Рішення

від 22.10.2024 по справі 620/17570/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2024 року Чернігів Справа № 620/17570/23

Чернігівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Непочатих В.О., розглянувши в спрощеному позовному провадженні без повідомлення сторін в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «БАЛАКЛІЙСКИЙ ВОДОКАНАЛ» Балаклійської міської ради Харківської області до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: ТОВ «СТАН» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство «БАЛАКЛІЙСКИЙ ВОДОКАНАЛ» Балаклійської міської ради Харківської області звернулося до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВ «СТАН», в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-22-011324-а, що оприлюднений 08.11.2023.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків та порушень має бути пропорційним щодо виявлених недоліків. Проте, в оскаржуваному висновку відповідач однозначно наполягає на припиненні зобов`язань за договором, що є непропорційною тяжкості порушень, така вимога не враховує специфіки робіт, що проводяться за договором. Крім того, на сьогодні договір частково виконаний, а деякі роботи тривають. Відтак, розірвання зобов`язань за ним та ретроспективне повернення вже не є можливим, оскільки будівельні роботи частково виконані. Також зазначає, що відповідач не конкретизує, яких саме заходів необхідно вжити, не визначила чіткий спосіб «припинення зобов`язань», що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку.

Відповідач подав відзив, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позову та зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-09-22-011324-а складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 08.11.2023, де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Вказує, що оскаржуваний висновок відповідає вимогам законодавства, є чітким та зрозумілим.

Позивачем було подано відповідь на відзив, в якій вказав, що весь обсяг робіт за договором виконаний та прийнятий замовником. Вказує, що вказані роботи були профінансовані не державним або місцевим бюджетом України.

Третьою особою було подано пояснення щодо позову, в яких вказав, що відповідачем не доведено порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки у Розділі 4 «Подання та розкриття тендерної пропозиції» Тендерної документації зазначено, зокрема: «кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 30 вересня 2023 року». Зазначає, що зобов`язуючи позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України відповідач вийшов за межі наданих йому повноважень.

Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивачем змінено назву на Комунальне підприємство «БАЛАКЛІЙСКИЙ ВОДОКАНАЛ» Балаклійської міської ради Харківської області.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Комунальним підприємством «БАЛАКЛІЙСКИЙ ВОДОКАНАЛ» була оголошена публічна закупівля, а саме: Реконструкція водопроводу по вул. Жовтневій через річку Балаклійська в м. Балаклія Ізюмського району Харківської області (а.с. 109-114).

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем було визнано ТОВ «СТАН», з яким в подальшому було укладено договір про закупівлю робіт № 02-12/10 від 12.10.2023.

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області «Про початок моніторингу закупівель» № 52-3 від 17.10.2023 дану закупівлю було включено до переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг (а.с. 107-108).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-09-22-011324-a Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 08.11.2023 (а.с. 12-16), згідно якого встановлено наступне.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено наступне.

Згідно з абзацом першим пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.

В порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації Замовника не зазначено кінцевий термін подання тендерних пропозицій.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено наступне.

Відповідно до вимог пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника « ... обов`язковою умовою участі в процедурі закупівлі є ознайомлення учасника з проектною документацією та безпосереднім майданчиком будівництва для визначення детального обсягу та особливостей виконання будівельних робіт. Ознайомлення з проектною документацією та майданчиком будівництва здійснюється уповноваженим на це представником учасника (без ідентифікації назви учасника). При цьому уповноважена особа, яка здійснює ознайомлення з проектною документацією та майданчиком будівництва повинна надати представнику замовника документ, що посвідчує таку особу, та документ про вищу будівельну освіту для забезпечення підписання акту від замовника. Сканкопія такого акта надається у складі тендерної пропозиції разом з актом, під час подання тендерної пропозиції, учасник повинен надати документи, що підтверджують повноваження відповідної особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису акту огляду проектної документації та будівельного майданчика».

На виконання вищезазначеної вимоги, у тендерній пропозиції ТОВ «СТАН» надано Акт ознайомлення з проектною документацією та майданчиком будівництва від 27.09.2023 підписаний зі сторони учасника, ОСОБА_1 , проте в тендерній пропозиції не надано документ про вищу будівельну освіту, чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу 3 тендерної документації. Відповідно до вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Проте, Замовником у розміщеному в електронній системі закупівель повідомленні з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах не включено вищезазначені невідповідності та не надано ТОВ «СТАН» можливість виправити невідповідності, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей.

Слід зазначити, що згідно з пунктом 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій Замовником здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.

Отже, враховуючи вищезазначене, Замовником в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «СТАН» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації Замовника.

Натомість, Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 03.10.2023 та протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 03.10.2023 № 03/03-10 про визначення ТОВ СТАН» переможцем процедури закупівлі. Замовником укладено з ТОВ «СТАН» договір про закупівлю робіт від 12.10.2023 № 02-12/10.

