Постанова

від 23.10.2024 по справі 160/15435/24

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 жовтня 2024 року м. Дніпросправа № 160/15435/24

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Головко О.В.,

розглянувши в письмовому провадженні в м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року (суддя Златін С.В.) в адміністративній справі за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль 2016» про визнання протиправним та скасування індивідуального акту, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради звернувся до суду із адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль 2016», у якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 30.05.2024 про результати закупівлі UA-2024-02-19-012478-а щодо закупівлі послуг «Послуги з благоустрою населених пунктів послуги з поточного ремонту автошляхів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при прийняття спірного висновку щодо зобов`язання позивача здійснити заходи стосовно усунення виявлених порушень в установленому порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач діяв поза межами повноважень, необґрунтовано, без дотримання критерію «пропорційності»; вимога про припинення зобов`язань за договором може призвести до безпідставного порушення майнових інтересів господарських суб`єктів сторін такого договору; позивач провів закупівлю у відповідності до вимог чинного законодавства України: позивачем вірно визначено предмет закупівлі, оскільки предметом закупівлі є послуги з поточного ремонту автошляхів; поточний ремонт автошляхів не є будівництвом, реконструкцією та капітальним ремонтом будинків, будівель і споруд, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрацією пам`яток архітектури та містобудування, в результаті чого має застосовуватися настанова з визначення вартості будівництва, яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (далі настанова № 281); ТОВ «Автомагістраль 2016» застосовувало наказ Міністерства розвитку громад та територій України від 15.06.2021 року № 156, яким затверджено Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи (далі РЕКНр); ТОВ «Автомагістраль 2016» у складі своєї тендерної пропозиції надав документи та довідки на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; ТОВ «Автомагістраль 2016» зареєстрований та фактично знаходить в межах Дніпропетровської області, а тому додаткові вимоги, які визначені у Додатку № 3 до тендерної документації не застосовуються. Позивач оприлюднив 17.05.2024 в електронній системі закупівель відповідь замовника та пояснення, а також прикріпив відповідні файли.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позову. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач фактично посилається на ті обставини, які встановлені під час моніторингу процедури закупівлі та яким, за позицією відповідача, судом першої інстанції було надано не правильну правову оцінку.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до вимог статті 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Відповідач оприлюднив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.05.2024 про результати закупівлі UA-2024-02-19-012478-а щодо закупівлі послуг «Послуги з благоустрою населених пунктів послуги з поточного ремонту автошляхів:

Замовником в тендерній документації не зазначено перелік лінійнихоб`єктів інженерно- транспортної інфраструктури, на яких передбачаєтьсянадання послуг.

Згідноіз пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до пункту 3 розділу ІI Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708 (далі Порядок № 708 )Під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

Відповідно до пункту 3.9 Д Б НА.2.2 -3:2014«Склад та зміст проектної документації на будівництво», які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію та капітальний ремонт будівель і споруд будь якого призначення, їх комплексів та частин, лінійний об`єкт інженерно транспортної інфраструкт ури це, зокрема, різновид наземних, надземних або підземних лінійних споруд для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії, тощо.

Пунктом 1 статті 1 розділу І Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено, що вулично дорожня мережа призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньо квартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху .

Згідно з оголошенням та пунктом 4.1 розділу «Загальні положення» тендерної документації предметом зазначеної закупівлі є «Послуги з благоустрою населених пунктів, послуги з поточного ремонту автошляхів » за ДК021:2015:45230000 -8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь .

Проте, Замовником предмет закупівлі послуг з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно транспортної інфраструктури, чим порушено вимоги пункту 3розділу ІІ Порядку № 708.

Згідно з пунктом 3.3 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державногокомітету України з питань житлово - комунального господарства від 23.09.2003 №154, вартість капітального та поточного ремонтів визначається відповідно до будівельних норм і правил.

