Рішення

від 24.10.2024 по справі 922/3037/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2024м. ХарківСправа № 922/3037/24

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Лавренюк Т.А.

при секретарі судового засідання Сіліній М.Г.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" (08600, Київська область, м. Васильків, вул. Володимирська, 57-А, оф. 11, код ЄДРПОУ 35174848) до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, кім. 35, код ЄДРПОУ 22630473) про визнання протиправним та скасування рішення за участю учасників справи:

відповідач - Бардіна Н.О.

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати рішення Адміністративної колегії східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2024 № 70/101-р/к по справі № 2/01-23-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" (п.1 та п.3 резолютивної частини рішення). Судові витрати зі сплати судового збору просить покласти на відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення відповідача в частині, що стосується ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія", винесене з неповним з`ясуванням обставин справи, відповідачем не доведено обставини, що мають суттєве значення, його висновки не відповідають обставинам справи, а тому, на думку позивача, є підстави для визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2024 № 70/101-р/к справа № 2/01-23-21 в цій частині.

Як зазначає позивач, перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з товариством позивача та іншим учасником закупівель у різні проміжки часу не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій; залучення однієї особи для підготовки документів до участі у процедурах закупівлі, що пов`язана між ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" не є забороненою чинним законодавством; наявність господарських відносин між ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" не суперечить приписам чинного законодавства та не свідчить про узгоджені дії сторін; фінансова допомога та фінансові займи надані ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" не свідчить про узгоджені дії сторін, оскільки свобода укладання договорів щодо надання фінансової допомоги та фінансових займів узгоджується нормами цивільного та податкового законодавства; використання ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" одних ІР-адрес не свідчить про узгоджені дії сторін, оскільки сторони можуть знаходитись в одному й тому-ж нежитловому приміщенні і використовувати одну точку доступу; схожість в документах, що увійшли до складу тендерних пропозицій, що ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" до процедур закупівель не свідчить про узгоджені дії сторін, оскільки документи були складені позивачем на основі форм та зразків, які містяться в мережі Інтернет і є у вільному доступі.

На підставі зазначеного позивач просить суд позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 29.08.2024 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, почато підготовче провадження та призначено підготовче засідання.

Відповідач у відзиві на позов проти позовних вимог заперечує повністю, посилаючись на те, що позивачем у матеріалах позовної заяви не наведено та не підкріплено більш вірогідними доказами конкретні обставини та факти, які б слугували підставою для визнання недійсним рішення № 70/101-р/к в порядку ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відносно обставин, встановлених відповідачем у оскаржуваному рішенні. Як зазначає відповідач, конкурентним законодавством не сформовано вичерпного переліку доказів, які свідчать про узгодженість дій суб`єктів господарювання під час участі у торгах.

Позивач відповідь на відзив відповідача суду не надав.

В судовому засіданні 10.10.2024 без виходу до нарадчої кімнати судом постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 24.10.2024.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, проте, після оголошення судом вступної та резолютивної частини рішення у даній справі, від позивача до суду надійшла заява про залишення позову без розгляду.

Оскільки дану заяву судом було отримано вже після оголошення вступної та резолютивної частини рішення, правову оцінку цій заяві суд не надає.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві, просить суд в задоволенні позову відмовити.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, суд встановив наступне.

На підставі подання відділу досліджень та розслідувань Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.01.2020 № 55-03/1п за ознаками вчинення ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, проведених Житлово-комунальним відділом Покровської міської ради Донецької області на закупівлю "Послуги по поточному ремонту з ліквідації руйнувань асфальтобетонних покриттів магістральних доріг струменевим методом машиною марки УЯР-101, Раtcher Strassmayr (або еквівалент) м. Покровськ Донецької області" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2019-02-21-000161-a) (далі - торги), адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 07.02.2020 № 55/2-рп/к про початок розгляду справи № 55/2-2020.

