Рішення

від 28.10.2024 по справі 240/34133/22

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2024 року м. Житомир справа № 240/34133/22

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Майстренко Н.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Житомирська обласна клінічна дитяча лікарня" Житомирської обласної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Сістем Електрік" про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне некомерційне підприємство "Житомирська обласна клінічна дитяча лікарня" Житомирської обласної ради (далі також - КНП "Житомирська обласна клінічна дитяча лікарня", Підприємство) із позовом, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07.12.2022 про недотримання пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин), частин 1 та 2 статті 193 Господарського кодексу України, статті 526 Цивільного кодексу України та пункту 13.8 розділу 13 Договору від 14.01.2021 № 017/1220 (далі також - Договір № 017/1220), як наслідок, - завдання матеріальної шкоди КНП "Житомирська обласна клінічна дитяча лікарня" та відшкодування матеріальної шкоди на загальну суму 295124,66 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що Підприємство уклало додаткові угоди до Договору № 017/1220 щодо збільшення ціни товару відповідно до вимог, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України № 922-VIII. Оплата за електричну енергію здійснювалась згідно актів приймання-передачі електроенергії, в яких ціна за 1 кВт/год відповідає укладеним додатковим угодам, у зв`язку з чим відсутній факт завдання матеріальних збитків.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 22.07.2024 справа № 240/34133/22 прийнята до провадження судді Майстренко Н.М. та призначена до розгляду за правилами загального позовного провадження.

У відзиві на позовну заяву Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області позовні вимоги не визнає та просить відмовити у їх задоволенні. Відповідач вказує на відсутність підстав для укладання додаткових угод до Договору № 017/1220 у зв`язку із підняттям ціни на електричну енергію в сторону збільшення без документального підтвердження коливання ціни вказаного товару в сторону збільшення та з перевищенням максимального ліміту 10 %, зважаючи на що позивач надмірно сплатив на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сістем Електрік" вартість електричної енергії на загальну суму 295124,66 грн.

У додаткових письмових поясненнях відповідач виклав аналогічні заперечення проти заявлених позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні.

Третя особа письмових пояснень щодо заявлених позовних вимог не адресу суду не направляла.

Протокольною ухвалою суду від 31.07.2024 закрито підготовче провадження у справі та призначено її до судового розгляду на 14.08.2024.

Представник позивача в судовому засіданні надав пояснення по суті обставин справи.

Згідно з протокольною ухвалою суду подальший розгляд справи здійснюється в письмовому провадженні.

Відповідно до частини 4 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

За змістом частини 5 статті 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі її фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для правильного вирішення спору по суті, суд дійшов таких висновків.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у період з 27.09.2022 по 26.10.2022 проведена перевірка закупівлі, інформацію про яку оприлюднено в електронній системі закупівлі за номером ID:UA-2020-12-07-007759-с, здійсненої Комунальним некомерційним підприємством "Житомирська обласна дитяча клінічна лікарня" Житомирської обласної ради, за наслідками якої складено акт від 02.11.2022 № 04-30/04.

У ході проведення перевірки встановлено, що в січні 2021 року між КНП "Житомирська обласна дитяча клінічна лікарня" та ТОВ "Сістем Електрік" за результатами проведеної процедури закупівлі укладено договір про постачання електричної енергії споживачу від 14.01.2021 № 017/1220 на суму 1540000,00 грн.

Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 Договору № 017/1220 початком постачання електричної енергії Підприємству є дата, зазначена у заяві-приєднання, яка є додатком № 1 до цього Договору.

Заява-приєднання, яка є Додатком 1 до Договору № 017/1220, містить інформацію про персоніфіковані дані Підприємства та посилання на додаток, в якому зазначено інформацію про адреси об`єктів та ЕІС-коди точок комерційного обліку.

Додатком 2 до Договору № 017/1220 визначено порядок та спосіб оплати - по факту, у строк протягом 5 робочих днів з моменту отримання рахунку та акту приймання-передачі, що надсилаються Підприємству після завершення розрахункового періоду.

Крім того, у вказаному додатку зазначено ціну на електричну енергію, яка становить 2,05333 грн. з ПДВ за 1 кВт/годину.

Згідно з пунктом 5.4 розділу 5 Договору № 017/1220 ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором, у тому числі у разі її зміни.

У випадках застосування до Підприємства диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін.

