Постанова

від 30.10.2024 по справі 640/20215/22

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/20215/22 Суддя (судді) першої інстанції: Панченко Н.Д.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Кузьменка В.В.,

Сорочка Є.О.,

за участі секретаря судового засідання Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної академії Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування наказу,

У С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Національної академії Служби безпеки України, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 19.10.2022 № 314-ОС/ДСК про призначення позивача на посаду наукового консультанта (47 тарифний розряд, граничне військове звання підполковник) відділу навчально-наукових видань центру навчальних, наукових та періодичних видань Національної академії СБУ.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що після закінчення строку перебування його у розпорядженні, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів позивача протиправно не було призначено на рівнозначну посаду, яка була вакантною протягом тривалого часу; оскаржуваним наказом позивача протиправно без його згоди призначено на посаду, яка є нижчою від посади проректора на 11 ступенів, виходячи з рівня посадового окладу та нижчою за граничним військовим званням, не відповідає набутій позивачем спеціальності та набутому досвіду роботи. Позивач вважає, що Змінами № 178 порушено його права, як військовослужбовця СБУ, який перебував у розпорядженні, оскільки створено умови для визначення нижчої посади для призначення без його згоди та без урахування розміру посадового окладу, передбаченого цією посадою, та, як наслідок, порушенням своїх прав, позивач звернувся до суду.

За позицією відповідача, вживалися заходи з призначення позивача на рівну посаду або нижчу не більш як на один ступінь (виходячи з розміру посадового окладу), шляхом надіслання запитів до підрозділів СБУ, проведення співбесід із позивачем та, враховуючи безрезультатність проведених заходів, позивача призначено на посаду наукового консультанта (підполковник, 47 т.р) відділу навчально-наукових видань центру навчальних, наукових та періодичних видань НА СБУ оскаржуваним наказом. Зазначено, що питання відповідності положень Інструкції №772 в редакції змін №178 та Положення №1262 було предметом розгляду у справі № 640/7102/22, в межах якої позивачу відмовлено у задоволенні позову та зазначено про відповідність змін № 178 актам законодавства вищої юридичної сили.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити повністю, при цьому, посилаючись на неповне з`ясування всіх обставин справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального/процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.09.2024 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 16.10.2024.

30.09.2024, під № 38296 до суду від сторони відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

11.10.2024, під № 39821 позивачем подано відповідь на відзив.

16.10.2024 судом оголошено по справі перерву до 30.10.2024.

24.10.2024, під № 41788 відповідачем подано заперечення.

29.10.2024, під № 42186 до суду від позивача надійшли додаткові пояснення.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Позивач у судове засідання не зґявився, будучи належним чином повідомлений про дату та час розгляду апеляційної скарги.

30.10.2024 судом оголошено вступну і резолютивні частини постанови.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Голови СБУ від 12.10.2016 № 1244-ОС по особовому складу відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ по Національній академії СБУ, підполковника юстиції ОСОБА_1 призначено за підпунктом «а» пункту 44 проректором (з соціально-економічних питань) (полковник), звільнивши його з посади помічника ректора (з правової роботи) - начальника юридичного сектору (полковник юстиції); присвоєно підполковнику юстиції ОСОБА_1 згідно з пунктом 35 військове звання підполковника в порядку перетасування; установлено надбавку в розмірі 100% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років згідно з пунктом 2.3.2, надбавку в розмірі 50% посадового окладу згідно з пунктом 2.3.5 та преміювання у розмірі 409% посадового окладу з рахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років згідно з пунктом 2.3.24 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців СБУ, затвердженої наказом СБУ №35/ДСК-2008 р.

26 червня 2017 року позивачем укладено контракт про проходження служби в СБУ строком на 10 років (до 26.06.2027).

Наказом Голови СБУ від 23.03.2021 №377-ОС/дск по особовому складу по Національній академії СБУ відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ зараховано у розпорядження за підпунктом "б" пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів), з 23 березня до 22 червня 2021 року включно Національної академії СБУ полковника ОСОБА_1 за посадою проректора (з соціально-економічних питань) (полковник) зі збереженням раніше встановлених розмірів надбавок, доплат та преміювання згідно з Інструкцією про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців СБУ, затвердженої наказом ЦУ СБУ №515/ДСК-2018 р., та наказом ЦУ СБУ №155/ДСК-2021 р., звільнивши його з посади проректора (з соціально-економічних питань) (полковник) Національної академії СБУ. Підстава: рапорт ректора Національної академії СБУ від 09.03.2021.

