Рішення

від 05.11.2024 по справі 925/787/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2024 року м. Черкаси Справа № 925/787/24

Господарський суд Черкаської області в складі головуючого судді Костянтина ДОВГАНЯ, із секретарем судового засідання Тетяною ДЯЧЕНКО, за участю прокурора Панченка Максима, представників: позивача не з`явився, відповідача - не з`явився, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за позовом Керівника Золотоніської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Драбівської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю АС про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 153 143, 16 грн,

ВСТАНОВИВ:

20 червня 2024 року Керівник Золотоніської окружної прокуратури подано до суду позов про:

-визнання недійсними додаткових угод від 10.09.2021 № 1 та від 10.09.2021 № 1/1, від 02.11.2021 № 2, від 02.12.2021 № 4 до договору від 07.06.2021 № 1187 (21) Е про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між виконавчим комітетом Драбівської селищної ради (ЄДРПОУ 04407690) та товариством з обмеженою відповідальністю АС (ЄДРПОУ 31915956);

-стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю АС (ЄДРПОУ 31915956) на користь виконавчого комітету Драбівської селищної ради (ЄДРПОУ 04407690) безпідставно сплачені кошти в сумі 153 143,16 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Золотоніською окружною прокуратурою під час виконання повноважень, було виявлено порушення вимог законодавства та інтересів держави у сфері публічних закупівель.

Прокурор зазначив, що згідно відомостей електронної системи публічних закупівель Prozorro, за результатами відкритих торгів UA-2021-03-01-010013-а між Виконавчим комітетом Драбівської селищної ради (Споживач) та товариством з обмеженою відповідальністю «АС» (Постачальник) був укладений договір від 07.06.2021 про постачання електричної енергії №1187(21)Е (далі Договір) у строк з 07.06.2021 по 31.12.2021 (п. 3.1) в кількості 500000 кВт/год (п. 3.4) на суму 1 010 357 грн (п. 5.1). Відповідно до п. 5.2 Договору та п. 1 додатку № 2 до нього ціна за одиницю товару для Споживача складала 2,020714 грн/кВт*год (тут і далі ціна з ПДВ).

Прокурор вказав, що в процесі виконання Договору сторонами в порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» безпідставно були укладені додаткові угоди №, № 1, 1/1, 2, 4 до Договору, якими збільшено ціну за одиницю товару за відсутності збільшення ціни електричної енергії на ринку та з перевищенням законодавчо визначеного максимально допустимого 10 % ліміту.

Прокурор зауважив, що виплатою коштів на виконання недійсних правочинів зумовлено незаконну та безпідставну витрату державних коштів у розмірі 153 143,1 грн, що негативно впливає на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави.

Суд, враховуючи доводи прокурора щодо його представницьких повноважень, викладені у позові, та враховуючи норми ст.131-1 Конституції України, ст.23 Закону України «Про прокуратуру» вважає обґрунтованими підстави для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

Відповідач відзиву на позов до суду не подав, його представник в жодне судове засідання не з`явився.

Ухвалою суду від 10.09.2024 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 10:00 год. 22 жовтня 2024 року.

Ухвалою суду від 22.10.2024 розгляд справи був відкладений на 11:30 год. 05 листопада 2024 року.

Прокурор в судовому засіданні заявлені вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити повністю з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник позивача в судове засідання не з`явився.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про причини нез`явлення суд не повідомлений.

Про дату, час і місце розгляду справи сторони повідомлялися судом належним чином.

Суд вважає можливим розглянути справу за відсутністю представника позивача і представника відповідача за наявними матеріалами в порядку ст. 202 ГПК України.

Суд, вислухавши прокурора, оцінивши наявні у справі докази встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами відкритих торгів UA-2021-03-01-010013-а між Виконавчим комітетом Драбівської селищної ради (Споживачем) та відповідачем (Постачальником) був укладений договір від 07.06.2021 про постачання електричної енергії №1187(21)Е (далі Договір) у строк з 07.06.2021 по 31.12.2021 (п. 3.1) в кількості 500000 кВт/год (п. 3.4) на суму 1 010 357 грн (п. 5.1). Відповідно до п. 5.2 Договору та п. 1 додатку № 2 до нього ціна за одиницю товару для Споживача складала 2,020714 грн/кВт*год (тут і далі ціна з ПДВ).

За умовами п. 13.7 зміни до цього Договору можуть бути внесені у випадках, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922).

В процесі виконання Договору сторони уклали ряд додаткових угод.

Так, Додатковою угодою від 10.09.2021 № 1 сторони зменшили обсяг постачання електричної енергії до 379 912, 012 кВт*год та збільшили її ціну з 01.09.2021 до 2,89756 грн/кВт*год (+ 43,39 % від первинної ціни Договору).