Листом від 10.02.2020 № 55-02/148 на адресу, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" (позивач) було надіслано копію розпорядження адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.02.2020 № 55/2-рп/к про початок розгляду справи № 55/2-2020.

Відповідно до підп.6.1 п.6 розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2019 № 23-рп "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (зі змінами) з 01.06.2020 Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України припинено шляхом приєднання до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Відповідно до підп.7.6 п.7 вказаного розпорядження з 02.06.2020 найменування Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України змінено на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (відповідач).

Листом від 16.02.2021 № 70-02/4-1091 на адресу позивача надіслано копію розпорядження адміністративної колегії Відділення від 11.02.2021 № 70/23-рп/к про прийняття справи до провадження та присвоєння їй нового номеру.

За результатами розгляду справи № 2/01-23-21 відповідач прийняв рішення № 70/101-р/к, п.1 резолютивної частини якого визнав що, ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" (відповідачі у справі "№ 2/01-23-21) вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Житлово-комунальним відділом Покровської міської ради Донецької області на закупівлю "Послуги по поточному ремонту з ліквідації руйнувань асфальтобетонних покриттів магістральних доріг струменевим методом машиною марки УЯР-101, Раtcher Strassmayr (або еквівалент) м. Покровськ Донецької області" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2019-02-21-000161-a).

За порушення, вказане в п.1 резолютивної частини рішення № 70/101-р/к, згідно з п.3 його резолютивної частини на позивача накладено штраф у розмірі 68 000,00грн.

Як вбачається з рішення № 70/101-р/к, адміністративна колегія дійшла висновку про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що підтверджується, зокрема, таким:

1. Одночасне перебування одних і тих же осіб у трудових відносинах з відповідачами.

Головне управління Пенсійного фонду України у Київській області (далі - ГУ ПФУ у Київській області) листом від 25.05.2020 № 55-02/691 повідомило відділення, що під час проведення торгів ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" одночасно перебували у трудових відносинах з ОСОБА_1 .

За інформацією, наданою позивачем листом від 12.08.2019 № 54 ОСОБА_1 займала посаду інженера проектно-кошторисної роботи та була залучена до підготовки та участі у торгах. Як повідомив позивач функціональними обов`язками інженера проектно-кошторисної роботи передбачено: забезпечення одержання комплектної проектно-кошторисної документації на будівництво об`єктів від замовників та передача її за призначенням для виконання будівельних робіт; здійснення перевірки правильності складання кошторисної документації проектними організаціями, відповідність її діючим нормативним документам. ОСОБА_1 , в рамках підготовки та участі в торгах, здійснювала розрахунок договірної ціни.

Листом від 16.08.2019 № 51 ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" повідомило, що ОСОБА_1 займала посаду інженера проектно-кошторисної роботи (за сумісництвом). Функціональними обов`язками інженера проектно-кошторисної роботи передбачено забезпечення одержання комплектної проектно-кошторисної документації на будівництво об`єктів від замовників та передача її за призначенням для виконання будівельних робіт; здійснення перевірки правильності складання кошторисної документації проектними організаціями, відповідність її діючим нормативним документам.

Отже, ОСОБА_1 займала однакові посади у відповідачів та залучалась ними до підготовки документів до участі у торгах. Єдність інтересів ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами з ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія".

2. Господарські відносини між ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія".

Загальна сума перерахованих коштів між ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" з січня по липень 2019 року становила 4 675 869,00грн, що свідчить про сталі господарські відносини між ними як до проведення торгів, так і після їх проведення.

ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" листом від 12.08.2019 № 54 повідомило, що між ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" протягом 2018 року та січня-липня 2019 року існували господарські правовідносини щодо купівлі, продажу товарів, надання послуг, оренди техніки, а саме між ними були укладені договори, які діяли, зокрема, протягом вказаного періоду. За період 2018 рік та січень-липень 2019 року позивач придбав товарів, робіт, послуг від ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" на суму 5 870 817,92грн; реалізовано товарів, робіт, послуг ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" на суму 7 772 621,99грн.