27 квітня 2022 року з позивачем проведено співбесіду, результати якої оформлені довідкою про співбесіду з полковником ОСОБА_1 , який зарахований у розпорядження ректора Національної академії СБУ за посадою проректора (з соціально-економічних питань), в якій зазначено, що позивача відповідно до пункту 48 Положення, виходячи з наявної освіти та досвіду планується призначити на вакантну посаду наукового консультанта (підполковник, 47 т.р.) відділу навчально-наукових видань центру навчальних, наукових та періодичних видань. Позивач зазначив, що ознайомлений з інформацією щодо запланованого призначення на вказану посаду, з призначенням на посаду не погоджується, оскільки вона є нижчою від посади проректора (з соціально-економічних питань) на 11 ступенів, виходячи з розміру посадового окладу і таке призначення суперечить пункту 48 Положення № 1262.

Рапортом від 28.04.2022, позивач звернувся до ректора Національної академії СБУ з проханням розглянути та ініціювати перед керівництвом СБУ питання щодо його призначення на посаду проректора (по роботі з особовим складом) Національної академії СБУ або іншу нижчу не більш як на один ступінь (з урахуванням розміру посадового окладу) відповідно до вимог Положення №1262, а у разі неможливості призначення на такі посади в СБУ повідомити письмово із зазначенням обставин, які перешкоджають його здійснити.

Відповідно до довідки про співбесіду з полковником ОСОБА_1 , який зарахований у розпорядження ректора Національної академії СБУ за посадою проректора (з соціально-економічних питань) під час бесіди позивачу повідомлено про те, що ініціювання питання про призначення його на посаду проректора (по роботі з особовим складом) НА СБУ не вбачається за можливе, оскільки до Центрального управління СБУ вже надіслано погоджені із зацікавленими підрозділами матеріали про призначення на посаду проректора (по роботі з особовим складом) НА СБУ полковника ОСОБА_2 , який має значний досвід кадрової роботи та роботи з особовим складом у НА СБУ. Крім того позивачу доведено, що призначення на іншу нижчу посаду, але не більш як на один ступінь (з урахуванням посадового окладу), також не вбачається за можливе у зв`язку із відсутністю таких вакантних посад в НА СБУ. Водночас позивачу повідомлено, на НА СБУ повторно направлено запит до Управління роботи з особовим складом СБУ щодо надання інформації про наявність в ЦУ СБУ, Штабі АТЦ при СБУ, закладах та установах СБУ вакантних посад (рівних або на ступінь нижче), для розгляду питання про призначення відповідно до вимог Положення №1262. За результатами проведеної роботи із пошуку вакантних посад позивач буде проінформований в установленому порядку. З довідкою позивач ознайомлений.

09 червня 2022 року з позивачем проведено співбесіду, за наслідками якої складено довідку про співбесіду з полковником ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні ректора Національної академії СБУ за посадою проректора (з соціально-економічних питань), на якій доведено додаткову інформацію про перелік відповідних вакантних посад в ЦУ СБУ (всього 419) та регіональних органах, закладах і установах СБУ (всього 189); в ході співбесіди позивачу повідомлено, що НА СБУ за його згодою будуть підготовлені та надіслані відповідні документи щодо можливого його призначення на одну із визначених листом УРОС СБУ вакантну посаду в системі СБУ, проінформовано, що таке призначення має здійснюватися через структурні підрозділи Центрального управління та регіональні органи, заклади й установи СБУ (пункт 4.10 Інструкції №772) з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, а також результатів попередньої службової діяльності. Позивач ознайомився з інформацією щодо наявних вакантних посад та просив вжити заходів щодо його призначення на вакантну рівну посаду або посаду нижчу на один ступінь, виходячи з розміру посадового окладу в системі СБУ.

Відповідно до довідки від 27.07.2022 про співбесіду з полковником ОСОБА_1 , який зарахований у розпорядження ректора Національної академії СБУ за посадою проректора (з соціально-економічних питань) під час бесіди позивача ознайомлено з листами щодо підбору відповідних посад в СБУ згідно переліку; доведена доповідна записка на ім`я бригадного генерала ОСОБА_3 , т.в.о Голови СБУ щодо розгляду його рапорту про призначення в системі СБУ на одну із рівних, нижчих на один або два ступені вакантних посад (виходячи із розміру посадового окладу) та переліком вакантних посад від заступника начальника управління та вище. Позивача проінформовано, що у разі відмови підрозділів ЦУ СБУ в призначенні на обрані ним вакантні посади, а також у зв`язку з дотриманням його соціальних прав у частині виплати грошового забезпечення та інших додаткових винагород, передбачених чинним законодавством України, він у встановленому порядку буде призначений на вакантну посаду заступника начальника Управління тилового забезпечення та озброєння ДГЗ СБУ (56-1,4% тарифний розряд). Позивач просив вжити заходів щодо призначення його на вакантну посаду відповідного рівня з дотриманням вимог Положення №1262 з урахуванням 5-річного досвіду служби на посаді проректора.