Пунктом 4.9 Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України № 281від 01. 11. 2021 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі Настанова) визначено: «Кошторисна вартість будівельних матеріалів, виробів та комплектів у прямих витратах визначається на підставі нормативної потреби в них, розрахованої виходячи з обсягів робіт, передбачених проектною документацією, та відповідних поточних цін».

Моніторингом установлено, що в електронній системі закупівель не оприлюднено розрахунок № 2 (вартість матеріальних ресурсів).

На запит Східногоофісу від 14.05.2024 щодо надання підсумкової відомості ресурсів до договірної ціни Замовником розрахунок не надано, чим порушено вимоги частини 5 статті 8 Закону № 922.

Окрім того, моніторингом тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» встановлено,що для формування ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) на послуги з поточного ремонту автошляхів учасником використано Настанову із застосуванням збірників ресурсних елементних кошторисних норм, про що зазначено у Пояснювальній записці тендерної пропозиції учасника у файлі « 96-105 Розрахунки.pdf». Відповідно до локального кошторису тендерної пропозиції учасника, який міститься у файлі « 9 6 - 1 0 5 Розрахунки.pdf » зазначено: -Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези, ширина фрезерування 1000мм, заглибини фрезерування 5 см,кількість 45 м розраховано у відповідності до КБ27-60-3; - Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези, ширина фрезерування 1000 мм, за глибини фрезерування 1 см зміни глибини фрезеруваня додавати до норми 6 см, кількість 45 м2 розраховано у відповідності до КБ27-60-3; - Холодне фрезерування асфальтобетонногопокриття із застосуванням фрези, ширина фрезерування 1000 мм, за глибини фрезерування 5 см, кількість 125м2 розраховано у відповідності до КБ27-60-1; - Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези, ширина фрезерування 1000мм, заглибини фрезерування 1 см зміни глибини фрезерування додавати до норми до 7 см, кількість 125м2 розраховано у відповідності до КБ27-60-3( к = 2 ).

Відповідно до локального кошторису тендерної пропозиції учасника, витрати труда робітників по вищезазначеним позиціям, учасником ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016" розраховано із врахуванням коефіцієнта 1,15. Згідно пункту 1.3 Збірнику 27 «Автомобільні дороги», затвердженого наказом Міністерства розвитку громад та території України від 31.12.2021№ 374(далі Збірник 27) коефіцієнт 1,15 враховується до ресурсних елементних кошторисних норм витрат трударобітників будівельників при наявності люків(колодязів)підземних комунікацій на 1000м2 дороги : понад 15 до 20 шт. Слід зазначити, що Замовник у своєму поясненні від17.05.2024 на запит Східного офісу Держаудитслужби від 14.05.2024 у файлі «Відповідь.docs» чітко визначив, що «послуги які планує придбати замовник в межах цієї процедури закупівлі, це послуги з ямкового ремонту асфальтобетонногопокриття доріг та невеликих окремих ділянок автошляхів у м. Дніпро.» Таким чином, на порушення пункту 1.3Збірнику 27, учасник торгів ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», при розрахунку витрат труда робітників на роботи: холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези, збільшив ціну тендерної пропозиції (договірну ціну),застосувавши коефіцієнт 1,15 при наданні послуг з ямкового ремонту.

Відповідно до Додатку 3 до тендерної документації учасник надає інформаційну довідку про наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій. На підтвердження інформації стосовно наявності технологій, необхідних для виконання робіт, зазначених у технічних вимогах, учасник повинен надати документ, що підтверджує право використання учасником технологій. Учасником ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» у складі тендерної пропозиції надано довідку № 2Т від 22.02.2024, в якій зазначено, що ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» повідомляєпро наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази. При цьому, ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ2016» не надано доказів наявності необхідної техніки та обладнання для виконання замовлених послуг.