Крім того, Постачальник постачає Підприємству до точки продажу електроенергію як різновид товарної продукції: в обсягах 750000,00 кВт/год. на загальну суму 1540000,00 грн. з ПДВ.

Розрахунковим періодом за Договором № 017/1220 є календарний місяць, вказане зазначено у пункті 5.5 розділу 5 вказаного договору.

Пунктом 13.1 розділу 13 Договору № 017/1220 передбачено, що цей договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрало Підприємство, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальнику. Договір діє з 01.02.2021 до 31.12.2021.

У пункті 13.2 розділу 13 Договору № 017/1220 зазначено, що Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Підприємство не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Підприємства розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Підприємство в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Підприємство не приймає нові умови.

Згідно з пунктом 13.8 розділу 13 Договору № 017/1220 у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Підприємства з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обгрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення цього Договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо дати укладення цього Договору) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення Постачальника щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. У випадку прийняття рішення Підприємством щодо внесення змін до цього Договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена Сторонами у момент укладення цього Договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього Договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку Сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення Постачальника щодо зміни ціни та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення цього Договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо дати укладення цього Договору), або станом на момент внесення змін до цього Договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до цього Договору вже були раніше здійснені Сторонами. В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Підприємство має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.

В ході перевірки закупівлі, інформацію по якій оприлюднено в електронній системі закупівель, встановлено, що сторонами до Договору № 017/1220 укладено 14 додаткових угод, в тому числі десять додаткових угод на зміну ціни на поставлену електричну енергію, три додаткові угоди (зміна вартості цього Договору на лютий - березень 2021 року, жовтень - листопад 2021 року та грудень 2021 року) та одну додаткову угоду на зменшення суми договору на 4962,82 грн.

Зокрема, додатковою угодою № 2 від 16.03.2021 до Договору № 017/1220, керуючись Законом України "Про ринок електричної енергії" та пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", чинним господарським та цивільним законодавством, у зв`язку з коливанням та зміною цін на одиницю товару на ринку порівняно з ціною, запропонованою на торгах, Сторони змінили ціну за одиницю товару та, відповідно, загальну кількість товару, який підлягає постачанню за Договором, та вирішили збільшити ціну за одиницю товару, зазначену у Договорі (грн/кВт*год. без урахування ПДВ та тарифу на передачу) в межах не більше 10 %, а саме ціну за 1 кВт/год. збільшено до 2,22339 грн. з ПДВ (пункт 2).

Крім того, пунктом 3 зазначеної додаткової угоди передбачено, що з урахуванням внесених змін, загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми Договору № 017/1220 до ціни за 1 кВт/годину.

Додаткова угода № 2 від 16.03.2021 до Договору № 017/1220 діє з 01.03.2021 та розповсюджується до повного виконання Сторонами своїх обов`язків за Договором. Інші умови Договору залишились без змін.

Згідно наданого до перевірки листа від 08.02.2021 № 003-0802 Постачальник звернувся до Підприємства з повідомленням про необхідність перегляду ціни електричної енергії, що поставляється, у зв`язку зі збільшенням ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладання вказаного договору.

Підставою для підвищення ціни електроенергії зазначено зростання середньозваженої ціни електричної енергії на 04.02.2021 з посиланням на консультаційно-аналітичну довідку Київської торгово-промислової палати від 05.02.2021 № 285/08.0-7.3, розрахунок якої здійснено згідно аналітичних матеріалів з сайту "Оператор ринку".

Крім того, до перевірки надано лист від 16.02.2021 № 01.8-216, згідно якого Підприємство звернулося до Постачальника з повідомленням про необхідність надання належної підтверджуючої інформації щодо коливання ціни на момент виникнення підстав для укладання додаткової угоди щодо збільшення вартості ціни на постачання електричної енергії.

Згідно наданого до перевірки листа від 24.02.2021 № 007-2402 Постачальник звернувся до Підприємства з повідомленням про необхідність перегляду ціни електричної енергії, що поставляється, у зв`язку зі збільшенням ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладання вказаного договору.

Підставою для підвищення ціни електроенергії по договору зазначено зростання середньозваженої ціни електричної енергії в торговій зоні ОЕС України в межах 47,8 % за 1 декаду лютого 2021 року у порівнянні з 1 декадою січня 2021 року з посиланням на консультаційно-аналітичну довідку Київської торгово-промислової палати від 24.02.2021 493/08.0-7.3, розрахунок якої здійснено згідно аналітичних матеріалів з сайту "Оператор ринку".