Відповідно до довідки від 19.10.2022 про співбесіду з полковником ОСОБА_1 , який зарахований у розпорядження ректора Національної академії СБУ за посадою проректора (з соціально-економічних питань) позивачу доведено інформацію, викладену в листах згідно переліку щодо підбору відповідних посад для його можливого призначення у вказаних підрозділах (довідково: результати узагальненої інформації, викладеної у листах, свідчать, що з урахуванням фахової підготовки та результатів попередньої службової діяльності позивача, жодним із керівників підрозділів позитивного рішення щодо можливості його призначення на відповідні посади у цих підрозділах не прийнято). З огляду на викладене вище, а також приймаючи до уваги тривалий час перебування у розпорядженні та безрезультативність неодноразових спільних практичних заходів із організації пошуку відповідних вакантних посад в органах і підрозділах СБУ позивачу повідомлено, що з метою дотримання соціальних прав згідно пункту 48 Положення №1262 та пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін №176 в частині підбору відповідних посад у системі СБУ, що здійснюється за посадами, які є рівними або нижчими (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного звання, передбаченого за посадою або за згодою військовослужбовця на іншу нижчу посаду) посади, яку займав позивач до зарахування у розпорядження, його може бути призначено на одну із вакантних посад НА СБУ з урахуванням наявної освіти й попередньої службової діяльності. Про результати проведеної роботи з підбору позивачу відповідних посад у системі СБУ та про пропозицію НА СБУ про його призначення на посаду наукового консультанта доповідалося заступнику Голови СБУ полковнику ОСОБА_4 . З огляду на викладене, з урахуванням рішення керівництва СБУ, позивача призначено на вказану посаду оскаржуваним наказом. Позивач зазначив, що вважає призначення його на вказану посаду протиправним і таким, що суперечить вимогам Положення №1262.

Наказом Національної академії СБУ від 19.10.2022 №314-ОС/дск по особовому складу відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ призначено за підпунктом «г» пункту 44 та підпунктом «а» пункту 46 полковника ОСОБА_1 . _заштриховано_ який перебуває у розпорядженні ректора Національної академії СБУ за посадою проректора (з соціально-економічних питань) _заштриховано_; установлено полковнику ОСОБА_1 . _заштриховано_ тарифний розряд, надбавку в розмірі 100% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років згідно з главою 2 та преміювання в розмірі 58% посадового окладу згідно з главою 15 розділу ІІІ Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям СБУ, затвердженої наказом ЦУ СБУ від 10.04.2018 №515/ДСК, наказу ЦУ СБУ від 12.03.2018 №380/ДСК «Про затвердження переліків посад і тарифних розрядів військовослужбовців Служби безпеки України» та наказу ЦУ СБУ від 21.01.2022 №45/ДСК «Про упорядкування грошового забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України з 01.02.2022». Підстава: подання до призначення полковника ОСОБА_1 від 18.10.2022, доповідна записка ректора Національної академії СБУ від 07.10.2022 з резолюцією заступника Голови СБУ від 14.10.2022.

Сторонами у справі підтверджується, що оскаржуваним наказом позивача призначено на посаду наукового консультанта (підполковник, 47 т.р) відділу навчально-наукових видань центру навчальних, наукових та періодичних видань Національної академії СБУ.

Вважаючи наказ Національної академії СБУ від 19.10.2022 №314-ОС/дск по особовому складу протиправним та таким, що порушує права та інтереси позивача, останній звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що визначаючись із рівнем посади, першочергово береться до уваги військове звання, передбачене такою посадою. Критерій «посадовий оклад» підлягає застосуванню лише у разі рівних військових звань. Альтернативу та рівнозначність критеріїв як «військове звання» та «посадовий оклад» в цьому випадку передбачено лише у разі, якщо штатом передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад. критерій «військове звання» є пріоритетним в частині визначення рівня посади. Таким чином, абзац 5 пункту 4.10 Інструкції № 772, в редакції станом на 16.07.2019, закріплював, що військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні, у разі неможливості його призначення на рівну посаду, рішенням начальника призначається на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку.

Отже, військовослужбовця без його згоди рішенням начальника могло бути призначено лише на посаду, нижчу не більше як на один ступінь, яка визначалася з урахуванням абзацу 6 пункту 44 Положення №1262, тобто, першочергово за критерієм «військове звання».

З аналізу Інструкції №772 в редакціях від 16.07.2019 та в редакції Змін №178 вбачається, що у разі відсутності вакантної рівної посади, начальником приймається рішення щодо призначення військовослужбовця на нижчу посаду не більш як на один ступінь без згоди військовослужбовця, тобто, застереження щодо призначення військовослужбовця на нижчу посаду не більш як на один ступінь із набранням чинності Змін №178 також залишилося не змінним.

У той же час, розширення цього застереження словами «виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою» не суперечить ні пункту 48, ні абзацу 6 пункту 44 Положення №1262, ні абзацу 2 частини другої статті 8 Закону №2011, оскільки така нижча посада першочергово буде визначатися за критерієм «військове звання», в той час, як критерій «розмір посадового окладу» буде застосовано за умови рівних військових звань.

