Постанова

від 05.11.2024 по справі 160/10847/24

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 листопада 2024 року м. Дніпросправа № 160/10847/24Суддя І інстанції Серьогіна О.В.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Коршуна А.О., Сафронової С.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 червня 2024 року у справі за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дельта 2021» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-16-008518-a від 17.04.2024 року.

В обґрунтування позову посилається на відсутність порушень позивачем вимог законодавства, що регулюють процес публічних закупівель, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 червня 2024 року позовні вимоги було задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що до позивача має застосовуватись пункт 4-1 Постанови № 710, як до головного розпорядника бюджетних коштів, що відповідає висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 31 жовтня 2023 року у справі 160/8058/22 з подібних правовідносин. Крім того зауважує, що на порушення вимог пункту 43 Особливостей, Замовник встановивши невідповідність у інформації та документах учасника ТОВ «УКРФАСАДРЕСТАВРАЦІЯ», не надав можливості учаснику виправити невідповідність та відхилив його. Також вказує, що у висновку містяться усі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затверджені Наказом 552 та дотримані усі вимоги щодо змісту.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 18.03.2024 року Державна аудиторська служба України листом «Про надання доручення» №003100-18/3653-2024 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручено провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, в т.ч. процедури закупівлі UA-2024-02-16-008518-а Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.

Згідно з додатком до листа №003100-18/3653-2024 від 18.03.2024 року, Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області доручено проведення моніторингу закупівлі UA-2024-02-16-008518-a.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року № 8, начальником Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Дмитром Круковським було прийнято наказ «Про початок моніторингів процедур закупівель» від 08.04.2024 року № 13-З згідно переліку в тому числі процедури закупівлі UA-2024-02-16-008518-а, який оприлюднено в електронній системі закупівель 08.04.2024 року.

Підстава прийняття наказу від 08.04.2024 року № 13-З: доповідна записка заступника начальника управління - начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління ІІівденного офісу Держаудитслужби в Херсонській області Владислава Щербенка від 08.04.2024 року.

За результатом проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-16-008518-a, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі, затверджений 17.04.2024 року.

У пункті 1 констатуючої частини висновку зазначено наступне: «За результатом проведеною моніторингу установлено, що відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації, джерелом фінансування закупівлі «Поточний ремонт із заміни вікон та дверей з усунення аварії в будівлі Дніпровського ліцею №120 Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, буд. 2» за ІD: UA-2024-02-16-008518-а є кошти місцевого бюджету. Також, згідно даних державного веб-порталу бюджету для громадян (https://openbudget.gov.ua/spending-agencies/40506248/ргоfilе), Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради зареєстрований як головний розпорядник бюджетних коштів.

Так, пунктом 4-1 Постанови №710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктам господарювання державного сектору економіки постановлено забезпечити обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; та оприлюднення такого обгрунтування шляхом розміщення на власному вебсайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Разом з цим, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області (далі - Управління) 09.04.2024 звернулось через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання зокрема, посилання на сторінку власного вебсайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якому розміщено обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості. На запит Управління, Замовником надана відповідь про те, що у зв`язку з віднесенням Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до органів місцевого самоврядування, вимога щодо оприлюднення вищезазначеної інформації є рекомендованою, тобто не обов`язковою.

При цьому, статтею 117 Конституції України, визначено, що Кабінет Міністрів в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання. Також, за нормою статті 49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов`язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України.

Так, 19 12.2020 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 року №1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року №631 та від 11 жовтня 2016 року №710», якою затверджено чергові заходи підвищення ефективності використання державних коштів, а саме: з 19.12.2020 року головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) доручено забезпечити оприлюднення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Таким чином, моніторингом установлено, що на порушений пункту 4-1 Постанови №710 замовник, як головний розпорядник бюджетних коштів, не забезпечив оприлюднення обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті.

Також, моніторингом установлено, що відповідно до протоколу про відхилення учасника процедури закупівлі від 05.03.2024 року №67 замовник встановив невідповідність у інформації та документах учасника ТОВ «Укрфасадреставрація», а саме учасник у складі тендерної пропозиції надав кошторисний розрахунок вартості поточного ремонту з договірною ціною тверда, що не відповідає вимогам пункту 2.3 Проекту договору, викладеного у додатку 4 до тендерної документації, яким визначено, що договірна ціна за цим договором є динамічною, тобто, замовником у вимогах до закупівлі чітко встановлено вид договірної ціни вартості закупівлі: динамічна.