Відповідно до вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону, договір про закупівлю та всі додатки до нього оприлюднюються Замовником протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Частиною третьою статті 12 Закону передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюютьсята подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Відповідно до частини другої статті б Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено, що Замовником в електронній системі закупівель 12.10.2023 оприлюднено договір про закупівлю від 12.10.2023 № 02-12/10, при цьому кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи накладено 18.10.2023, тобто на 4-й робочий день, чим порушено вимогу пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду Замовником тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено порушення вимог пункту 10 першої статті 10 Закону.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Також у вказаному висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Згідно статті 1 Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи (пункт 11); моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

Частиною першою статті 5 Закону передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції / пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону.

Відповідно до частин першої, другої статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (частина третя статті 8 Закону).

Частини шоста, сьома статті 8 Закону передбачають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

В силу вимог пунктів 1, 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються, зокрема: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).

Пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Щодо виявлених порушень, то суд зазначає наступне.

Згідно з абзацом першим пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.

В порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації Замовника не зазначено кінцевий термін подання тендерних пропозицій.

Відповідач стверджує, що позивачем у тендерній документації не зазначено кінцевий термін подання тендерних пропозицій.

Так, судами встановлено, що у тендерній документації на спірну закупівлю, а саме в розділі IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій», наявний пункт 1 «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій», в якому зазначено, що вказаний строк подання тендерних пропозицій вказаний в електронних полях електронної системи під час оголошення процедури закупівлі (а.с. 114).

Тендерна документація була розміщена на сайті разом із оголошенням про проведення відкритих торгів за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-22-011324-а, де зазначено: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 30 вересня 2023 00:00» (а.с. 115 та його зворот).

Тобто, у цьому випадку тендерна документація була розміщена на сайті разом із оголошенням про проведення відкритих торгів за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-22-011324-а, де і було зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Верховний Суд у постанові від 21.09.2023 у справі № 640/19345/21 указав на те, що, оголошуючи процедуру закупівлі, замовник обов`язково зазначає в оголошенні про проведення закупівлі кінцевий строк для подання тендерних пропозицій.

При цьому, суд зазначає, що указане у тендерній документації посилання на оголошення про проведення закупівлі та зазначення в оголошенні кінцевого строку подання тендерних пропозицій не є допущенням порушення норм Закону, а тому дії позивача в цій частині не можуть уважатись неправомірними, оскільки позивачем фактично визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 04.09.2024 у справі № 600/1908/20-а.

Щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «СТАН» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації Замовника, то суд зазначає.

Відповідачем під час моніторингу було встановлено, що у тендерній пропозиції ТОВ «СТАН» надано Акт ознайомлення з проектною документацією та майданчиком будівництва від 27.09.2023 підписаний зі сторони учасника, ОСОБА_1 , проте в тендерній пропозиції не надано документ про вищу будівельну освіту, чим не дотримано вимоги пункту 6 розділу 3 тендерної документації.

Так, відповідно до вимог пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника « ... обов`язковою умовою участі в процедурі закупівлі є ознайомлення учасника з проектною документацією та безпосереднім майданчиком будівництва для визначення детального обсягу та особливостей виконання будівельних робіт. Ознайомлення з проектною документацією та майданчиком будівництва здійснюється уповноваженим на це представником учасника (без ідентифікації назви учасника). При цьому уповноважена особа, яка здійснює ознайомлення з проектною документацією та майданчиком будівництва повинна надати представнику замовника документ, що посвідчує таку особу, та документ про вищу будівельну освіту для забезпечення підписання акту від замовника. Сканкопія такого акта надається у складі тендерної пропозиції разом з актом, під час подання тендерної пропозиції, учасник повинен надати документи, що підтверджують повноваження відповідної особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису акту огляду проектної документації та будівельного майданчика» (зворот а.с. 113, а.с. 114).

Разом з тим, з викладеного пункту тендерної документації слідує, що під час подання тендерної пропозиції учасником за результатами ознайомлення учасника з проектною документацією та безпосереднім майданчиком будівництва надається акт та документи, що підтверджують повноваження відповідної особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису акту огляду проектної документації та будівельного майданчика.

Натомість зазначений пункт не містить вимоги щодо моменту надання документу про вищу будівельну освіту, в тому числі, що такий документ надається саме у складі тендерної пропозиції, а лише вказує, що такий документ надається представнику замовника.

Водночас, оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-22-011324-а не містить даних щодо надання чи ненадання представником учасника закупівлі документу про вищу будівельну освіту представнику замовника, зокрема, під час ознайомлення з проектною документацією та майданчиком будівництва чи підписання акту про огляд.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено порушення позивачем вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Щодо того, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону відповідачем встановлено, що Замовником в електронній системі закупівель 12.10.2023 оприлюднено договір про закупівлю від 12.10.2023 № 02-12/10, при цьому кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи накладено 18.10.2023, тобто на 4-й робочий день, чим порушено вимогу пункту 10 частини першої статті 10 Закону, то суд зазначає таке.

