Рішення

від 09.10.2024 по справі 904/2787/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.10.2024м. ДніпроСправа № 904/2787/24

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Мельниченко І.Ф. за участю секретаря судового засідання Лєшукової Н.М., розглянув спір

за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, м. Дніпро, в інтересах держави в особі: позивача - 1 Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро

позивача - 2 Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон", м. Кривий Ріг, Дніпропетровської область

про визнання недійсною додаткову угоду та стягнення 2 995 805,75 грн.

Представники:

від прокуратури Вороновська О.В.

від позивача-1 не з`явився

від позивача-2 Машталер Д.В.

від відповідача Лозицький О.П.

СУТЬ СПОРУ:

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, в якому просить:

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 01.04.2022 до Договору № 277/08-21 від 31.08.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи);

- стягнути за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання за Договором № 277/08-21 від 31.08.2021 виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) інфляції грошових коштів - 1 266 227,89 грн., річних - 248 673,93 грн. та пені - 1 480 903,93 грн.

Судові витрати прокурор просить покласти на відповідача.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що додаткова угода № 4 від 01.04.2022 до договору № 277/08-21 від 31.08.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) укладена з порушенням пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: внесено зміни до істотних умов договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за договором.

Також останній зазначає про те, що спірна додаткова угода не відповідає вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, які закуповуються за бюджетні кошти, у зв`язку з чим відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку.

Крім того, прокурор просить стягнути інфляцію грошових коштів, річні та пеню за прострочення виконання зобов`язань за договором в частині своєчасного повернення невикористаних сум попередньої оплати.

До позовної заяви прокурором додано клопотання, в якому останній просить суд витребувати у Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації копію додаткової угоди №4 від 01.04.2022 до Договору № 277/08-21 від 31.08.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон".

Обґрунтовує прокурор клопотання про витребування доказів тим, що не може самостійно отримати зазначений доказ, а тому разом з позовною заявою звертається до суду з відповідним клопотанням.

Щодо представництва прокурором інтересів держави останній посилається, серед іншого, на статтю 23 Закону України "Про прокуратуру" та зазначає про те, що перед поданням позову звертався з листами до Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Дніпропетровської обласної державної адміністрації з повідомленням про необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, наявні порушення вимог законодавства при укладенні спірної додаткової угоди, про наявність підстав для визнання зазначеної додаткової угоди недійсною та стягнення інфляції грошових коштів, річних та пені за прострочення виконання зобов`язань за спірним договором в частині своєчасного повернення невикористаних сум попередньої оплати.

У відповідях на зазначені листи Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації повідомлено про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення спірної додаткової угоди до договору № 277/08-21 від 31.08.2021, а також відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що Дніпропетровська обласна державна адміністрація, яка є органом, наділеним повноваженнями щодо здійснення контролю законності використання бюджетних коштів, та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, який є стороною спірного правочину та головним розпорядником бюджетних коштів обласного (місцевого) бюджету, не здійснюють відповідні функції для захисту інтересів держави (щодо розпорядження коштами відповідного бюджету внаслідок неналежного виконання договору про закупівлю робіт), у прокурора наявні обґрунтовані підстави для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та звернення до суду із вказаним позовом.

Відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на безпідставність вимог прокурора про визнання додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 недійсною, вказуючи при цьому на те, що спірна додаткова угода до договору № 277/08-21 укладена сторонами у зв`язку з форс-мажорними обставинами, які є загальновідомими.

Зазначає ТОВ "Комерційний центр "Лібертон" і про те, що, на думку прокурора, при укладенні додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 до Договору сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, внесено зміни до істотних умов Договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за Договором.

Проте, за твердженням відповідача, до істотних умов договору відноситься строк дії такого договору та строк виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, які сторонами не змінювались при укладенні спірної додаткової угоди.

Надано ТОВ "Комерційний центр "Лібертон" і контррозрахунок пред`явлених до стягнення сум пені, інфляції грошових коштів та річних, із зазначенням неврахування прокурором використаних сум авансу в розмірі 12 791 762,95 грн.