ГУ ДПС у Донецькій області листом від 18.08.2021 № 17876/5/05-99-12-04-14 повідомило, що за даними інформаційних систем ДПС України ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" перебували у взаємовідносинах, а саме: інформація з обмеженим доступом.

На думку колегії, наявність сталих господарських відносин між ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" протягом 2018-2019 років (як до, так і після проведення торгів) свідчить про їх пов`язаність спільними фінансово-господарськими інтересами та призводить до позиціонування цих суб`єктів господарювання не як конкурентів.

3. Надання (повернення) фінансової допомоги.

Взаємовідносини між ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" на підставі укладених між ними договорів стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку підприємствами один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів, єдність їх економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.

4. Синхронність дій ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" під час подання тендерних пропозицій та оплати послуг електронного майданчику для участі у торгах та використання однієї і тієї ж електронної скриньки та точки доступу до мережі Інтернет.

Оскільки ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" не були обмежені у часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення про проведення торгів (оголошення розміщено 21.02.2019, кінцевий термін подання тендерних пропозицій 12.03.2019 - 19 днів для подання тендерних пропозицій), то подання ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" своїх тендерних пропозицій для участі у торгах - 11.03.2019, в передостанній день, та з невеликою різницею у часі свідчить про узгодженість їх дій під час участі у торгах.

Під час участі в торгах ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" подавали тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика "SmartTender.biz" та з однієї і тієї ж ІР-адреси (інформація з обмеженим доступом) із невеликою різницею у часі.

Також, ТОВ "Смарттендер" листом від 29.05.2019 № 332 повідомило, що ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" здійснили перерахування коштів для участі у торгах в один день - 05.03.2019 через Київське ГРУ ПАТ КБ "Приватбанк".

Відповідно до інформації, наданої АТ КБ "Приватбанк" листом від 04.06.2020 № 20.1.0.0.0/7-200528/5804, в період 02.01.2019 - 30.06.2019 ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" входили до електронних банківських кабінетів для здійснення операцій по рахунках з одних і тих же IP-адрес.

5. Пов`язаність ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" через місцезнаходження. Найм ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" нежитлового приміщення у суб`єкта господарювання, пов`язаного відносинами контролю з ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія".

Оренда ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" нежитлового приміщення у суб`єкта господарювання ТОВ "Компанія містдоруд", пов`язаного відносинами контролю з ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", підтверджує, що ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" були обізнані щодо діяльності один одного, внаслідок чого між ними усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їхньої поведінки під час участі у торгах.

6. Зазначення ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" при реєстрації на електронному майданчику для участі у торгах контактної особи, яка була працівником ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та залучалась ним до підготовки та участі у торгах, свідчить про спільну підготовку для участі в торгах.

7. Телефонний зв`язок між ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія".

Під час підготовки та проведення торгів, між телефонними номерами, які були зазначені як контакті номери ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", здійснювались регулярні телефонні з`єднання, що в свою чергу підтверджує, що між учасниками торгів існував обмін інформацією.

8. Використання ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" програмного комплексу АВК-5.

Аналізом тендерних пропозицій учасників торгів, поданих під час участі у торгах, встановлено, що кошторисні документи (договірна ціна, локальний кошторис та інші документи щодо розрахунку вартості тендерних пропозицій) ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" виконані в програмному комплексі АВК-5 (версія 3.3.3.1 укр), мають послідовні порядкові номери, що свідчить про те, що підготовку документів ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" здійснювали узгоджено.

9. Спільні особливості електронних файлів ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", поданих ними у складі тендерних пропозицій на торги.

Аналізом властивостей файлів тендерних пропозицій, поданих ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" на торги, встановлено, що окремі документи, подані даними учасниками, мають спільні особливості та створені в один день із порівняно невеликою різницею у часі, за допомогою однакових додатків і однієї версії PDF.