Так, відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Таким чином, на порушення вимог пункту 43 Особливостей, замовник встановивши невідповідність у інформації та документах учасника ТОВ «УКРФАСАДРЕСТАВРАЦІЯ», не надав можливості учаснику виправити невідповідність та відхилив його».

Відповідно до пункту 2 констатуючої частини висновку: «За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в порушення пункту 4-1 Постанови №710 замовником, як головними розпорядником бюджетних коштів, не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (офіційному вебсайт і головного розпорядника бюджетних коштів).

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей №1178.

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законом порушень не встановлено».

Відповідно до пункту 3 констатуючої частини висновку: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень в подальшому та з дотриманням вимог Постанови №710 (зокрема, шляхом проведення навчань та роз`яснювальної роботи, тощо), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Не погоджуючись з висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-16-008518-a від 17.04.2024 року, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Спірні правовідносини пов`язані з встановленням Південним офісом Держаудитслужби у процедурі моніторингу публічної закупівлі послуг (оголошення UA-2024-02-16-008518-а) порушення Замовником вимог пункту 4-1 Постанови № 710 в частині не оприлюднення на офіційному вебсайті, як головним розпорядником бюджетних коштів, визначеної у цьому пункті інформації та порушення вимог пункту 43 Особливостей №1178 в частині, не надання можливості учаснику ТОВ «УКРФАСАДРЕСТАВРАЦІЯ» виправити невідповідність тендерної пропозиції та її відхилення.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Положеннями частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до вимог частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VIII).

Щодо висновку суду першої інстанції в частині оцінки встановленого Південним офісом Держаудитслужби порушення замовником вимог пункту 4-1 Постанови № 710, колегія суддів враховує, що на час розгляду цієї справи вже сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 4-1 Постанови № 710, який викладено, зокрема, у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 31.10.2023 у справі № 160/8058/22 та від 06.03.2024 у справі № 160/8420/22. Висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи, колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків і надалі зауважує таке.

Так, з метою ефективного використання державних коштів Урядом прийнято Постанову № 710, якою затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Відповідно до підпункту 1 пункту 4 Постанови № 710 рекомендовано, зокрема органам місцевого самоврядування, з урахуванням затверджених цією постановою заходів, затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Пунктом 4-1 цієї Постанови визначено, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Згідно з пунктами 1.1 - 1.4 Положення про Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради № 85/7 від 26.05.2021, Департамент є виконавчим органом Дніпровської міської ради, що підконтрольний і підзвітний Дніпровської міської ради, підпорядкований виконавчому комітету, Дніпровському міському голові та заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів відповідно до розподілу повноважень.

Департамент у своїй діяльності керується Конституцією України та законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, іншими нормативними актами, рішеннями Дніпровської міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, а також цим Положенням.

Департамент є юридичною особою публічного права, зареєстрованою у встановленому порядку, має самостійний баланс, розрахунковий рахунок, круглу печатку із зображенням Державного Герба України, печатки, штампи та відповідні бланки із своїм найменуванням, загальний та спеціальний реєстраційні рахунки в Державній казначейській службі України.

Департамент утримується за рахунок коштів бюджету Дніпровської міської територіальної громади згідно з чинним законодавством України та інших коштів, не заборонених чинним законодавством України.

Департамент є головним розпорядником коштів бюджету Дніпровської міської територіальної громади та замовником на виконання робіт, послуг, придбання товарно-матеріальних цінностей відповідно до завдань Департаменту.

На підставі наведених положень Верховний Суд у справах № 160/15844/22 та №160/8058/22 констатував, що Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, як головний розпорядник коштів місцевого бюджету, мав забезпечити оприлюднення інформації про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті і не оприлюднення такої інформації свідчить про порушення ним вимог пункту 4-1 Постанови № 710.

За таких обставин колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що для Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, як органу місцевого самоврядування не є обов`язковим розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного вебсайту або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів.