Так, відповідач зазначає про те, що у разі неврахування змін, внесених до договору спірною додатковою угодою, невикористана сума авансу станом на 21.07.2022 складала 79 171,05 грн., яка повернута Департаменту 13.03.2023, у зв`язку з чим сума пені за прострочення повернення авансу з 21.07.2022 по 12.03.2023 складає 15 291,94 грн., сума інфляції грошових коштів за загальний період з серпня 2022 по лютий 2023 - 6 881,66 грн., сума річних за загальний період з 21.07.2022 по 12.03.2023 - 1 529,19 грн.

16.07.2024 через систему "Електронний суд" до суду від Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації надійши пояснення у справі, в яких останній зазначає про те, що сторони не змінювали ані строк дії спірного договору, ані строк виконання генпідрядником своїх зобов`язань щодо виконання робіт. Сторони змінили строк використання генпідрядником авансу на придбання матеріалів, який не є строком дії договору та не є строком виконання робіт, а відтак і не є істотною умовою договору, можливість зміни якої передбачена у пункті 4 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Департамент вважає, що вказані обставини є самостійною підставою для відмови у позові в частині визнання додаткової угоди № 4 недійсною.

Також другий позивач посилається на те, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 у справі № 160/12032/22 вже встановлено легітимність обставин для укладання додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 до договору № 277/08-21 від 31.08.2021 і факти її правомірності та доцільності укладання не підлягають доказуванню.

З урахуванням наведеного, а також, враховуючи порушення логістичних ланцюжків постачання будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, об`єктивні загрози життю та здоров`ю працівників, мобілізацію працівників, призначення комендантської години по всій території України, численні блок-пости по всій території країни, які уповільнюють термін доставки товарів, закриття профільних магазинів для будівництва, сирени під час яких працівники вимушені ховатися в бомбосховищах, Департамент вважає, що вказані обставини унеможливлюють виконання конкретних зобов`язань під час дії воєнного стану в України.

Посилається другий позивач у письмових поясненнях і на те, що існування форс-мажорних обставин звільняє сторону договору саме від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язання, а не від обов`язку виконати це зобов`язання після припинення таких обставин. У випадку виникнення обставин непереборної сили, термін виконання зобов`язань сторін за договором може переноситись (продовжуватися) на строк, протягом якого діють такі обставини та їх наслідки.

Таким чином, на думку Департаменту, термін повернення авансового платежу на той час ще не настав, тому підрахунки, які були зроблені прокурором, не мають жодного обґрунтування.

До письмових пояснень Департаментом долучено витребувану господарським судом ухвалою від 01.07.2024 копію додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 до Договору № 277/08-21 від 31.08.2021.

22.07.2024 через систему "Електронний суд" до суду від Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації надійши додаткові пояснення у справі, в яких останній вказує про те, що відповідно до наданих відповідачем доказів авансові платежі було використано згідно умов пункту 11.9 Договору, а саме, протягом дев`яти місяців з моменту одержання авансу на придбання матеріалів та конструкцій.

22.07.2024 через систему "Електронний суд" до суду від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшла відповідь на відзив, в якій остання, посилаючись на практику Верховного суду, зазначає про те, що відповідно до умов договору використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт. Таким чином, на думку прокуратури, обставини того, що кошти в сумі 12 791 762,95 грн. з одержаного від Замовника авансу перераховано з 20.09.2021 року по 16.12.2021 року на рахунки інших суб`єктів підприємницької діяльності на виконання інших договорів для придбання матеріалів, а також використано на оплату праці, податків тощо не є належними і допустимими доказами використання отриманого авансу.

Додатково зазначає прокуратура про те, що доводи відповідача про наявність підстав для відмови у позові у зв`язку із форс-мажорними обставинами, які ґрунтуються лише на листі Торгово-промислової палати України, є неприйнятними, оскільки лист не є сертифікатом і не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору, виконання якого стало неможливим.

25.07.2024 від Дніпропетровської обласної державної адміністрації через систему "Електронний суд" до суду надійшли письмові пояснення, в яких остання зазначила про відсутність належних підстав для здійснення прокуратурою представництва інтересів держави в суді, у зв`язку з чим просить залишити позов без задоволення.