Така поведінка учасників, на думку колегії, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, під час підготовки документації для участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

З доводами, викладеними в рішенні № 70/101-р/к не погоджується.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

За приписами ст.7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Статтею 42 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч.1 ст.25 Господарського кодексу України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Причиною виникнення спору є наявність/відсутність підстав, передбачених ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2024 № 70/101-р/к по справі № 2/01-23-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" (п.1 та п.3 резолютивної частини рішення).

У ч.1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено (ч.1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч.2 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (ст.ст.5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ч.1 ст.ст.6, 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст.4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що в практиці Верховного Суду спори щодо оскаржень рішень органів АМКУ, згідно із якими юридичні особи притягуються до відповідальності за п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону є поширеними, і судом висловлено ряд правових позицій, які є системно впроваджені в судову практику і котрі підлягають застосуванню при розгляді відповідних категорій справ.

До таких позицій можна, зокрема, віднести:

1) підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень (постанови ВС від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі № 908/540/19);

2) кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Господарським судам першої інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч.2 ст.86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності (постанова ВС від 15.08.2023 у справі № 910/5111/21);

3) для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію (постанова ВС від 15.08.2023 у справі № 910/5111/21);

4) недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону (постанова ВС від 29.11.2022 у справі № 910/13451/20);

5) Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст.86 Господарського процесуального кодексу України (постанова ВС від 15.08.2023 у справі № 910/5111/21).

Враховуючи наведені правові позиції, дослідивши матеріали справи в їх сукупності, суд не знаходить підстав для визнання недійсним та скасування Рішення № 70/101-р/к.

Суд, дослідивши надані відповідачем докази, дійшов висновку про те, що відповідачем належним чином встановлено, що поведінка позивача з іншою юридичною особою становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому, суд зауважує на тому, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема під час укладення ними угод в якій-небудь формі; прийняття об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створення суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктам господарювання.

Узгодженням дій учасників тендера (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі в тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення торгів.

Зібраними відповідачем доказами підтверджено, що позивач та інша юридична особа були обізнані про участь кожного з них у торгах та узгодили між собою спільну поведінку з метою забезпечення перемоги в торгах.

Зокрема, висновки Адміністративної колегії східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про існування обставин, що свідчать про ознаки атиконкурентних узгоджених дій є обґрунтованими, оскільки підтверджуються матеріалами даної справи та доказами, які зібрав відповідач в ході розгляду справи № 2/01-23-21.

Так, встановлені відповідачем факти у своїй сукупності, а саме: пов`язаність ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" спільним працівником; наявність господарських відносин між ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія"; надання (повернення) фінансової допомоги; використання однієї і тієї ж електронної скриньки; синхронність дій позивача та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" під час подання тендерних пропозицій та оплати послуг електронного майданчику для участі у торгах; використання позивачем та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" однієї точки доступу до мережі Інтернет; пов`язаність позивача та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" через місцезнаходження та найм ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" нежитлового приміщення у ТОВ "Компанія "Містдорбуд", пов`язаного відносинами контролю з ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія"; зазначення ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" при реєстрації на електронному майданчику для участі у торгах контактної особи, яка була працівником ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія"; телефонних з`єднань між номерами, які зазначені як контактні номери позивача та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія"; використання учасниками торгів однієї версії програмного комплексу АВК-5 з послідовними номерами сформованих документів; спільні особливості електронних файлів учасників торгів, поданих на торги не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) позивачем та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

В матеріалах справи містяться договори, укладені між позивачем та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", які діяли, зокрема, протягом протягом 2018 року та січня-липня 2019 року, що свідчить про існування господарських правовідносини щодо купівлі, продажу товарів, надання послуг, оренди техніки між учасниками торгів.

Відтак наявність довготривалих відносин та регулярність здійснення господарських операцій між позивачем та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", а також пов`язаність ТОВ "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" спільним працівником, на думку суду, свідчить про існування спільного середовища між ними, контактування цих осіб між собою та єдність їх економічних інтересів.