Надані Замовником пояснення: «У зв`язку із тим, що Учасник ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ2016» зареєстрований (інформацію можна переглянути у відкритому державному реєстрі за посиланням h t t p s :// u s r. m i n j u s t. g o v. u a / c o n t e n t /f r e e s e a r c h / p e r s o n -r e s u lt) та фактично знаходиться в межах(за адресою) Дніпропетровської області, то для підтвердження наявності в такого учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій достатньо інформаційної довідки, про наявність обладнання, матеріально-технічно бази та технологій» не спростували виявлених порушень, оскільки факт знаходження учасника в межах (за адресою) Дніпропетровської область не є підтвердженням наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання замовлених послуг. Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Проте, на порушення пункту 43 Особливостей Замовником не виявлено невідповідності та в електронній системі закупівельне розміщено вимогу про усунення невідповідностей (повідомлення) стосовно підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази. Отже, на порушення вимоги підпункту 2пункт44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав договір від19.03.2024 №18/03-1.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східнийофіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством шляхом припинення зобов`язання за договором від 18.03.2024 №18/03-1 на суму 362 542 211,71 грн з ПДВ через укладення додаткової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку спірним відносинам, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Статтею 2 Закону № 2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої, другої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю складає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі- Особливості), якими встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

В абзаці першому пункту 3 Особливостей встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України № 922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону України № 922-VIII з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до 4.23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості), Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, Законом України «Про публічні закупівлі» та Особливостями, затвердженими постановою КМУ № 1178 визначено компетенцію відповідача:

Відповідно до ч.3 Особливостей, затверджених постановою КМУ № 1178 Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Так, у Висновку за результатами закупівлі відповідач робить висновок про невідповідність Учасника для виконання технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, зокрема відсутність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 43 Особливостей, затверджених постановою КМУ № 1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, шо подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та; або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно п. 43 Особливостей, затверджених постановою КМУ № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев`ятим пункту 37 цих особливостей;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей;

є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176);

2) тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу

першого частини третьої статті 22 Закону;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

Відповідач вбачає порушення позивачем п. 43, 44 Особливостей, згідно Додатку № 3 до тендерної документації Замовника визначено кваліфікаційні критерії для учасників процедури закупівлі. Згідно з пунктом 2 Додатку № 3 до тендерної документації Позивачем зазначено вимоги щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Так, позивачем у пункті 2 Додатку № 3 до тендерної документації зазначено: «На підтвердження інформації стосовно наявності технологій, необхідних для надання послуг / виконання робіт, визначених у технічних вимогах, Учасник повинен надати інформацію про патент або наявність ліцензії, або інший документ, що підтверджує право використання учасником технологій. У разі, якщо не планується застосовувати технології для надання послуг / виконання робіт Учасник повинен надати відповідну довідку в довільній формі. Додаткові вимоги до учасників які не зареєстровані та/або фактично не знаходяться в межах (за адресою) м. Дніпро та Дніпропетровської області, або у яких місце реєстрації не відповідає фактичному місцезнаходженню, в межах (за адресою) м. Дніпро та/або Дніпропетровської області: у зв`язку із військовою агресією та можливим руйнуванням міжміських автомобільних шляхів, матеріально технічна база, обладнання, інструмент та технології учасників (зазначені в цьому абзаці), повинні мати можливість розміщення мтб, обладнання, інструментів, технологій тощо в межах м. Дніпра та/або Дніпропетровської області на термін надання послуг. Зазначена вимога підтверджується шляхом надання: договору оренди, або користування, або суборенди, або лізингу, або найму, або права власності складських приміщень, або автомобільних стоянок, або виробничих приміщень тощо в межах міста Дніпра та/або Дніпропетровської області де знаходитиметься уся матеріальна технічна база, обладнання, інструмент тощо на увесь строк надання послуг. Строк дії наданих договорів оренди, або користування, або суборенди, або лізингу, або найму тощо мають бути не меншим ніж строк надання послуг за предметом закупівлі цих торгів. Додатково учасники надають листи власників щодо погодження надання складських або виробничих приміщень, або автомобільних стоянок тощо в межах міста Дніпра та/або Дніпропетровської області на увесь термін надання послуг. Зазначені листи мають містити контактні данні власників (ПІБ, контактний номер телефону)._

У разі якщо учасник планує залучити субпідрядника(ів)/співвиконавця(ів) для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, то у складі пропозиції надаються документи які встановлені для самих учасників.»