Містять пояснення першого відповідача і клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2024 відкрито провадження у справі № 904/2787/24, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 23.07.2024.

Також, вказаною ухвалою судом витребувано у Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації копію додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 до Договору № 277/08-21 від 31.08.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон".

22.07.2024 від відповідача через систему "Електронний суд" до суду надійша заява про проведення підготовчого засідання 23.07.2024 без участі його повноважного представника.

Ухвалою від 23.07.2024 господарським судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 30.09.2024 та відкладено підготовче засідання до 10.09.2024.

Під час підготовчого провадження господарським судом вирішені питання, визначені частиною 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з чим господарський суд завершив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 09.10.2024, про що постановив ухвалу від 10.09.2024.

Представник першого позивача у судове засідання, що відбулось 09.10.2024, не з`явився, проте, останній був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується залученою до матеріалів справи довідкою про доставку електронного листа (ухвали суду від 10.09.2024) до електронного кабінету Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

Судом враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

09.10.2024 у судовому засіданні оголошені вступна та резолютивна частини рішення (стаття 240 Господарського процесуального кодексу України).

Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані докази, заслухавши пояснення прокурора, представників другого позивача та відповідача, господарський суд, -

УСТАНОВИВ:

Предметом доказування у даній справі є обставини щодо наявності/відсутності підстав для визнання додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 до Договору № 277/08-21 від 31.08.2021 недійсною та стягнення з відповідача 1 266 227,89 грн. - інфляції грошових коштів, 248 673,93 грн. - річних та 1 480 903,93 грн. пені за несвоєчасне виконання зобов`язань.

Як зазначає прокурор та вбачається з матеріалів справи, Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації проведено відкриті торги на закупівлю робіт - ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (UA-2021-08-02-004046-b).

За результатами торгів 31.08.2021 Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - замовник, другий позивач у даній справі) з переможцем відкритих торгів Товариством з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" (далі генпідрядник, відповідач у даній справі) укладено договір № 277/08-21 (далі договір).

Відповідно до пункту 1.1 договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва.

Згідно з пунктом 1.2 договору об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи).

Місце розташування об`єкта: вул. Каштанова, 30, с. Вакулове, Софіївський район, Дніпропетровська область, Україна, 53172.

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації (пункт 1.3 договору).

Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022 (пункт 1.4 договору).

Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 2) та умовами договору (пункт 1.5).

У пункті 2.1 договору визначено, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), є динамічною і складає 13 548 352,20 грн., у тому числі ПДВ 20% - 2 258 058,70 грн.

Відповідно до пункту 10.1 договору фінансування будівництва об`єкта проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та генпідрядником і є невід`ємною частиною договору (додаток 3).

Бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення згідно ст. 23 (частина 1) Бюджетного Кодексу України. Фінансування робіт здійснюється замовником відповідно до плану фінансування по мірі надходження бюджетних коштів (пункт 10.2 договору).

Розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 10 (десяти) робочих днів після надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок замовника для фінансування зазначених робіт та будуть здійснюватися на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (пункт 11.1 договору).

Згідно з пунктом 11.7 договору замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує генпідряднику аванс на виконання робіт по об`єкту у розмірі 100 % від вартості зазначених робіт за договором згідно Порядку та умовам надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на проектні, будівельно-ремонтні роботи, придбання житла та приміщень для розвитку сімейних та інших форм виховання, наближених до сімейних, підтримку малих групових будинків та забезпечення житлом дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2021 № 615 "Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків", згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" (зі змінами) та з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД.

Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (пункт 11.8 договору).

Згідно з пунктом 11.9 договору генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2021 № 615 "Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків", згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом дев`яти місяців після одержання авансу.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

Бюджетні зобов`язання беруться замовником в межах бюджетних асигнувань. Бюджетні фінансові зобов`язання за спеціальним фондом бюджету беруться замовником виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (пункт 11.11 договору).

Згідно з пунктом 13.1 відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів визначаються нормативними документами, що регулюють ці питання та цим договором.