Так, дійсно відповідно пункту 10 частини першої статті 10 Закону договір про закупівлю та всі додатки до нього оприлюднюються Замовником протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Частиною третьою статті 12 Закону передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Як встановлено судом, договір про закупівлю від 12.10.2023 № 02-12/10 було оприлюднено 12.10.2023 о 14:59, тобто в день підписання, а електронний підпис опубліковано 18.10.2023 (а.с. 119).

Разом з тим, суд вважає, що з огляду на встановлені обставини справи, висновок відповідача про наявність у діях позивача вищевказаних порушень суд оцінює як прояв надмірно формального, бюрократичного застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення, безвідносно врахування їх доцільності, виходячи з обставин конкретної справи. Та в будь-якому випадку не можуть бути підставою для розірвання договору про закупівлю.

Щодо вимоги Держаудитслужби стосовно розірвання договору, укладеному за результатами процедури, суд зазначає таке.

Згідно пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, як слідує з оскаржуваного висновку, відповідач у пункті 3 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Тобто, відповідач вимагає від позивача розірвання вказаних договорів.

Згідно з пунктом 6 статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно із частиною першою та частиною четвертою статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами. Проте, вказаний нормативно-правовий акт не наділяє Держаудитслужбу повноваженнями щодо встановлення такого способу усунення порушень, як зобов`язання суб`єкта господарювання вживати заходів для припинення господарських правовідносин, розірвати договори, тощо. Держаудитслужба має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів.

Наразі, в оскаржуваному висновку відсутні посилання на передбачені чинним законодавством підстави для розірвання договорів, укладених з переможцем проведеного тендеру на закупівлю.

Також, суд враховує, що визнання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено статтею 43 Закону, яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідачем не доведено існування обставин, за настання яких згідно із частиною четвертою статті 41 та статті 43 Закону договір про закупівлю може бути визнаний недійсним/нікчемним.

Таким чином, на переконання суду, зауваження відповідача за наслідками моніторингу закупівлі носять суто формальний характер.

Також суд зазначає, що під час вирішення спору суд зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобами його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 21.10.2020 по справі № 640/17797/20, від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Отже, суду належить встановити чи може саме за обставин даної справи виявлені невідповідності тендерної документації та тендерної пропозиції бути підставою для застосування правового наслідку, обраного відповідачем.

Так, за змістом висновку, що є предметом оскарження, відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

При цьому, обставини цієї справи дають можливість прийти до однозначного висновку про те, що виявлені відповідачем обставини не призвели та не могли призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, зокрема, на проведення самої публічної закупівлі та її результати.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками та визначеним порушенням.

Суд враховує те, що навіть при умові, що в процесі публічної закупівлі було допущено певні технічні помилки, однак наданими документами підтверджується, що спірні роботи вже виконані, а відповідачем не встановлено порушень щодо термінів чи якості робіт, то вимога про розірвання договору є цілком та повністю неприпустимою та протиправною на даному етапі виконання зобов`язань.

Відповідно, суд вважає, що застосований відповідачем до позивача засіб фінансового контролю у вигляді зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором є непропорційним, оскільки відповідачем не встановлено будь-яких негативних наслідків для процедури закупівлі, в тому числі не порушило права будь-яких осіб, не порушило будь-який публічний інтерес, а також не призвело до отримання позивачем будь-яких неправомірних вигод чи переваг; з іншого боку відповідачем до позивача застосовано непропорційно суворий захід щодо зобов`язання розірвати договір, укладений за результатом проведення публічної закупівлі.

Зворотного відповідач в ході судового розгляду не довів.

Враховуючи вищевикладене, висновок про результати моніторингу закупівлі, що є предметом оскарження, не відповідає критерію обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, у зв`язку з чим суд вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-22-011324-а, що оприлюднений 08.11.2023, є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України приходить до висновку, що позов Комунального підприємства «БАЛАКЛІЙСКИЙ ВОДОКАНАЛ» Балаклійської міської ради Харківської області необхідно задовольнити повністю.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому, за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Комунального підприємства «БАЛАКЛІЙСКИЙ ВОДОКАНАЛ» Балаклійської міської ради Харківської області підлягає стягненню сплачений ним при поданні позовної заяви судовий збір в розмірі 2648,00 грн.

Керуючись статтями 72-74, 77, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Комунального підприємства «БАЛАКЛІЙСКИЙ ВОДОКАНАЛ» Балаклійської міської ради Харківської області (вул. Вторчерметова, 6, м. Балаклія, Ізюмський р-н, Харківська обл., 64203, код ЄДРПОУ 33394709) до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (вул. Єлецька, 11, м. Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ 40919597), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: ТОВ «СТАН» (07300, Київська область, Вишгородський район, м. Вишгород, вул. Кургузова, 6А, код ЄРДПОУ 24140651) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-22-011324-а від 08.11.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Комунального підприємства «БАЛАКЛІЙСКИЙ ВОДОКАНАЛ» Балаклійської міської ради Харківської області судовий збір в розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 24.10.2024.

Суддя Василь НЕПОЧАТИХ