Відповідно до наданої консультаційно-аналітичної довідки Київської торгово-промислової палати від 24.02.2021 №493/08.0-7.3, вказана інформація про зміну середньозваженої ціни електроенергії грн./МВт год. по РДН ОЕС України за 1 декаду лютого 2021 року порівняно з 1 декадою січня 2021 року становить 47,8 % в сторону збільшення.

Судом також встановлено, що додатковою угодою № 4 від 10.09.2021 до Договору № 017/1220, керуючись Законом України "Про ринок електричної енергії" та пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", чинним господарським та цивільним законодавством, у зв`язку з коливанням та зміною цін на одиницю товару на ринку порівняно з ціною, запропонованою на торгах, змінено ціну за одиницю товару та, відповідно, загальну кількість товару, який підлягає постачанню за Договором, та вирішено збільшити ціну за одиницю товару, зазначену у Договорі (грн/кВт*год. без урахування ПДВ та тарифу на передачу) у межах не більше 10 %, а саме ціну за 1 кВт/год. збільшено до 2,41026 грн з ПДВ (пункт 2).

Крім того, пунктом 3 зазначеної додаткової угоди передбачено, що з урахуванням внесених змін загальний обсяг товару зменшується у пропорційному співвідношенні загальної суми Договору № 017/1220 до ціни за кВт/годину.

Додаткова угода № 4 від 10.09.2021 до Договору № 017/1220 розповсюджується до повного виконання Сторонами своїх обов`язків за Договором. Інші умови Договору залишились без змін.

Згідно наданого до перевірки листа від 09.08.2021 № 008-0908 Постачальник звернувся до Підприємства з повідомленням про необхідність перегляду ціни електричної енергії, що поставляється, у зв`язку зі збільшенням ціни електричної енергії на ринку України, яке неможливо було передбачити під час укладання вказаного договору.

Підставою для підвищення ціни електроенергії по договору зазначено зростання середньозваженої ціни електричної енергії на 02.08.2021 з посиланням на консультаційно-аналітичну довідку Київської торгово-промислової палати від 09.08.2021 № 2097/08.0-7.3, розрахунок якої здійснено згідно аналітичних матеріалів з сайту "Оператор ринку".

Відповідно наданої консультаційно-аналітичної довідки Київської торгово-промислової палати від 09.08.2021 № 2097/08.0-7.3 вказано інформацію про зміну середньозваженої ціни електроенергії грн./МВт год. по РДН ОЕС України станом на 02.08.2021 порівняно з липнем місяцем 2021 року, що становить 78,56 % в сторону збільшення.

Суд не наводить посилання на решту додаткових угод щодо зміни цін на електричну енергію, оскільки вони містять аналогічний зміст стосовно наступних періодів і детально описані в акті перевірки. Сторонами не заперечуються умови таких додаткових угод.

Підсумовуючи викладене, суд зауважує, що відповідачем в ході перевірки встановлено, що Підприємством шляхом укладання угод від 16.03.2021 № 2, від 10.09.2021 № 4, від 18.10.2021 № 5, від 09.11.2021 № 6, від 11.11.2021 № 7, від 01.12.2021 № 8, від 03.12.2021 № 9, від 06.12.2021 № 10, від 07.12.2021 № 11 та від 08.12.2021 № 12 внесено зміни до істотних умов Договору № 017/1220, якими зменшено обсяги закупівлі електричної енергії та збільшено при цьому ціну за 1 кВт/год. з урахуванням ПДВ з 2,05333 грн. за 1 кВт/год. до 4,39102 грн. за 1 кВт/год. та згідно з пунктом 1 вказаних додаткових угод зменшено загальний обсяг товару у пропорційному співвідношенні загальної суми Договору до ціни за 1 кВт/год. Тобто, ціна за 1 кВт/год. в укладених додаткових угодах від 16.03.2021 № 2, від 10.09.2021 № 4, від 18.10.2021 № 5, від 09.11.2021 № 6, від 11.11.2021 № 7, від 01.12.2021 № 8, від 03.12.2021 № 9, від 06.12.2021 № 10, від 07.12.2021 № 11 та від 08.12.2021 № 12 збільшилася на 113,85%, а обсяг електроенергії, який підлягав поставці, зменшено у пропорційному співвідношенні загальної суми договору до ціни за 1 кВт/год.