У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню) у розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати генпідрядник, крім сплати штрафних санкцій, повертає замовнику неосвоєні вчасно кошти з урахуванням індексу інфляції. Крім сплати штрафних санкцій генпідрядник компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за договором (пункт 13.2).

Відповідно до пункту 15.1 договору його зміна здійснюється шляхом зміни або доповнення умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд основних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель".

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2022, а у частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до договору (пункт 16.1).

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (пункт 16.2).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання пункту 11.7 договору Департаментом сплачено на розрахунковий рахунок відповідача попередню оплату 07.09.2021 в розмірі 10 047 385,00 грн. та 20.10.2021 в розмірі 2 823 549,00 грн. (том 1 а.с. 90, 91).

01.04.2022 сторони підписали додаткову угоду № 4 до договору № 277/08-21 від 31.08.2021 (том 2 а.с. 11), в якій дійшли згоди пункт 11.9 договору викласти в новій редакції, а саме: "11.9. Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2021 № 615 "Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків", згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом дев`яти місяців після одержання авансу, за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.".

Звертаючись з даним позовом до суду, прокурор зазначає про те, що відповідно до відомостей, отриманих від Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, аванс на загальну суму 12 870 934,00 грн. за спірним договором погашено:

23.11.2021 частково у сумі 2 429 360,34 грн. був врахований в ф. КБ3 та в акті ф. КБ2 здавання-приймання виконаних будівельних робіт від 23.11.2021;

21.11.2022 частково у сумі 5 755 713,46 грн. був врахований в ф. КБ3 та в акті ф. КБ2 здавання-приймання виконаних будівельних робіт від 21.11.2022;

згідно з випискою ДКСУ від 13.03.2023 аванс частково повернуто замовнику у сумі 79 171,05 грн.;

28.08.2023 аванс остаточно у сумі 4 606 689,15 грн. врахований в ф. КБ3 та в акті ф. КБ2 здавання-приймання виконаних будівельних робіт від 28.08.2023.

Так, за твердженням прокурора, з боку генерального підрядника за договором № 277/08-21 від 31.08.2021 - ТОВ "Комерційний центр "Лібертон" мало місце невиконання грошового зобов`язання щодо повернення суми попередньої оплати (авансу) в період часу:

- з 08.06.2022 по 20.07.2022 у розмірі 10 047 385,00 грн.;

- з 21.07.2022 по 21.11.2022 у розмірі 10 441 573,66 грн.;

- з 22.11.2022 по 13.03.2023 у розмірі 4 685 860,20 грн.;

- з 14.03.2023 по 28.08.2023 у розмірі 4 606 689,15 грн.

Таким чином, як зазначає прокурор, з урахуванням положень пункту 11.9 договору у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 9 місяців, тобто до 08.06.2022 у сумі 10 047 385,00 грн. та до 21.07.2022 у сумі 2 823 549,00 грн., вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені, річних та інфляційних втрат за загальний період з 08.06.2022 по 28.08.2023.

Також прокурор зазначає, що зі змісту укладеної сторонами додаткової угоди № 4 від 01.04.2022, якою внесено зміни до договору щодо продовження строку використання генеральним підрядником сум попередньої оплати, вбачається, що ці зміни внесено у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили (введенням воєнного стану на території України) з посиланнями лише на загальний лист Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, який адресований всім, кого це стосується.

При цьому, як вказує прокурор, спірна додаткова угода не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання генеральним підрядником зобов`язань саме за договором № 277/08-21 від 31.08.2021, чи використання одержаного авансу на виконання робіт або щодо повернення замовником невикористаних протягом 9 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну.

Отже, при укладенні додаткової угоди № 4 до договору сторонами порушено вимоги пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, внесено зміни до істотних умов договору, щодо продовження використання генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за договором.

Також прокурор зазначив про те, що головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України. Попередня оплата робіт за договором могла бути здійснена на строк не більше 9 місяців. При цьому положеннями чинного законодавства не передбачено право розпорядників бюджетних коштів продовжувати строки використання попередньої оплати (авансу) взагалі.