Таким чином, суд першої інстанції виснував, що слова «виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою», зазначені у абзацах 6, 8 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін №178 не нівелює обов`язок відповідного начальника, визначаючись із рівнем посади під час прийняття відповідного рішення, застосовувати абзац 6 пункту 44 Положення №1262, яке змін не зазнало.

Судом встановлено та підтверджено сторонами у справі, що оскаржуваним наказом Національної академії СБУ від 19.10.2022 №314-ОС/дск відповідно до Положення №1262 полковника ОСОБА_1 призначено за підпунктом «г» пункту 44 та підпунктом «а» пункту 46 на посаду наукового консультанта (підполковник, 47 т.р) відділу навчально-наукових видань центру навчальних, наукових та періодичних видань Національної академії СБУ відповідно до пункту 4.10 Інструкції №772 із визначенням нижчої посади за першочерговим критерієм «військове звання».

При цьому, відповідачем вживалися заходи щодо пошуку рівних посад або посад нижчих не більш ніж на один ступінь, виходячи з рівня посадового окладу шляхом надіслання запитів у структурні підрозділи СБУ, з відповідей на які вбачалося про відсутність вакантних посад та пропонувалися наявні вакантні посади; проводилися бесіди з позивачем за наслідками отриманих відповідей на запити щодо вакантних посад, проте, позивач не обрав жодної із запропонованих йому посад, на які його можливо було б призначити.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення адміністративного позову як такого, що не є підтвердженим документально та нормативно.

Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими та необґрунтованими, позаяк, судом не враховано:

- протиправності наказу Національної академії СБУ від 19.10.2022 № 314-ОС/ДСК, яким позивача безпідставно, з грубими порушеннями процедури, передбаченої Положенням № 1262, та на підставі рішень, прийнятих поза межами повноважень відповідача, понижено у посаді на 11 ступенів;

- грубих порушень відповідачем під час видання зазначеного наказу вимог Положення № 1262 та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджена наказом СБУ від 14.10.2008 № 772;

- безпідставного збирання та врахування відповідачем під час призначення позивача на істотно нижчу посаду юридично думок начальників підрозділів Центрального управління СБУ щодо неможливості призначення на вакантні посади;

- відсутності жодного офіційного документально оформленого висновку Голови СБУ, як єдиної в системі СБУ посадової особи наділеної відповідними повноваженнями, щодо неможливості призначення позивача на рівні або на один ступні нижчі посади в системі СБУ, за наявності тривалий час рівної вакантної посади безпосередньо в Національній академії СБУ, а також вакантних посад рівних та на один ступінь нижчих в підрозділах Центрального управління СБУ;

- судом першої інстанції не враховано, що згідно з принципом юридичної визначеності, під час вирішення питання щодо призначення позивача на іншу посаду мають застосовуватися норми матеріального права у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин - зарахування у розпорядження ректора Національної академії СБУ наказом Голови СБУ від 23.03.2021 № 377-ОС/дск;

- для обґрунтування рішення у цій справі суд запозичив мотивувальну частину рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у справі № 640/7102/22 від 10.11.2022 з іншим предметом розгляду, яке також є неправосудним у зв`язку із чим оскаржується до касаційного суду;

- суд фактично прирівняв істотне пониження позивача у посаді, вчинене відповідачем після зарахування у розпорядження прямого начальника, до суворого виду дисциплінарного стягнення у вигляді пониження в посаді, передбаченого пунктом «д» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV. Водночас, навіть у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення у вигляді пониження в посаді, не застосовується таке істотне пониження у посаді - на 11 ступенів, яке було застосовано до мене через протиправні дії відповідача;

- суд мав врахувати зазначені обставини та забезпечити дотримання принципу юридичної визначеності - застосувати до спірних правовідносин норми Інструкції № 772, які були чинними на момент виникнення правовідносин - зарахування позивача у розпорядження ректора Національної академії СБУ наказом Голови СБУ від 23.03.2021 № 377-ОС/дск, оскільки всі дії та рішення відповідача щодо призначення на посаду мали прийматися за правилами, встановленими станом на день видання вказаного наказу.

З урахуванням наведеного, ч. 1 ст. 308 КАС України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно норм статті 13 Закону України від 25.03.1992 № 2229-XII «Про Службу безпеки України» (далі по тексту - Закон №2229), керівництво всією діяльністю Служби безпеки України, її Центральним управлінням здійснює Голова Служби безпеки України. Він несе персональну відповідальність за виконання завдань, покладених на Службу безпеки України.

За змістом ст. 19 Закону № 2229, кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби.

Положеннями статті 20 Закону № 2229, встановлено, що на військовослужбовців Служби безпеки України поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.

Так, порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України, виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначається Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом президента України від 27.12.2007 № 1262/2007 (далі по тексту - Положення № 1262).