Такий висновок обумовлений тим, що консультаційно-аналітичні довідки Київської торгово-промислової палати, які надавались для підтвердження наявності підстав щодо внесення змін до Договору № 017/1220, не підтверджують коливання ціни товару, який був предметом закупівлі, на ринку в сторону її збільшення, оскільки не стосуються періоду між датами укладання попередньої та наступної додаткових угод та набранням чинності їх положеннями стосовно дат розрахунків. Довідки, складені на віображені у них дати, не несуть необхідної інформації про зростання середньозваженої ціни електричної енергії та не відображають коливання цін на електричну енергію протягом періодів, які визначені сторонами в додаткових угодах, датами розрахунків за ними.

Одночасно слід відмітити, що позивач наполягає на правильності визначення періоду, за який враховується коливання цін на ринку електроенергії, вказуючи саме на терміни дії додаткових угод.

Відповідач зазначив, що відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, окрім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Таким чином, за результатами перевірки питання дотримання Підприємством законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що КНП "Житомирська обласна дитяча клінічна лікарня" на порушення вимог, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII та пункту 13.8 розділу 13 Договору № 017/1220, укладено додаткові угоди на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення та з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни, передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII.

У зв`язку з цим відповідачем зроблено висновок, що КНП "Житомирська обласна дитяча клінічна лікарня" не дотримано вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII, частин 1 та 2 статті 193 Господарського кодексу України, статті 526 Цивільного кодексу України, постанов Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та пункту 13.8 розділу 13 Договору № 017/1220 внаслідок оплати завищеної вартості товарів (електричної енергії), чим завдано матеріальної шкоди на загальну суму 295124,66 грн.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 07.12.2022 винесено вимогу, якою на підставі пункту 1 частини 1 статті 8, пункту 7 статті 10, частини 2 статті 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункту 27 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, пунктів 46, 49 - 50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550, Управління вимагало забезпечити відшкодування на користь КНП "Житомирська обласна дитяча клінічна лікарня" матеріальної шкоди в сумі 295124,66 грн. з ПДВ, заподіяної внаслідок безпідставного збільшення ціни за одиницю товару на ринку, відповідно до норм статей 193, 199 та 219 - 229 Господарського кодексу України та статей 610 - 625, 629 Цивільного кодексу України.

Не погоджучись з такою вимогою, КНП "Житомирська обласна дитяча клінічна лікарня" звернулось до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує, що згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю) (частина 1 статті 1 Закону № 2939-XII).

Згідно з частиною 1 статті 2 Закону № 2939-XII серед головних завдань органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності […] в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів […] або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частиною 3 статті 5 Закону № 2939-XII визначено, що перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі.

Процедуру проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель визначено Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (далі - Порядок № 631).

Відповідно до пункту 27 Порядку № 631 складення акту перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38 - 47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49 - 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550 (далі - Порядок № 550), з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

Згідно з пунктом 28 Порядку № 631 результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку.

Пунктами 7, 10, 13 статті 10 Закону № 2939-XII передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право: 1) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; 2) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; 3) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Згідно з частиною 2 статті 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення № 43).

Пунктом 1 Положення № 43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, вимагає від керівників та інших підконтрольних установ усунення виявлених порушень законодавства; звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з пунктом 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їхній розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).

Частиною 1 статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За частиною 1 статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин 1 - 3 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Згідно з частиною 2 статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Згідно з пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

За частиною 4 статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Перш за все, варто зауважити, що вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування діяльності підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, і є обов`язковою до виконання.

Оспорювана вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якій вона адресована.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові також було зазначено, що такий висновок відповідає позиції Верховного Суду України у постанові від 23.02.2016 у справі № 818/1857/14, від якої Велика Палата Верховного Суду не знайшла підстав для відступу.

Аналогічна правова позиція підтримана й Верховним Судом, зокрема, у постанові від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17. У цій постанові, за наслідками проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), сформульовано правовий висновок, згідно з яким рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

Крім того, у постанові від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17 Верховний Суд підкреслив, що при вирішенні справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.

Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки, зокрема, обов`язки для її адресата, а тому наділена рисами правового акту індивідуальної дії з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

У контексті цього питання варто зауважити, що Верховний Суд у постанові від 20.02.2018 у справі № 822/2087/17 зазначив, що висновок суду про те, що збитки контролюючим органом можуть бути стягнуті лише в ході відповідного судового процесу (а не шляхом пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги), не спростовує того, що "законна вимога" контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи.

З проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), можна зробити висновок, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їхніх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

Та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу, зокрема, стягнення збитків у судовому порядку на підставі пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", з якою кореспондується пункт 50 Порядку № 550, жодним чином не відміняє чи не спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їхніх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.

За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

Таку правову позицію неодноразово висловлював Верховний Суд у низці своїх постанов, зокрема, у постановах від 22.10.2020 у справі № 820/3089/17, від 31.05.2021 у справі № 826/18686/16, від 31.08.2021 у справі № 160/5323/20, від 02.11.2021 у справі № 420/6808/19, від 12.05.2022 у справі № 620/4169/20, від 22.12.2022 у справі № 826/13003/17.

Законність і правильність обчислення розміру визначених збитків може бути предметом перевірки у судовому порядку за позовом органу фінансового контролю до винних осіб, а не у справі за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Однак, оскарження у судовому порядку індивідуально-правового акта, яким у цьому випадку є вимога Держаудитслужби, є гарантованим правом підконтрольної установи в розрізі завдань та принципів адміністративного судочинства.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 21.03.2023 у справі № 560/4370/22, від 23.11.2023 у справі № 560/7524/22.

Спірний індивідуально-правовий акт вказує на збитки та їх розмір, і хоча не містить вимоги про стягнення збитків, проте вказує на необхідність забезпечення повернення зайво перерахованих коштів. Вимога також містить застереження, що її невиконання є підставою для звернення до суду в інтересах держави, що лише підкреслює її обов`язковий характер.

Тому суд дійшов висновку щодо наявності у позивача права на оскарження цієї вимоги в судовому порядку.

Щодо порушень по суті оскаржуваної вимоги, суд зазначає, що, за твердженнями відповідача, КНП "Житомирська обласна дитяча клінічна лікарня" внесло зміни до істотних умов Договору № 017/1220 щодо збільшення ціни за 1 кВт/год. електричної енергії без документального підтвердження коливання цін на ринку.

Позивач же вважає, що коливання цін електричної енергії на ринку, що слугувало передумовою для укладення додаткових угод, повною мірою підтверджується відповідними консультаційно-аналітичними довідками Київської торгово-промислової палати.

Однак суд не погоджується з твердженнями позивача, зважаючи на таке.

Як вже було зазначено, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII зміна істотних умов договору допускається у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Тобто положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII прямо передбачають, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін відповідного товару на ринку.

Тотожного змісту положення щодо зміни істотних умов договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару також закріплено й у пункті 13.8 розділу 13 Договору № 017/1220.

Цим підпунктом договору передбачено, що у випадку коливання ціни за одиницю товару на ринку постачальник письмово звертається до споживача щодо внесення відповідних змін до договору. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення цього Договору (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо дати укладення цього Договору) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення Постачальника щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

Отже, за умовами укладеного договору, коливання ціни за одиницю товару на ринку повинно підтверджуватися довідками щодо ціни товару на день укладення Договору та на момент письмового звернення Постачальника щодо збільшення ціни.

У справі встановлено, що укладення додаткових угод до Договору № 017/1220 щодо зміни ціни за одиницю товару було здійснено за пропозиціями постачальника ТОВ "Сістем Електрік" на підставі наданих консультаційно-аналітичних довідок Київської торгово-промислової палати від 24.02.2021 № 493/08.0-7.3, від 09.08.2021 № 2097/08.0-7.3, від 27.08.2021 № 2241/08-7.3, від 01.10.2021 № 2574/08.0-7.3, від 06.10.2021 № 2624/08.0-7.3, від 11.10.2021 № 2667/08.0-7.3, від 18.10.2021 № 2718/08.0-7.3, від 02.11.2021 № 2899/08.0-7.3, від 09.11.2021 № 2971/08.0-7.3, від 09.11.2021 № 2986/08.0-7.3 про підвищення середньозваженої ціни електричної енергії, сформованих на підставі даних ДП "Оператор ринку".