Вказані обставини стали підставою для звернення прокурором з даним позовом про визнання недійсною додаткової угоди № 4 до договору № 277/08-21 від 31.08.2021 на підставі статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України; стягнення з відповідача 1 266 227,89 грн. - інфляції грошових коштів, 248 673,93 грн. - річних та 1 480 903,93 грн. - пені за несвоєчасне виконання зобов`язань.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина перша статті 875 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад викладені у Законі України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (частина 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Таким чином, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону.

У роз`ясненнях Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 Щодо зміни істотних умов договору, щодо продовження строку дії договору та виконання зобов`язання, вказано, що форма підтвердження об`єктивних обставин для продовження строку дії договору Законом не визначена, оскільки вона залежить від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.

Так, у пункті 14.1 договору № 277/08-21 від 31.08.2021 встановлено, що сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо).

Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 10 робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі (пункт 14.2).

Згідно з пунктом 17.3 договору доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, що видаються уповноваженими органами.

У разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 60 днів, кожна із сторін в установленому порядку має право розірвати цей договір. Остаточні терміни виконання зобов`язань сторін за цим договором коригуються на період, котрий дорівнює часу, протягом якого діяли обставини непереборної сили, що заважали виконанню зобов`язань сторін. У разі попередньої оплати генпідрядник повертає замовнику кошти протягом трьох днів з дня розірвання цього договору (пункт 14.4).

Відповідно до статті 3 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв`язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

Частиною 1 статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.

Порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) визначений Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), що затверджений Рішенням Президії Торгово-промислової палати України від 18.12.2014 № 44(5), який набрав чинності 18.12.2014 (далі - Регламент).

Відповідно до пункту 6.2 Регламенту форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за заявою зацікавленої особи по кожному окремому договору, контракту, угоді тощо, а також по податкових та інших зобов`язаннях/обов`язках, виконання яких настало згідно з законодавчим чи іншим нормативним актом або може настати найближчим часом і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Отже по кожному окремому договору сторони повинні отримати сертифікат про форс-мажорні обставини.

При цьому, за загальним правилом, обставини непереборної сили не звільняють від обов`язку виконати зобов`язання в натурі.

Якщо буде доведено, що порушення зобов`язання відбулось у зв`язку з непереборними обставинами (наприклад, у зв`язку з руйнуванням приміщень, неможливістю доставити товар на певну територію, знищенням майна і т.д.) сторона буде звільнена від відповідальності. Якщо таких обставин сторона довести не зможе, то буде нести відповідальність на загальних засадах.

Як вбачається з матеріалів справи, зміни до договору № 277/08-21 від 31.08.2021 щодо продовження строку використання генпідрядником сум попередньої оплати (авансу) внесено у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили (введенням воєнного стану на території України) з посиланнями лише на загальний лист Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, адресований всім, кого це стосується.

При цьому, спірна додаткова угода не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання підрядником зобов`язань саме за договором № 277/08-21 від 31.08.2021.

З огляду на викладене, слід прийти до висновку про те, що будь-яких обґрунтованих, законних підстав та документально підтверджених об`єктивних обставин для продовження строку використання генпідрядником сум попередньої оплати (авансу) на момент укладення спірної додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 до договору № 277/08-21 від 31.08.2021 не було.

Таким чином, сторонами порушено вимоги пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, внесено зміни до істотних умов договору щодо продовження використання генпідрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань договором.

До того ж, слід зазначити про те, що Постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 затверджено "Порядок державного фінансування капітального будівництва" (далі - Порядок № 1764).

Так, пунктом 19 Порядку № 1764 встановлено, що для будівництва/капітального ремонту/реконструкції малих групових будинків, будинків підтриманого проживання, будівництва житла для дитячих будинків сімейного типу, соціального житла для дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа, виготовлення проектно-кошторисної документації замовники можуть проводити попередню оплату (виплату авансу) в розмірі до 100 відсотків вартості зазначених робіт за договором (контрактом) на строк не більш як дев`ять місяців.