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Службі безпеки України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до змісту абзаців 1-5 пункту 44 Положення № 1262, переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється: а) на вищі посади - у порядку просування по службі; б) на рівні посади - в разі проведення планової заміни у місцевостях з установленими строками служби, службової потреби, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців - за рішенням прямих начальників (командирів), через сімейні обставини - на прохання військовослужбовця, а за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; в) у зв`язку зі вступом на навчання до вищого військового навчального закладу із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; г) на нижчі посади - на підставах, передбачених пунктом 46 цього Положення.

Згідно з абзацами 1-8 пункту 46 Положення № 1262, переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі здійснюється: а) у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; в) виходячи з професійних і ділових якостей - на посаду з меншим обсягом роботи на підставі атестаційного висновку; г) у порядку дисциплінарного стягнення відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; д) за віком, сімейними обставинами або з інших поважних причин - на прохання військовослужбовця; е) у разі службової потреби з метою більш ефективного використання за фахом чи досвідом роботи у регіональних органах та органах військової контррозвідки регіонального дислокування - за згодою військовослужбовця.

Переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі згідно з підпунктами «а», «б», «в», «д» і «е» цього пункту здійснюється прямими начальниками в межах наданих їм прав щодо призначення на посади за умови, що немає можливості призначити військовослужбовця на рівну посаду у відповідному підрозділі (органі, закладі, установі).

Згідно з пунктом 48 Положення № 1262, зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається: а) за службовою потребою (після закінчення вищого військового навчального закладу, у разі переведення військовослужбовців до нового місця служби) - до 1 місяця; б) у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців; в) у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом; г) після закінчення строку відрядження військовослужбовця до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних закладів освіти, а також після повернення із довготривалого закордонного службового відрядження або після закінчення повноважень народного депутата України, депутата місцевої ради, сільського, селищного, міського голів - до 2 місяців; ґ) у разі визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним або обмежено придатним до військової служби - на період, необхідний для підготовки матеріалів до звільнення з військової служби; д) у разі відсутності відомостей про місце перебування військовослужбовця понад один місяць - до його повернення в підрозділ (орган, заклад, установу) або до дня виключення його зі списків особового складу Служби безпеки України відповідно до пункту 66 цього Положення; е) у разі скасування допуску до державної таємниці або закінчення строку дії допуску до державної таємниці - до 2 місяців; є) у разі застосування до військовослужбовця заборон, передбачених Законом України «Про очищення влади», - на період, необхідний для підготовки матеріалів до звільнення з військової служби, але не більше як на 1 місяць; ж) коли військовослужбовець перебуває у полоні чи як заручник або інтернована особа - до його повернення; з) якщо до військовослужбовця за вироком суду застосовані такі види покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, - до закінчення строку відбування покарання; и) якщо стосовно військовослужбовця, військову службу якого призупинено, судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно якого закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, або вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні, - до 3 місяців.

Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку.

Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби. Вакантні посади, на яких може бути використано військовослужбовця з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 цього Положення, визначаються начальником (керівником) підрозділу (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець.

Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.

Час перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустках, передбачених пунктом 53 цього Положення, час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення із перебуванням безпосередньо в районах антитерористичної операції, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях або забезпеченні їх здійснення із перебуванням безпосередньо в районах здійснення таких заходів із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні прямих начальників (командирів) виключається.

Тож, пунктом 48 Положення № 1262, встановлено, що звільнення військовослужбовця, який перебував у розпорядженні, строк якого закінчився, можливо лише у разі, якщо після закінчення строку перебування у розпорядженні цього військовослужбовця: 1) не призначено на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України, або 2) через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду.

Тобто, призначення військовослужбовця в разі наявності вакантної посади рівної або нижчої не більш як на один ступінь здійснюється без його згоди, в той час, як згода військовослужбовця необхідна у разі відсутності вакантних посад рівної або нижчої не більш як на один ступінь та можливості його призначення на іншу нижчу посаду, яка не містить застереження щодо рівня ступеню такої нижчої посади.

Водночас, слід звернути увагу на те, що відповідно до абзацу 6 пункту 44 Положення № 1262, посада вважається вищою, якщо за нею передбачено вище військове звання, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад, нижчою - якщо за цією посадою передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо за посадою штатом (відповідним переліком) передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано зауважив, що визначаючись із рівнем посади, першочергово береться до уваги військове звання, передбачене такою посадою, при цьому, критерій «посадовий оклад» підлягає застосуванню лише у разі рівних військових звань. Альтернативу та рівнозначність критеріїв як «військове звання» та «посадовий оклад» в цьому випадку передбачено лише у разі, якщо штатом передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад.

