Постанова

від 15.10.2024 по справі 340/1055/24

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 жовтня 2024 року м. Дніпросправа № 340/1055/24Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Кругового О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 липня 2024 р. (суддя Притула К.М.) в адміністративній справі №340/1055/24 за позовом Управління освіти Кропивницької міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Управління освіти Кропивницької міської ради звернулось до суду з позовною заявою, в якій просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу закупівлі UA-2023-12-14-011124-а за предметом закупівлі код за ДК 021-2015 15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (риба хек (свіжоморожена без голови), яка проведена Управлінням освіти Кропивницької міської ради.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось про те, що спірний Висновок був складений за відсутності порушень при проведенні процедури закупівлі UA-2023-12-14-011124-а, а його вимога розірвати договір, який був укладений із переможцем торгів, знаходиться поза межами повноважень відповідача.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 липня 2024 р., ухваленим за результатом розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, позовну заяву задоволено.

У поданій апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено про те, що суд першої інстанції не врахував правові висновки Верховного Суду в частині правомірності вимоги про розірвання договору з метою приведення сторін у первісний стан. Також, позивачем не спростована обставина того, що на час подання тендерної пропозиції (21.12.2023) орган сертифікації ТОВ «Центр Сучасних Систем Менеджменту», який видав сертифікат на систему управління щодо протидії корупції учаснику торгів ТОВ «Опторг-К», не був акредитованим. Закон № 922 та Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022, не наділяють учасників процедури закупівлі правом на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації, яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Письмовий відзив на апеляційну скаргу від позивача до суду апеляційної інстанції не надходив.

Розгляд апеляційної скарги здійснено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, як це передбачено статтею 311 Кодексу адміністративного судочинства України.

Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Суд апеляційної інстанції переглядає справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 цього ж Кодексу.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини у справі:

14 грудня 2023 р. Управлінням освіти Кропивницької міської ради опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2023-12-14-011124-а за предметом: код за ДК 021-2015-15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (риба хек (свіжоморожена без голови), скумбрія свіжоморожена). Протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою про визначення переможця розміщено 26.12.2023. Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 24.01.2024 № 8-3 розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: код за ДК 021-2015-15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (риба хек (свіжоморожена без голови), скумбрія свіжоморожена). Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» із урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 в редакції чинній на час здійснення закупівлі (далі Постанова №1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

15 лютого 2024 р. Північним офісом Держаудитслужби розміщено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-14-011124-а.

За результатами аналізу питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178. Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язало Управління освіти Кропивницької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із такими висновками, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із цим позовом.

Скасовуючи спірний Висновок, як протиправний, суд першої інстанції вказав на те, що відсутність додатків до атестату не є достатньою підставою стверджувати, шо ТОВ «Опторг-К» не відповідав кваліфікаційним критеріям, а отже у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції. Крім того, зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Згідно із частинами першою, четвертою, шостою, двадцятою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон № 922-УІІІ) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Щодо суті виявленого під час моніторингу порушення.

Як встановлено судом першої інстанції, за результатом проведеного моніторингу відповідачем виявлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178.

Постановою № 1178 від 12 жовтня 2022 р. Кабінет Міністрів України затвердив особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

У додатку 2 «Технічні умови» до тендерної документації по процедурі відкритих торгів (з особливостями) на закупівлю товару: предмет закупівлі: код за ДК 021-2015-15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (риба хек (свіжоморожена без голови), скумбрія свіжоморожена) установлено вимоги для учасників процедури закупівлі щодо надання у складі тендерної пропозиції інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зокрема: сертифікату, виданого на ім`я учасника на систему управління щодо протидії корупції відповідно до ДСТУ ІSО 37001:2018 (ISO 37001:2016, IDT). Сертифікат повинен бути виданий органом сертифікації, акредитованим Національним агентством з акредитації України, що підтверджується скан-копією оригіналу атестату про акредитацію (а.с.22).

