Рішення

від 04.11.2024 по справі 340/4956/24

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/4956/24

Кіровоградський окружний адміністративний суд, у складі судді Хилько Л.І. розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного навчального закладу "Олександрійський професійний ліцей" (далі - позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-01-23-011824-а від 27.06.2024 року за предметом закупівлі: ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 09110000-3 Тверде паливо (Вугілля кам`яне).

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що ним як Замовником було правомірно прийнято рішення відхилити пропозиції ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СІЧ" та ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" на підставі норм абз.5 пп.2 п.44 Особливостей через те, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: копія сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик вугілля, отримувачем якого не є учасник процедури закупівлі, засвідчена з порушеннями вимог абзацу 2 п. 1 розділу 1 тендерної документації та п. А.2 розділу ІІІ Додатку 2 до тендерної документації через відсутність на копії сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик вугілля дати її засвідчення. Позивач також вказав, що ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань (розірвання договорів). Зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Відповідача подав до суду відзив та просив відмовити у його задоволенні, оскільки висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є правомірним, обґрунтованим, пропорційним виявленим порушенням та таким що відповідає легітимній меті діяльності органу державного фінансового контролю, отже скасуванню не підлягає, а зауваження позивача є необґрунтованими і спростовуються наведеними відповідачем у відзиві доводами (а.с.63-67).

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом від 17.06.2024 № 43-з Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області прийнято рішення про початок моніторингу закупівель, на підставі якого здійснено моніторинг процедури закупівлі "Вугілля кам`яне", проведеної Державним навчальним закладом "Олександрійський професійний ліцей" за №UA-2024-01-23-011824-a (а.с.73-74).

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлені порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у розділі 2 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.06.2024 № 146, який оприлюднений в електронній системі закупівель.

Зокрема, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозиції ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СІЧ" та ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" установлено порушення вимог пункту 3, пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей та принципів публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.84-86).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Компетенцію Держаудитслужби та її територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ) та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі статтею 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 1 Положення № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, згідно з п.п. 3 п. 4 Положення № 43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п. 9 п. 4 Положення № 43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон №922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно до частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно до частини 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до частин 10, 11 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Статтею 15 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктами 8, 15 статті 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції чинній на час процедури закупівлі), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно до пункту 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Встановлено, що пунктом 1 "Терміни, які вживаються в тендерній документації" Розділу 1 "Загальні положення" тендерної документації позивачем як Замовником було передбачено, що копії документів, що подаються на виконання вимог тендерної документації, засвідчуються згідно ДСТУ 4163:2020 у такому порядку: слів "Згідно з оригіналом" (без лапок), найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її власного імені та прізвища, дати засвідчення копії. Сканування повинно бути в кольоровому режимі з копії документу. Дата засвідчення копії повинна бути не раніше дати оголошення даних торгів. Відсутність засвідчення на копіях документів, отримувачем яких не є учасник процедури закупівлі, не вважається формальною помилкою (а.с.75).

Крім того, згідно підпункту А.2 Розділу ІІІ "Інформація про відповідність запропонованого предмету закупівлі технічній специфікації тендерної документації" Додатка 2 "Технічні, якісні та кількісні вимоги до предмета закупівлі" тендерної документації" до тендерної документації також вимагалося таке: "копія сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик завіряється у порядку зазначеному цією тендерною документацією суб`єктом господарювання (або фізичною особою), якому такий сертифікат видано та який зазначений в сертифікаті генетичних, технологічних та якісних характеристик" (а.с.83).

В ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СІЧ" було надано Сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 34 на вугілля кам`яне марки Г (Г2) (25-200), зі строком чинності з березня 2023 по березень 2027 року (далі - Сертифікат № 34), який містить всю інформацію про необхідні якісні показники вугілля, що позивачем не заперечується.

Згідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 12.03.2024 № 39 замовник на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СІЧ" як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" з підстав неналежного завіряння учасником копії Сертифікату № 34, а саме відсутності на копії Сертифікату № 34 дати її засвідчення (а.с.87-88).

Крім того, в ході моніторингу також установлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" надано Сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 148 на вугілля кам`яне марки П (13-25), зі строком чинності із грудня 2023 по грудень 2027 року (далі Сертифікат № 148), який містить всю інформацію про необхідні якісні показники вугілля, що також позивачем не заперечується.

Згідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 14.03.2024 № 40 Замовник на підставі абзацу 2, абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей також відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" з підстав неналежного завіряння учасником копії Сертифікату № 148, а саме, відсутності на копії Сертифікату № 148 слів "Згідно з оригіналом", найменування посади особи, яка засвідчила копію (а.с.89-90).