Так, підхід, викладений у Положенні №1262 до визначення рівня посади є аналогічним до визначеного абзацом 2 частини другої статті 8 Закону України від 20.12.1991 № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі по тексту - Закон №2011 в редакції, чинній на день затвердження Змін №178), якою встановлено, що посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

Тому, критерій «військове звання» є пріоритетним в частині визначення рівня посади.

Механізм реалізації вимог Положення № 1262 визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджену наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 № 772, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 за № 1323/16014 (далі по тексту - Інструкція № 772).

Редакцією пункту 4.10 Інструкції № 772 станом на 16.07.2019 передбачалося: «Зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт «б» пункту 48 Положення) здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників у разі звільнення їх з посад у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів. При проведенні організаційно-штатних змін, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться.

З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, - Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом) проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44- 46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини «Особова справа» матеріалів особової справи військовослужбовця.

Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу.

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, Управлінням роботи з особовим складом) та затверджується їх керівниками (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, - Головою Служби безпеки України) висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби. У зазначеному висновку в обов`язковому порядку зазначаються: біографічні дані військовослужбовця (прізвище, ім`я та по батькові, дата народження, стаж військової служби); остання посада перед зарахуванням у розпорядження з датою призначення на неї; строк останнього перебування в розпорядженні; вжиті заходи щодо подальшого службового використання цього військовослужбовця та посадові особи, які брали участь у цих заходах; результати медичного огляду в разі направлення військовослужбовця до військово-лікарських комісій для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я; результати вжитих заходів та висновки щодо подальшого службового використання військовослужбовця.

Висновок, передбачений абзацом шостим цього пункту, також обов`язково складається стосовно військовослужбовців, які зараховані у розпорядження за підпунктом «є» пункту 48 Положення. У цьому висновку в обов`язковому порядку зазначаються підстави скасування допуску до державної таємниці та пропозиції щодо подальшого службового використання військовослужбовця.».

Таким чином, абзац 5 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції станом на 16.07.2019 закріплював, що військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні, у разі неможливості його призначення на рівну посаду, рішенням начальника призначається на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку.

Отже, військовослужбовця без його згоди рішенням начальника могло бути призначено лише на посаду, нижчу не більше як на один ступінь, яка визначалася з урахуванням абзацу 6 пункту 44 Положення №1262, тобто, першочергово за критерієм «військове звання».

Наказом Центрального управління Служби безпеки України від 28.05.2021 №178, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15.06.2021 за №796/36418, затверджено Зміни до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 року № 772, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 року за №1323/16014 (далі по тексту - Зміни №178), які набрали чинності 29.06.2021 та якими пункт 4.10 Інструкції №772 викладено в такій редакції: « 4.10. У разі прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності, зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт «б» пункту 48 Положення) здійснюється на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників, наказами Голови Служби безпеки України.

У разі проведення змін в штатах органів, підрозділів, закладів, установ Служби безпеки України, внаслідок яких скорочено військові посади, зарахування військовослужбовців, посади яких скорочені, у розпорядження прямих начальників згідно з підпунктом «б» пункту 48 Положення здійснюється наказами начальників органів, підрозділів, закладів, установ Служби безпеки України на підставі наказів Голови Служби безпеки України про зміни в штатах та організаційні заходи, із дня скорочення посади.

Організація роботи з такими військовослужбовцями та вирішення питання їх подальшого службового використання здійснюється відповідно до пунктів 4.9-4.15, 4.17 цього розділу.

З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, - Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом), а в органах військової контррозвідки начальник структурного підрозділу, який займає посаду не нижчу за посаду, за якою військовослужбовець перебуває у розпорядженні, проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, особливості виплати грошового забезпечення, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44-46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини «Особова справа» матеріалів особової справи військовослужбовця.

Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу.

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі посади, яка є рівною або нижчою (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, та у разі наявності у військовослужбовця фахової підготовки, достатнього досвіду за відповідними напрямками оперативно-службової діяльності керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Військовослужбовці, звільнені з посад Указами Президента України та зараховані у розпорядження Голови Служби безпеки України, можуть бути призначені за їх згодою на посади, призначення на які здійснюється Головою Служби безпеки України або його заступниками. Вакантні посади, на яких можуть бути використані такі військовослужбовці, з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 Положення, визначаються Головою Служби безпеки України. Таким військовослужбовцям не можуть пропонуватися посади, призначення на які віднесено до повноважень Президента України.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про його призначення на нижчу посаду (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) або за згодою військовослужбовця на іншу нижчу посаду.

У випадку відсутності відповідних вакантних посад або через ненадання військовослужбовцем згоди на його призначення на іншу нижчу посаду після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цього розділу) стосовно військовослужбовця приймається рішення про неможливість його подальшого службового використання, що оформлюється висновком, який затверджується начальниками органів, підрозділів, закладів, установ. Стосовно військовослужбовців, які перебувають в розпорядженні Голови Служби безпеки України, такі висновки готуються Управлінням роботи з особовим складом та затверджуються Головою Служби безпеки України.