Також, на думку суду, про погодження поведінки між позивачем та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" під час участі у спірних торгах свідчать такі обставини, як подібність оформлення документів та синхронність їхніх дій в торгах, використання однієї і тієї ж електронної скриньки та точки доступу до мережі Інтернет.

Зокрема, за загальним правилом подібність оформлення документів для участі в торгах ще не є безумовним свідченням узгодженості поведінки учасників, оскільки вимоги до цих документів зазначаються замовником в тендерній документації і вони є одинаковими для всіх. Однак, подача учасниками своїх тендерних пропозицій для участі у торгах - 11.03.2019, в передостанній день (оголошення розміщено 21.02.2019, кінцевий термін подання тендерних пропозицій 12.03.2019 - 19 днів для подання тендерних пропозицій), та з невеликою різницею у часі, на думку суду, не може бути простим збігом обставин.

Що стосується надання (повернення) фінансової допомоги учасниками торгів, суд зазначає, що з наданих до матеріалів справи доказів судом вбачається, що взаємовідносини між позивачем та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку підприємствами один одного в господарській діяльності, єдність їх економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.

Наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками торгів також підтверджується і одночасним перебування ОСОБА_1 у трудових відносинах як з позивачем, так і з ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія". Доказами, наявними в матеріалах справи підтверджується те, що дана фізична особа займала посаду інженера проектно-кошторисної роботи та була залучена до підготовки та участі у торгах, здійснювала розрахунок договірної ціни в товаристві позивача, та таку ж саму посаду за сумісництвом, ОСОБА_1 займала і у ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія".

Даний факт позивачем не спростовано, в матеріалах справи такі докази також відсутні.

З огляду на викладене, наявність спільного працівника у позивача та ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", свідчить про те, що останні були обізнані щодо діяльності кожного з них та мали доступ до інформації один одного, в тому числі щодо підготовки та участі у торгах.

Суд погоджується з висновком відповідача стосовно того, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдаватись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкта господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Про спільну підготовку для участі в торгах також свідчить і факт зазначення ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія" при реєстрації на електронному майданчику контактної особи, яка була працівником позивача та залучалась ним до підготовки та участі у торгах.

Також судом враховано факт оренди позивачем нежитлового приміщення у суб`єкта господарювання ТОВ "Компанія Містодорбуд", пов`язаного відносинами контролю з ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", що також свідчить про обізнаність учасників торгів щодо діяльності один одного, внаслідок чого між ними усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність щодо їхньої поведінки під час участі у торгах.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позивач під час підготовки та участі у торгах (ідентифікатор в системі закупівель "Prozorro": UA-2019-02-21-000161-a), діяв не самостійно, не змагався із ТОВ "Перша Українська Дорожньо-Будівельна Компанія", що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такими діями було спотворено результат торгів.

Суд відхиляє доводи позивача, викладені в позовній заяві, оскільки вони не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності.

Викладена позивачем в позовній заяві позиція спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладеними у такому рішенні.

Відповідно до ст.ст.73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

За приписами ст.76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст.79 Господарського процесуального кодексу України).

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію ст.13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Суд констатує, що при розгляді даної справи судом враховано та здійснено належне дослідження сукупності наявних в матеріалах справи доказів, з урахуванням правил та критеріїв оцінки доказів визначених Господарським процесуальним кодексом України.

Враховуючи викладене та встановлені судом обставини справи, а також правове регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.06.2024 № 70/101-р/к по справі № 2/01-23-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша Дорожньо-Будівельна Компанія" (п.1 та п.3 резолютивної частини рішення), у зв`язку з чим позовні вимоги є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується ст.129 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої судові витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст.2, 13, 74, 76, 77, 78, 86, 123, 129, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дане рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення шляхом подання апеляційної скарги до Східного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено "28" жовтня 2024 р.

Суддя Т.А. Лавренюк