Пунктом 6 постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" рекомендовано розпорядникам (одержувачам) бюджетних коштів укладати договори про закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до законодавства з урахуванням повернення після закінчення строку, визначеного у договорі про закупівлю товарів, робіт і послуг, виконавцями робіт, постачальниками товарів і надавачами послуг невикористаних сум попередньої оплати та застосування штрафних санкцій у разі невчасного повернення таких коштів.

Головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України.

З викладеного вбачається, що чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001, чітко передбачено обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом дев`яти місяців після одержання авансу.

Господарський суд зазначає, що чинні нормативно-правові акти України, зокрема постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 та № 1764 від 27.12.2001 не передбачають можливості договірних зміни/продовження встановленого строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Таким чином, внесення змін, зокрема, щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленими постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001.

Частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України унормовано, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (частина перша статті 216 Цивільного кодексу України).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина друга статті 203 Цивільного кодексу України).

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (частина третя статті 203 Цивільного кодексу України).

Господарський суд зазначає, що у статті 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1-3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України.

За змістом статті 203 Цивільного кодексу України загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (частина перша статті 207 Господарського кодексу України).

На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Враховуючи вищевикладене та зважаючи на те, що спірна додаткова угода укладена сторонами з порушенням вимог, встановлених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", постановою КМУ № 1070 від 04.12.2019, Порядком державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001, остання відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України підлягає визнанню недійсною.

Таким чином, господарський суд вважає позовні вимоги в частині визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 01.04.2022 до договору № 277/08-21 від 31.08.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), укладеного Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон", обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо вимог прокурора про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації пені за загальний період прострочення з 08.06.2022 по 07.12.2022 в сумі 1 480 903,93 грн., інфляції грошових коштів за загальний період з червня 2022 по серпень 2023 в сумі 1 266 227,89 грн. та річних за загальний період прострочення з 08.06.2022 по 28.08.2023 в сумі 248 673,93 грн. внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов`язання (повернення невикористаної суми авансу) господарський суд зазначає наступне.

Згідно з приписами частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Враховуючи, що оскаржувана додаткова угода до договору укладена з порушенням вимог чинного законодавства та підлягає визнанню недійсною, то з відповідача підлягають стягненню штрафні санкції за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання за договором.

Відповідно до положень статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно зі статтею 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частиною першою статті 199 Господарського кодексу України визначено, що виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

За частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до пункту 11.9 договору генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2021 № 615 "Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків", згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами), та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом дев`яти місяців після одержання авансу.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

Як встановлено судом, на виконання пункту 11.7 договору Департаментом сплачено на розрахунковий рахунок відповідача попередню оплату 07.09.2021 в розмірі 10 047 385,00 грн. та 20.10.2021 в розмірі 2 823 549,00 грн., загальна сума склала 12 870 934,00 грн. (том 1 а.с. 90, 91).

Таким чином, з урахуванням положень пункту 11.9 договору, у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 9 місяців, тобто до 07.06.2022 включно у сумі 10 047 387,00 грн. та до 20.07.2022 включно у сумі 2 823 549,00 грн., вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені.

Як свідчать матеріали справи, відповідачем у період з 20.09.2021 по 16.12.2021 використано 12 791 762,95 грн. авансу для закупівлі матеріалів, оплати праці, податків на виконання робіт, що підтверджується залученими платіжними документами (том 1 а.с. 228-253).

Залишок авансу, в сумі 79 171,05 грн., повернуто відповідачем 13.03.2023, про що свідчить платіжна інструкція № 238 від 10.03.2023 (том 1 а.с. 254).

Таким чином, станом на 13.03.2023 невикористана сума авансу погашена в повному обсязі.