У зазначеному висновку, який є підставою для підготовки матеріалів до звільнення військовослужбовця з військової служби та є чинним протягом трьох місяців з дня його затвердження, в обов`язковому порядку зазначаються: біографічні дані військовослужбовця (прізвище, ім`я та по батькові, дата народження, стаж військової служби); остання посада перед зарахуванням у розпорядження з датою призначення на неї; строк останнього перебування в розпорядженні; вжиті заходи щодо подальшого службового використання цього військовослужбовця та посадові особи, які брали участь у цих заходах; результати медичного огляду в разі направлення військовослужбовця до військово-лікарських комісій для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я; результати вжитих заходів та висновки щодо подальшого службового використання військовослужбовця.

Висновок, передбачений абзацом восьмим цього пункту, також обов`язково складається стосовно військовослужбовців, які зараховані у розпорядження за підпунктом «е» пункту 48 Положення. У цьому висновку в обов`язковому порядку зазначаються підстави скасування або обставини, що перешкоджали переоформленню допуску до державної таємниці та пропозиції щодо подальшого службового використання військовослужбовця.

Заходи, передбачені абзацами четвертим, шостим - п`ятнадцятим цього пункту також здійснюються стосовно військовослужбовців, які зараховані у розпорядження за підпунктом «и» пункту 48 Положення.».

Тож, з наведеного слідує, що механізм, викладений у попередній редакції в абзаці 5 пункту 4.10 Інструкції № 772 було розширено, та викладено в абзацах, зокрема, 6, 8 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін №178, зокрема, розширено застереження щодо прийняття начальником рішення про призначення військовослужбовця на нижчу посаду - «не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою». З аналізу Інструкції № 772 в редакціях від 16.07.2019 та в редакції Змін № 178 вбачається, що у разі відсутності вакантної рівної посади, начальником приймається рішення щодо призначення військовослужбовця на нижчу посаду не більш як на один ступінь без згоди військовослужбовця, тобто, застереження щодо призначення військовослужбовця на нижчу посаду не більш як на один ступінь із набранням чинності Змін №178 також залишилося не змінним. В той же час, розширення цього застереження словами «виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою» не суперечить ні пункту 48, ні абзацу 6 пункту 44 Положення №1262, ні абзацу 2 частини другої статті 8 Закону №2011, оскільки така нижча посада першочергово буде визначатися за критерієм «військове звання», в той час, як критерій «розмір посадового окладу» буде застосовано за умови рівних військових звань.

Таким чином, слова «виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою», зазначені у абзацах 6, 8 пункту 4.10 Інструкції №772 в редакції Змін №178 не нівелює обов`язок відповідного начальника, визначаючись із рівнем посади під час прийняття відповідного рішення, застосовувати абзац 6 пункту 44 Положення №1262, яке змін не зазнало.

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що оскаржуваним наказом Національної академії СБУ від 19.10.2022 № 314-ОС/дск, відповідно до Положення № 1262, полковника ОСОБА_1 призначено за підпунктом «г» пункту 44 та підпунктом «а» пункту 46 на посаду наукового консультанта (підполковник, 47 т.р) відділу навчально-наукових видань центру навчальних, наукових та періодичних видань Національної академії СБУ відповідно до пункту 4.10 Інструкції №772 із визначенням нижчої посади за першочерговим критерієм «військове звання».

При цьому, відповідачем вживалися заходи щодо пошуку рівних посад або посад нижчих не більш ніж на один ступінь, виходячи з рівня посадового окладу шляхом надіслання запитів у структурні підрозділи СБУ, з відповідей на які вбачалося про відсутність вакантних посад та пропонувалися наявні вакантні посади; проводилися бесіди з позивачем за наслідками отриманих відповідей на запити щодо вакантних посад, проте, позивач не обрав жодної із запропонованих йому посад, на які його можливо було б призначити.

Водночас, Зміни №178 станом на момент виникнення спірних відносин є чинними та підлягали застосуванню відповідачем під час винесення оскаржуваного рішення. Доказів зворотного матеріали справи не містять, з огляду на що, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову як такого, що не є підтвердженим документально та нормативно.

У апеляційній скарзі позивач зазначив, що для обґрунтування рішення у цій справі, суд запозичив мотивувальну частину рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у справі № 640/7102/22 від 10.11.2022 з іншим предметом розгляду, яке також є неправосудним у зв`язку із чим оскаржується до касаційного суду, водночас, колегія суддів зазначає, що предметом спору в справі № 640/7102/22 було оскарження ОСОБА_1 положення пункту 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (далі - Інструкція) (у редакції, викладеній у Змінах до цієї Інструкції, затверджених наказом Центрального управління СБУ від 28 травня 2021 року № 178 (далі - Зміни до Інструкції № 178) та такими, що не відповідають пунктам 44, 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262 (далі - Положення № 1262) в частині надання відповідним начальникам повноважень приймати рішення про призначення військовослужбовця без його згоди на нижчу посаду, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою, а саме: визнати нечинними слова: «виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою», що є в абзацах шостому та восьмому пункту 4.10 цієї Інструкції. Тож, суд першої інстанції, у силу положень КАС України, мав підстави посилатись на рішення суду в справі (набрало законної сили), яке дотичне до предмету спору в цій справі, позаяк, регулюється нормами Інструкції, які оскаржувались позивачем в іншій справі. Також, колегія суддів враховує, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.05.2024 касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року залишено без змін.