Із викладеного слідує, що тендерною документацією Замовника встановлено чіткі вимоги підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

На виконання вимог тендерної документації учасником процедури закупівлі ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» у складі своєї тендерної пропозиції надано документи та довідки на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зокрема:

у файлі « 24-39 Документи, що підтверджують кваліфікацію.pdf» на сторінці 27 міститься Довідка Учасника від 22.02.2024 №2Т «Про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази».

у файлі « 24-39 Документи, що підтверджують кваліфікацію.pdf» на сторінці 28 міститься Довідка Учасника від 22.02.2024 №39 «Про незастосування технологій», в якій чітко зазначено: «Ми, Товариство з обмеженою відповідальністю «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» повідомляємо про те, у Учасника відсутні технології, відсутні технології, які він планує застосовувати для виконання Договору про закупу. Додатково, повідомляємо про те, що роботи будуть виконуватись відповідно до ДБН, ДСТУ та інших норм згідно чинного законодавства.»

у файлі « 40-50 Довідки.pdf» на сторінці 49 міститься Інформаційна довідка Учасника від 22.02.2024 №12Т «Про незалучення субпідрядників», в якій зазначено, що ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» взагалі не планує залучати субпідрядні організації для виконання договору про закупівлю.

у файлі « 85-94 Довідка про наявність бази.pdf» на сторінці 85 міститься Довідка Учасника від 22.02.2024 №2Т, в якій зазначено про наявність в ТОВ «АВТОМАГІСТАЛЬ 2016» виробничої бази в Дніпропетровській області, розташованої за адресою: 51217, вул. Заводська, 1, смт. Меліоративне, Новомосковський район, Дніпропетровська область.

На підтвердження Учасником у файлі « 85-94 Довідка про наявність бази.pdf» завантажено Договір оренди майна від 30.02.2022 № 8 , а також Додаткову угоду №1 від 29.12.2023 до Договору оренди майна від 30.02.2022 № 8 та довідку Акціонерного товариства «Новомосковський завод залізобетонних виробів» від 23.02.2024 №8.

З урахуванням викалденого колегія суддів зазначає, що ТОВ «АВТОМАГІСТАЛЬ 2016» підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для надання послуг / виконання робіт.

Натомість, відповідач у спірному висновку зазначає про те, що ТОВ «АВТОМАГІСТАЛЬ 2016» не надано доказів щодо наявності необхідної техніки та обладнання для виконання замовлених послуг».

Також Відповідач вказує на те, що факт знаходження учасника в межах (за адресою) Дніпропетровської області не є підтвердженням наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання замовлених послуг.

Проте, такі висновки відповідача є необґрунтованими, оскільки учасником ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» надано усі необхідні документи на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для надання послуг / виконання робіт, які вимагались тендерною документацією Замовника.

Проте, усі вимоги, які стосувались кваліфікаційних критеріїв, зокрема, щодо підтвердження учасником наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» виконано, оскільки надано всі необхідні довідки та інформацію, що містяться у файлах « 24-39 Документи, що підтверджують кваліфікацію.pdf», « 40-50 Довідки.pdf», « 85-94 Довідка про наявність бази.pdf», що вкотре підтверджує відповідність тендерної пропозиції ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» вимогам тендерної документації Замовника.

Однак, в оспорюваному висновку відповідачем не зазначено, які саме докази не були надані ТОВ «АВТОМАГІСТАЛЬ 2016» щодо наявності необхідної техніки та обладнання для виконання замовлених послуг.

Твердження відповідача про те, що факт знаходження учасника в межах (за адресою) Дніпропетровської області не є підтвердженням наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання замовлених послуг є упередженим та вказує на неправильне трактування вимог Закону № 922-VIII, а також вимог тендерної документації позивача, оскільки тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII).