При цьому Верховний Суд у вказаних справах відхилив твердження Департаменту, що Постанова № 710 не є законодавством у сфері закупівель та носить рекомендаційний характер, а відтак, не обов`язкова до виконання Замовником, оскільки по-перше, Положенням про департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради № 85/7 від 26.05.2021, визначено, що Департамент у своїй діяльності керується, у тому числі актами Кабінету Міністрів України, а по-друге, поняття «законодавства» є широким і включає у себе як законодавчі акти, так і нормативно-правові акти. До того ж варто відмітити, що Постанова № 710 безпосередньо стосується позивача, як головного розпорядника коштів місцевого бюджету, а тому дотримання її положень може бути предметом перевірки контролюючого органу в рамках проведення моніторингу процедури закупівлі.

Такий підхід також узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21.

Беручи до уваги вказане колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції при цьому дійшов правильного висновку щодо поширення на Департамент приписів пункту 4-1 Постанови № 710, цей висновок у цій частині відповідає висновкам Верховного Суду.

Надаючи оцінку виявленому контролюючим органом порушенню позивачем вимог пункту 43 Особливостей №1178 в частині, не надання можливості учаснику ТОВ «УКРФАСАДРЕСТАВРАЦІЯ» виправити невідповідність тендерної пропозиції та її відхилення суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Так моніторингом установлено, що відповідно до протоколу про відхилення учасника процедури закупівлі від 05.03.2024 року №67 замовник встановив невідповідність у інформації та документах учасника ТОВ «Укрфасадреставрація», а саме учасник у складі тендерної пропозиції надав кошторисний розрахунок вартості поточного ремонту з договірною ціною тверда, що не відповідає вимогам пункту 2.3 Проєкту договору, викладеного у додатку 4 до тендерної документації, яким визначено, що договірна ціна за цим договором є динамічною, тобто, замовником у вимогах до закупівлі чітко встановлено вид договірної ціни вартості закупівлі: динамічна.

У висновку зазначено, що на порушення вимог пункту 43 Особливостей, замовник встановивши невідповідність у інформації та документах учасника ТОВ «УКРФАСАДРЕСТАВРАЦІЯ», не надав можливості учаснику виправити невідповідність та відхилив його.

Пунктом 37 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

12.10.2022 року Постановою Кабінету Міністрів України № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (надалі «Особливості2).

Так замовником в додатку 3 до тендерної документації до закупівлі встановлено наступні вимоги щодо надання учасниками у складі своїх тендерних пропозицій договірної ціни розрахунку вартості, а саме: «На підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним вимогам замовника має бути наданий розрахунок вартості виконання робіт з надання послуги поточного ремонту (розрахунок вартості бажано надати у програмному комплексі АВК або в іншому програмному комплексі, який розроблено на підставі державних і галузевих нормативів (норм) у відповідності до кошторисних норм України) у складі: договірна ціна; пояснювальна записка; локальний кошторис; відомість ресурсів; розрахунки загальновиробничих та адміністративних витрат; дефектний акт».

При цьому, пунктом 2.3 Проєкту договору, викладеного замовником в додатку 4 до тендерної документації, визначено: «Сторони визначили, що договірна ціна за цим договором є динамічною».

Тобто, замовником у вимогах до закупівлі чітко встановлено вид договірної ціни вартості закупівлі: динамічна.

В той же час учасник ТОВ «УКРФАСАДРЕСТАВРАЦІЯ» у складі тендерної пропозиції надав кошторисний розрахунок вартості поточного ремонту з договірною ціною «тверда», що не відповідає вимогам замовника.

Пунктом 21 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення договору та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2002 року № 668 встановлено, що договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Замовником встановлено вид договірної ціни в тендерній документації, а саме: в п. 2.3 проєкту договору, викладеного в додатку 4 до тендерної документації. Усі додатки до тендерної документації є складовими частинами тендерної документації.

Тобто, замовником в тендерній документації чітко встановлено вид договірної ціни: динамічна.

Договірна ціна за умовами даної закупівлі не може бути твердою, бо умовами проєкту договору (додаток 4 до тендерної документації), які не можуть змінюватись під час укладання договору про закупівлю, встановлено інше і чітко визначено, що договірна ціна є динамічною.

Отже замовник, виходячи з вищевказаного, зазначає, що договірна ціна за результатами закупівлі не може остаточно визначатись при укладанні договору, бо замовником в умовах проєкту договору (додаток 4 до тендерної документації) вже чітко обумовлено, що договірна ціна має бути динамічною.

При укладанні договору з учасником-переможцем остаточно погоджується оформлення додатків до нього, але такі додатки не можуть відрізнятись від тендерної пропозиції учасника-переможця щодо суттєвих питань.