Колегія суддів, у контексті доводів апеляційної скарги, зазначає, що з урахуванням питання рівня посади, вищої або нижчої, використане у Положенні № 1262 поняття «ступінь» зважає саме на військове звання, при цьому, інструкція - це акт, що детально визначає зміст і методику правового регулювання у певній сфері суспільних відносин. У преамбулі Інструкції №772 зазначено, що вона визначає механізм реалізації вимог Положення № 1262, тобто цей підзаконний нормативно-правовий акт визначає алгоритм послідовності дій, що вчиняються у разі вирішення питань, пов`язаних із проходженням військової служби. Тому, приписи пункту 4.10 Інструкції № 772 (у редакції Змін до Інструкції № 178) лише унормували приписи указаних норм Закону № 2011-XII та Положення № 1262, установивши прямий обов`язок перевіряти насамперед рівень військового звання під час визначення категорії посади, на яку може бути призначений військовослужбовець без його згоди, якщо після закінчення строків перебування у розпорядженні, відсутні рівноцінні посади на які його могли б перевести. Натомість, апелянт безпідставно пов`язує поняття «ступінь» з посадовим окладом.

Щодо доводів апелянта про недотримання відповідачем при винесенні оскаржуваного наказу принципу юридичної визначеності, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки позивач в обґрунтування порушення принципу юридичної визначеності посилається на часовий критерій застосування відповідної правової норми, а не вказує на її нечіткість, незрозумілість та непередбачуваність для нього. Водночас, відповідачем було застосовано пункт 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом СБ України від 14.10.2008 № 772 саме у редакції, яка діяла на момент призначення позивача на посаду наукового консультанта, а не при первинному призначенні. При цьому, у відповідача були відсутні підстави застосовувати норму у редакції, яка втратила чинність. До того ж, призначення позивача на посаду наукового консультанта відбулося бульше ніж через 1 рік після набрання чинності змін до пункту 4.10 Інструкції № 772, у зв`язку з чим, відповідач не мав правових підстав застосовувату попередню/нечинну норму Інструкції.

Позивач наголошує у скарзі на тому, що суд першої інстанції не врахував та не надав оцінки факту відсутності оформленого із дотриманням правил діловодства висновку Голови СБУ, як єдиної посадової особи, наділеної виключними повноваженнями щодо призначення військовослужбовців на посади такого рівня, щодо неможливості призначення не тільки на вакантну рівну посаду проректора (по роботі з особовим складом) Національної академії СБУ, а також на будь-яку з одинадцяти вакантних у період з 23.03.2021 до 01.06.2022 в Центральному управлінні СБУ посад, рівних посаді проректора НА СБУ (58-1,4% тарифний розряд, військове звання полковник), та шість посад нижчих на один ступінь за розміром посадового окладу (57 тарифний розряд, полковник), вказаних в довідці Управління роботи з особовим складом СБУ від 13.06.2022 № 11/1-2524. Колегія суддів зауважує, що п. 4.10 Інструкції № 772 передбачено, що у разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником і приймається рішення про його призначення на нижчу посаду (не більш як на к один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) або за згодою військовослужбовця на іншу нижчу посаду. У випадку відсутності відповідних вакантних посад або через ненадання військовослужбовцем згоди на його призначення на іншу нижчу посаду після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цього розділу) стосовно військовослужбовця приймається рішення про неможливість його подальшого службового використання, що оформлюється висновком, який затверджується начальниками органів, підрозділів, закладів, установ. Стосовно військовослужбовців, які перебувають в розпорядженні Голови Служби безпеки України, такі висновки готуються Управлінням роботи з особовим складом та затверджуються Головою Служби безпеки України. Тож, на позивача не повинен був складатися висновок, в тому числі висновок Голови СБУ (позивач не перебував у розпорядженні Голови СБУ), оскільки його було призначено на нижчу посаду (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою), а не прийнято стосовно нього рішення про неможливість його подальшого службового використання, яке і оформлюється відповідним висновком.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що твердження апелянта про протиправність наказуНаціональної академії СБУ від 19.10.2022 № 314-ос/дск, є необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Отже, позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді В.В. Кузьменко

Є.О. Сорочко

Повний текст постанови складено 04.11.2024.