Крім того, у пункті 2 оспорюваного висновку відповідачем зазначено про відсутність порушень щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону.

Отже, надання учасниками процедури закупівлі: договору оренди, або користування, або суборенди, або лізингу, або найму, або права власності складських приміщень, або автомобільних стоянок, або виробничих приміщень тощо в межах міста Дніпра та/або Дніпропетровської області де знаходитиметься уся матеріальна технічна база, обладнання, інструмент тощо на увесь строк надання послуг стосувалось виключно тих учасників процедури закупівлі, які не зареєстровані та/або фактично не знаходяться в межах (за адресою) м. Дніпро та Дніпропетровської області, або у яких місце реєстрації не відповідає фактичному місцезнаходженню, в межах (за адресою) м. Дніпро та/або Дніпропетровської області.

Тоді як, учасник ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», зареєстрований та фактично знаходиться в межах (за адресою) Дніпропетровської області, що також підтверджується інформацією, яка оприлюднена у відкритому державному реєстрі (посилання https://usr.minjust.gov.ua/content/freesearch/ person-result).

Таким чином, додаткові вимоги, які визначені у Додатку №3 до тендерної документації Замовника не застосовуються до ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», оскільки Учасник знаходиться в межах (за адресою) Дніпропетровської області.

Надання документів, які зазначені у додаткових вимогах Додатку № 3 до тендерної документації учасниками, які знаходяться в межах (за адресою) м. Дніпро та Дніпропетровської області умовами тендерної документації позивача не передбачено.

Отже, на підтвердження інформації щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій Учасником надано підтверджуючі документи, які вимагав Замовник, а отже тендерна пропозиція ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» повністю відповідала вимогам тендерної документації Замовника, а тому не підлягала відхиленню, оскільки учасником належними документами та у визначений тендерною документацією спосіб, підтверджено наявність у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що відповідає вимогам тендерної документації в цій частині.

Відповідачем в оспорюваному висновку не зазначено, які саме вимоги тендерної документації порушено Учасником в цій частині.

Також, оспорюваному висновку Відповідачем не вказано абзац, пункт та розділ тендерної документації Позивача, в якому було зазначено про необхідність підтвердження матеріально-технічної бази (документи, спосіб) учасникам зареєстрованим у м. Дніпро та/або Дніпропетровської області.

З огляду на вищевикладене, у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016», а тому висновки відповідача про порушення позивачем вимог пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей є безпідставними і необґрунтованими.

Стосовно зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне, зазначене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.05.2024 про результати закупівлі UA-2024-02-19-012478-а, суд зазначає наступне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

До обов`язку суду віднесено перевірка юридичної та фактичної обґрунтованості доводів сторін, зокрема, оцінка доказів відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення, їх достатність та беззаперечність, обґрунтування обставин на яких ґрунтуються заперечення відповідача.

Суд вважає, що при наданні оцінки обґрунтованості оскарженого висновку, необхідно враховувати обраний захід реагування у вигляді зобов`язання розірвання виконаного сторонами договору, який може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору (господарюючих суб`єктів), оскільки запропонований захід є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі виявлення порушення, які реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі виявлення порушення яке має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів Верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Положенням Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок), передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої наказом Мінфіну від 08.09.2020 №552 форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

У розділі 3 висновку оскаржуваного висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі вжити заходів щодо припинення зобов`язань, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.

Проте відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач та на підставі якого нормативно-правового акта, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень,

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10.12.2019 в справі №160/9513/18, та в постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19 та вірно врахована судом першої інстанції.

Крім того Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію стосовно того, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення (постанови від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20, від 21.09.2022 у справі № 400/5170/21).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись статтями 241-245, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 липня 2024 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддяТ.І. Ясенова

суддяА.В. Суховаров

суддяО.В. Головко