Підпункт 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Поряд з цим, вищезазначена невідповідність не відноситься до відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

В даному випадку, як встановлено в ході моніторингу, учасники закупівлі ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СІЧ" та ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" у складі своїх тендерних пропозицій надали чинні сертифікати генетичних, технологічних та якісних характеристик на пропоноване вугілля кам`яне, як це вимагалось Замовником у технічній документації. Неналежне засвідчення учасника копій сертифікатів не впливає на технічні та якісні характеристики предмету закупівлі та не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури у складі їх тендерних пропозицій, найменування товару, марки, моделі тощо.

Суд погоджується з доводами відповідача, що названий недолік міг бути усунений учасниками після розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.

Натомість, позивачем в порушення п. 43 Особливостей не розміщено у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, в частині надання учасниками ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СІЧ", ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" копій сертифікатів, засвідчених належним чином.

При цьому, як видно з інформації, розміщеній в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-01-23-011824-a) та не заперечується, позивачем відхилено цінову пропозицію ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СІЧ" на суму 1642872,00 грн, ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" (1890000,00 грн), прийнято рішення про визначення переможця ФОП ОСОБА_1 з ціновою пропозицією на суму 2063600,00 гривень (а.с.37), що на 420728,00 (173600,00) гривень більше.

Отже позивачем безпідставно відхилено тендерні пропозиції ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СІЧ" та ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД", чим не дотримано вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Ненадання можливості учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією усунути невідповідності в документах відповідно до пункту 43 Особливостей, порушує також принципи здійснення публічних закупівель, визначених у ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, максимальна економія, ефективність та пропорційність, що призвело до відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.

Отже, суд дійшов висновку, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерних пропозицій позивачем безпідставно відхилено тендерні пропозиції учасників ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СІЧ" та ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД", як такі, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Разом з тим, надаючи оцінку визначеному у висновку способу усунення виявлених порушень, а саме зобов`язанню здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог пункту 3, пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей та статті 5 Закону шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, то суд вважає за необхідне зазначити таке.

Судом встановлено, що між Державним навчальним закладом "Олександрійський професійний ліцей" (заявник) та переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 (постачальник) 29.03.2024 укладено Договір поставки № 29, відповідно до умов якого Постачальник зобов`язується поставити Замовнику товари, а саме тверде паливо (код ДК 021:2015 -09110000-3) (вугілля кам`яне), зазначене в Додатку 1 до цього договору в обсягах і порядку, передбачених Договором, а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі товари у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором (п.1.1 Договору).

Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 15 червня 2021 року по справі № 922/2987/20 зазначив про те, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Згідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей визначених цим Законом.

Частина 1 статті 203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) містить загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Відповідно до частини 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Підстави припинення зобов`язань встановлені статтею 598 ЦК України, яка не передбачає такого виду підстав припинення зобов`язань як вимога контролюючого органу.

Крім того, визначений відповідачем захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання за договором означає фактично розірвання позивачем укладеного з переможцем торгів договору поставки в односторонньому порядку.

На думку суду це є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, у даному випадку зауваження відповідача зводяться до безпідставного відхилення тендерної пропозиції, що не свідчить про вчинення позивачем дій, пов`язаних з не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, сприяння проявам корупції чи порушенню добросовісної конкуренції. Усі учасники публічної закупівлі перебували в рівних умовах, а ТОВ "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ СІЧ" та ТОВ "ГАЗЕНЕРГО-ТРЕЙД" погодилися із протоколами про відхилення їх тендерної пропозиції, оскільки не скористалися правом їх оскарження у встановленому Законом порядку до постійно діючої колегії АМКУ.

Також, при розгляді цієї справи судом мають враховуватися принципи співмірності наслідків такого реагування, викладеного у висновку порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону № 2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте, ні даним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Так само орган фінансового контролю не вправі встановлювати нікчемність укладеного договору.

Відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За змістом статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Також, спірний висновок в зобов`язальній частині не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання в односторонньому порядку з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору та матиме негативні наслідки для репутації позивача.

З огляду на вказані обставини, суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Підсумовуючи вищевказане, суд дійшов висновку про задоволення позову частково.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

У відповідності до вимог частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частиною 3 статті 139 КАС України визначено те, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Фактично предметом позову є одна вимога немайнового характеру, яка хоч і задоволена частково, але розмір компенсації за сплачений судовий збір суд визначає, виходячи з кількості (а не з розміру) задоволених (незадоволених) позовних вимог.

При зверненні до суду з даним позовом позивач сплатив судовий збір у сумі 2442,40 грн (а.с.47), який підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати пункт 3 розділу ІІ висновку Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-23-011824-а від 27.06.2024, в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 3, пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей, статті 5 Закону шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Державного навчального закладу "Олександрійський професійний ліцей" (код ЄДРПОУ - 02544945) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ - 40477689) судовий збір в розмірі 2442,40 грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.255 КАС України, та може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295-297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Л.І. ХИЛЬКО