Зі змісту наданих довідок суд встановив, що вони містять інформацію про ціну на електроенергію у 1 декаді 2021 року (перша довідка) та кожна наступна - станом на визначену у ній дату безвідносно до дати укладення основного Договору та моменту письмового звернення Постачальника щодо збільшення ціни.

Отже, суд зазначає, що в цих консультаційно-аналітичних довідках відсутня інформація щодо вартості електричної енергії станом на дату укладення Договору та на момент письмового звернення Постачальника щодо збільшення ціни, не наведена динаміка зміни ціни в бік збільшення або зменшення, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни з моменту укладення Договору № 017/1220, тобто з 14.01.2021 до дат укладення додаткових угод.

З огляду на це, суд погоджується з доводами відповідача, що консультаційно-аналітичні довідки Київської торгово-промислової палати від 24.02.2021 № 493/08.0-7.3, від 09.08.2021 № 2097/08.0-7.3, від 27.08.2021 №2241/08-7.3, від 01.10.2021 № 2574/08.0-7.3, від 06.10.2021 № 2624/08.0-7.3, від 11.10.2021 № 2667/08.0-7.3, від 18.10.2021 № 2718/08.0-7.3, від 02.11.2021 № 2899/08.0-7.3, від 09.11.2021 № 2971/08.0-7.3, від 09.11.2021 № 2986/08.0-7.3 не підтверджують коливання ціни на електричну енергію впродовж періоду з 14.01.2021 по 31.12.2021, що суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII.

Суд зазначає, що Законом №922-VIII не передбачено переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Однак, внесення змін до договору про закупівлю у разі коливання ціни товару на ринку можливе саме за умови належного обґрунтування та документального підтвердження цього факту.

Оскільки позивач не надав документального підтвердження коливання ціни на електричну енергію на ринку у порівнянні з датою укладення Договору та моментом письмового звернення Постачальника щодо збільшення ціни на одиницю товару, суд констатує, що висновок відповідача про недотримання позивачем вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII при укладенні додаткових угод до Договору № 017/1220 є правильним, незважаючи навіть на те, що відповідач в акті перевірки не врахував консультаційно-аналітичні довідки Київської торгово-промислової палати, керуючись іншими датами для підтвердження факту зміни цін на електроенергію.

Посилання позивача на те, що надані довідки визначають рівень коливання цін в певному запитуваному замовником періоді, що є достатнім для встановлення факту коливання ціни на ринку та зміни істотної умови Договору № 017/1220, суд відхиляє, оскільки вони не відповідають умовам Договору, зокрема, його пункту 13.8 розділу 13.

При цьому судом також враховується, що відповідно до частин 1 - 3 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Згідно з частиною 1 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Як визначено статтею 655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Отже, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в майбутньому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Відповідний висновок про застосування норм пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Таким чином, ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тобто обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від кількості підписаних додаткових угод.

За обставин, які склались у цій справі, у ході проведення перевірки встановлено, що позивачем шляхом укладення додаткових угод збільшено ціну за одиницю товару на 113,85% та відповідно зменшено обсяги закупівлі електроенергії, що порушує вимоги чинного законодавства.

Аргументи позивача стосовно того, що нова процедура закупівлі електричної енергії відбувалась би за новими ринковими цінами і сума перевитрат могла би перевищити суму виявлених перевірокою порушень, є недоречними, оскільки суд не може здійснювати правозастосування до спірних правовідносин, керуючись гіпотетичними розрахунками майбутніх втрат. Якщо правове регулювання передбачає певний алгоритм дій, суб`єкти таких правовідносин маюь діяти виключно у межах встановлених правил поведніки. У свою чергу, належним чином законодавчо врегульовувати правовідносини відповідно до умов, що склались, має законодавець, а не суд.

Таким чином, суд вважає вимогу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07.12.2022 правомірною, а позовні вимоги - необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Зважаючи на висновок про відмову у задоволенні позову, питання про розподіл судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 242 - 246, 247, 255, 295 КАС України, суд

вирішив:

У задоволенні позову Комунального некомерційного підприємства "Житомирська обласна клінічна дитяча лікарня" Житомирської обласної ради (шосе Сквирське, 6, с. Станишівка, Житомирський район, Житомирська область, 12430, код ЄДРПОУ 02774119) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40919579), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Сістем Електрік" (проспект Науки, 30-А, офіс 155, м. Київ, 03028, код ЄДРПОУ 43231381), відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Н.М. Майстренко