В ході моніторингу встановлено, що на виконання вищевказаних вимог учасником ТОВ «Оптторг-К» надано сертифікат на систему управління щодо протидії корупції відповідно до ДСТУ ISO 37001:2018 від 16 січня 2023 року №АВМS.001-23, дійсний до 15.01.2026, що був виданий на ім`я учасника ТОВ «Оптторг-К» органом сертифікації - ТОВ «Центр Сучасних Систем Менеджменту». Проте, в реєстрі акредитованих органів з оцінки відповідності Національного агентства з акредитації України міститься інформація про сферу акредитації органу з сертифікації ТОВ «Центр Сучасних Систем Менеджменту» відповідно до вимог ДСТУ ISO 37001:2018 Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування (ISO 37001:2016, IDT) з 10 січня 2024 року.

Таким чином, наданий учасником ТОВ «Оптторг-К» у складі тендерної пропозиції сертифікат був виданий ТОВ «Центр Сучасних Систем Менеджменту», яке не було акредитованим Національним агентством з акредитації України.

Колегія суддів завертає увагу, що учасник ТОВ «Оптторг-К» надав тендерному комітету пояснення від 21 грудня 2023 р., в якому було зазначено, що на час подання тендерної пропозиції ТОВ «Центр Сучасних Систем Менеджменту» закінчує процедуру з розширення сфери акредитації за стандартом ДСТУ ISO 37001:2018 (ISO 37001:2016, IDT) в Національному агентстві з акредитації України. Учасник надав проект атестату про акредитацію без додатку, в якому зазначена сфера акредитації, та який є невід`ємною частиною проекту акредитації.

Тобто, надавши зазначені пояснення, учасник підтвердив, що сертифікат був виданий ТОВ «Центр Сучасних Систем Менеджменту» до завершення його акредитації, а відтак не уповноваженим суб`єктом.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутність додатків до атестату не є достатньою підставою стверджувати, що ТОВ «Опторг-К» не відповідав кваліфікаційним критеріям.

Скаржник вказує на те, що замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації не обмежений у своєму праві зазначити у тендерній документації усіх необхідних, на його погляд, умов, що дають змогу максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції щодо їх відповідності предмету закупівлі.

Колегія суддів погоджується із такими доводами, оскільки позивач, як замовник, розробивши технічну документацію, самостійно визначив умови, яким має відповідати учасник. При цьому, ані Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII), ані Постанова № 1178 не наділяють замовника правом трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів.

Крім того, як слушно зауважив скаржник, відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям і умовам, що визначені у тендерній документації.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «Опторг-К» підлягала відхиленню з підстави невідповідності вимогам тендерної документації.

Щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

У спірному Висновку зазначено про те, що Управління освіти Кропивницької міської ради зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд першої інстанції зазначив в якості підстави для задоволення позову те, що відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Колегія суддів враховує правовий висновок Верховного Суду, сформульований у постанові від 02 березня 2023 р. у справі №160/4436/21 і який полягає у наступному:

«Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Також із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.».

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Як вбачається зі змісту спірного Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, висновок суду першої інстанції про не конкретизацію відповідачем заходів, які має здійснити позивач для усунення порушень, є безпідставним.

Невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне тлумачення норм матеріального права, що призвели до ухвалення незаконного рішення, є підставою для його скасування, як це передбачено статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, та прийняття нового рішення у справі. У задоволенні адміністративного позову колегія суддів відмовляє з підстав, наведених у мотивувальній частині цієї постанови.

Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області - задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 липня 2024 р. в адміністративній справі №340/1055/24 - скасувати та ухвалити нове рішення.

У задоволенні адміністративного позову Управління освіти Кропивницької міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили 15 жовтня 2024 р. і оскарженню в касаційному порядку не підлягає згідно частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддяА.В. Шлай

суддяТ.І. Ясенова

суддяО.О. Круговий