Відповідно до пункту 18 Особливостей «Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки».

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при можливому визначенні переможцем закупівлі ТОВ «УКРФАСАДРЕСТАВРАЦІЯ» договірна ціна, що є невід`ємною складовою частиною договору, не повинна відрізнятись від тендерної пропозиції учасника і має бути додана як «тверда», що не буде відповідати ні умовам договору, ні умовам тендерної документації замовника. При цьому виправити слово «тверда» на слово «динамічна» в договірній ціні при укладанні договору не можливо з вищевказаних причин (договір за результатами закупівлі в такому випадку не буде відповідати змісту тендерної пропозиції ТОВ «УКРФАСАДРЕСТАВРАЦІЯ»). Надання ТОВ «УКРФАСАДРЕСТАВРАЦІЯ» у складі тендерної пропозиції твердої договірної ціни не є формальною помилкою, бо подання твердої договірної ціни саме і стосується характеристики предмету закупівлі, оскільки предметом закупівлі є поточний ремонт, вид договірної ціни на який було чітко встановлено замовником в тендерній документації.

Отже, тендерна пропозиція учасника ТОВ «УКРФАСАДРЕСТАВРАЦІЯ» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно з абзацом два підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «УКРФАСАДРЕСТАВРАЦІЯ» підлягала відхиленню на підставі зазначеної норми, про що вірно зазначив суд першої інстанції.

Враховуючи наведене Департаментом було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «УКРФАСАДРЕСТАВРАЦІЯ» на підставі абзацу два підпункту 2 пункту 44 Особливостей у разі коли тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Разом із цим, пункт 43 Особливостей передбачає, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Колегія суддів погоджується висновком суд першої інстанції, що кошторисні документи не належать до документів, визначених пунктом 43 Особливостей, тож, замовник не мав права звертатись до зазначеного учасника на підставі вимог пункту 43 Особливостей щодо усунення невідповідностей у поданій договірній ціні, а тому пункт 2 констатуючої частини висновку в частині встановлення порушення вимог пункту 43 Особливостей № 1178 не знайшов свого підтвердження , а тому є протиправним і підлягає скасуванню.

Суд першої інстанції вважав, що обраний Держаудитслужбою спосіб усунення виявленого порушення неконкретизованим та таким, що свідчить про малозначність виявленого порушення, та прийшов до висновку, що зобов`язальна частина висновку є неконкретизованою та невизначеною, оскільки вказавши заходи, направлені на недопущення встановлених порушень в подальшому, зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, навчань, тощо, скаржник не зазначив жодного посилання на нормативно-правові акти, що не відповідає завданню та меті зобов`язальної частини висновку, які полягають в усуненні виявлених контролюючим органом порушень у встановлений законом спосіб.

Колегія суддів такі висновки суду першої інстанції помилковими з огляду на наступне.

У пункті 3 констатуючої частини висновку зазначено наступне: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень в подальшому та з дотриманням вимог Постанови №710 (зокрема, шляхом проведення навчань та роз`яснювальної роботи, тощо), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Відповідно до розділу III Порядку №552, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року, заповнення констатуючої частини форми висновку, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У спірному випадку контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановленого порушення, тобто обмежив замовника у таких діях на майбутнє. Таке рішення має зобов`язальний характер щодо майбутніх правочинів та дій.

Зазначений захід впливу має лише спонукальний характер, спрямований на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому не створює для позивача правових наслідків за цією закупівлею, що була предметом перевіри.

При цьому контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема шляхом проведення навчань та роз`яснювальної роботи, тощо, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про те, що зобов`язальна частина висновку не відвідає вимогам чинного законодавства є помилковим.

Виходячи з викладеного рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог , а саме в частині визнання протиправним та скасування пункту 2 констатуючої частини висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-16-008518-a від 17.04.2024 року в частині встановлення порушення вимог пункт у 43 Особливостей № 1178.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322 КАС України,суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 червня 2024 року - скасувати та прийняти нову постанову.

Позовні вимоги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 констатуючої частини висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-16-008518-a від 17.04.2024 року в частині встановлення порушення вимог пункту 43 Особливостей № 1178.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.

В повному обсязі постанова складена 05 листопада 2024 року.

Головуючий - суддяД.В. Чепурнов

суддяА.О. Коршун

суддяС.В. Сафронова