Відповідно до відомостей Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області аванс на загальну суму 12 870 934,00 грн. за спірним договором погашено:

23.11.2021 частково у сумі 2 429 360,34 грн. був врахований в ф. КБ3 та в акті ф. КБ2 здавання-приймання виконаних будівельних робіт від 23.11.2021;

21.11.2022 частково у сумі 5 755 713,46 грн. був врахований в ф. КБ3 та в акті ф. КБ2 здавання-приймання виконаних будівельних робіт від 21.11.2022;

згідно з випискою ДКСУ від 13.03.2023 аванс частково повернуто замовнику у сумі 79 171,05 грн.;

28.08.2023 аванс остаточно у сумі 4 606 689,15 грн. врахований в ф. КБ3 та в акті ф. КБ2 здавання-приймання виконаних будівельних робіт від 28.08.2023.

Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (пункт 11.8. договору).

З огляду на викладене та зважаючи на врахування в акти форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 сплаченої другим позивачем на виконання пункту 11.7 спірного договору попередньої оплати, що в сукупності є належними доказами того, що відповідні матеріали, оплата праці та податків на виконання робіт набувались/здійснювались відповідачем за наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями (том 1 а.с. 228-253), були використані генпідрядником саме для виконання робіт за договором № 277/08-21 від 31.08.2021.

Господарський суд зазначає, що пунктом 11.8 договору визначено лише порядок погашення авансу, а тому ні умовами договору, ні постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами) не визначено, у який термін повинно бути здійснено погашення авансових платежів та якими документами підтверджується саме використання авансу, а не його погашення.

Таким чином, господарський суд дійшов до висновку, що аванс у розмірі 12 791 762,95 грн. був використаний відповідачем відповідно до пункту 11.9 договору протягом дев`яти місяців після його одержання, у зв`язку з чим, пеня, інфляція грошових коштів та річні на зазначену суму не підлягають нарахуванню.

Викладеним спростовуються заперечення прокурора, що використання авансу підтверджується лише актами приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

При викладених обставинах слід прийти до висновку про те, що прострочення виконання зобов`язання відповідачем допущено відносно несвоєчасного повернення залишку авансу в сумі 79 171,05 грн., який, як вже було зазначено вище, отримано Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації лише 13.03.2023 (том 1 а.с. 254).

З огляду на викладене, правомірним є нарахування пені на зазначену вище суму (79 171,05 грн.) за період прострочення з 21.07.2022 по 07.12.2022 (період вказаний прокурором у розрахунку пені), яка склала 9 110,09 грн., та підлягає до примусового стягнення.

Відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть якого полягає у отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Тобто, у разі неналежного виконання боржником грошового зобов`язання виникають нові додаткові зобов`язання, які тягнуть за собою втрати матеріального характеру.

Прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача на користь другого позивача інфляцію грошових коштів за загальний період з червня 2022 по серпень 2023 в сумі 1 266 227,89 грн. та річні за загальний період прострочення з 08.06.2022 по 28.08.2023 в сумі 248 673,93 грн.

Розрахунки інфляції грошових коштів та річних прокурором завищено із зазначених вище підстав.

Після здійсненого судом перерахунку до стягнення з відповідача підлягають річні за загальний період прострочення з 21.07.2022 по 12.03.2023 в сумі 1 529,19 грн. та інфляція грошових коштів за загальний період прострочення з серпня 2022 по лютий 2023 в сумі 6 881,66 грн.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судових рішеннях у справі, питання вичерпності висновків судів, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

З урахуванням вказаного, суд зазначає, що інші доводи, міркування сторін, судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

В решті відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись статями 2, 3, 20, 73-79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 01.04.2022 до Договору № 277/08-21 від 31.08.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, Софіївський район, с. Вакулове, вул. Каштанова, 30 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи), укладеного Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" (50074, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Володимира Бизова, буд. 3А, прим. 8, код ЄДРПОУ 37150299) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, 34, код ЄДРПОУ 04011650) 9 110,09 грн. - пені, 6 881,66 грн. - інфляції грошових коштів та 1 529,19 грн. - річних.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" (50074, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Володимира Бизова, буд. 3А, прим. 8, код ЄДРПОУ 37150299) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, проспект Д. Яворницького, буд. 38, код ЄДРПОУ 02909938) 2 632,65 грн. - судового збору.

В решті позовних вимог - відмовити.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повне рішення складено 21.10.2024.

Суддя І.Ф. Мельниченко