Пунктом 3 цієї угоди сторони, з посиланням на ч. 3 ст. 631 ЦК України, розповсюдили її дію на правовідносини, що склалися з 01.09.2021. Підставою укладання додаткової угоди від 10.09.2021 № 1/1 до договору від 07.06.2021 № 9 сторони зазначили п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 та зміну регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі електричної енергії, цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 1911/21 від 18.08.2021.

Аналогічного змісту сторонами укладено додаткову угоду №1/1 від 10.09.2021.

Додатковою угодою від 02.11.2021 № 2 сторони зменшили обсяг постачання електричної енергії до 337 946,964 кВт*год та збільшили її ціну з 01.10.2021 до 3,14946 грн/кВт*год (+ 55 % від первинної ціни Договору, + 8,69 % від ціни попередньої додаткової угоди). Пунктом 3 цієї угоди сторони, з посиланням на ч.3 ст. 631 ЦК України, розповсюдили її дію на правовідносини, що склалися з 01.10.2021. Підставою укладання додаткової угоди від 02.12.2021 № 4 сторони зазначили п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-984 від 04.10.2021.

Додатковою угодою від 15.11.2021 № 3 сторони зменшили обсяг постачання електричної енергії до 306 194,964 кВт*год та ціну договору визначено у п. 5.1 до 910 355,35 грн.

Додатковою угодою від 02.12.2021 № 4 сторони зменшили обсяг постачання електричної енергії до 296 012, 334 кВт*год та збільшили її ціну з 01.12.2021 до 3,4263 грн/кВт*год (+ 69 % від первинної ціни Договору, + 8,79 %

від ціни попередньої додаткової угоди). Пунктом 3 цієї угоди сторони, з посиланням на ч. 3 ст. 631 ЦК України, розповсюдили її дію на правовідносини, що склалися з 01.12.2021.

Підставою укладання додаткової угоди від 02.12.2021 № 4 сторони зазначили п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 та експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати № О-1114/01 та № О-1114/02 від 04.11.2021.

Додатковою угодою від 29.12.2021 № 5 сторони зменшили обсяг постачання електричної енергії до 177693 кВт*год на суму 398 145,45 грн., загальна вартість договору 512 209,90грн. Пунктом 2 цієї угоди сторони, підтвердили, що замовлені Споживачем 177 693 кВт*год. електричної енергії були поставлені Постачальником в повному обсязі належної якості та претензії з боку споживача відсутні. Згідно п. 6 сторони погодили, що зобов`язання припиняються повним виконанням.

Зокрема, упродовж дії Договору сторонами послідовно збільшено ціну товару з 2,020714 грн/кВт*год до 3,4263 грн /кВт*год (+ 69, 56 %).

Відповідно до акту прийняття-передачі електричної енергії від 08.07.2021 № 931, платіжних доручень від 15.07.2021 № 665 та №666 Постачальник поставив, а Споживач спожив з 07.06.2021 по 30.06.2021 14,815 МВт*год електроенергії за ціною 2,020714 грн/кВт*год та сплатив за неї 29 936,9 грн.

Згідно акту за липень 2021 року № 1046, платіжного доручення від 11.08.2021 № 724 та №725 Постачальник поставив, а Споживач спожив з 01.07.2021 по 31.07.2021 16,92МВт*год електроенергії за ціною 2,020714 грн/кВт*год, з та сплатив за неї 34190,52 грн.

Згідно акту прийняття-передачі електричної енергії за серпень 2021 року № 1223 платіжного доручення від 20.09.2021 № 779 та №780 Постачальник поставив, а Споживач спожив з 01.08.2021 по 31.08.2021 11,614 МВт*год електроенергії за ціною 2,020714 грн/кВт*год та сплатив за неї 23468,59 грн.

Відповідно акту прийняття-передачі електричної енергії за вересень 2021 року № 1328, платіжного доручення від 21.10.2021 № 843 та № 850 Постачальник поставив, а Споживач спожив з 01.09.2021 по 30.09.2021 20,101 МВт*год електроенергії за ціною 2,89756 грн/кВт*год та сплатив за неї 58243,78 грн.

Згідно акту прийняття-передачі електричної енергії за жовтень 2021 року № 1394 , платіжного доручення від 17.11.2021 № 917 та № 918 Постачальник поставив, а Споживач спожив з 01.10.2021 по 31.10.2021 45,29 МВт*год електроенергії за ціною 3,14946 грн/кВт*год та сплатив за неї 142 639,04 грн.

Згідно акту прийняття-передачі електричної енергії за листопад 2021 року № 1497, платіжного доручення від 15.12.2021 № 1015 та № 1017 Постачальник поставив, а Споживач спожив з 01.11.2021 по 30.11.2021 45,234 МВт*год електроенергії за ціною 3,14946 грн/кВт*год та сплатив за неї 142 462,67 грн.

Відповідно до акту прийняття-передачі електричної енергії за грудень 2021 року №1523 платіжного доручення від 23.12.2021 № 1057 та № 1062 Постачальник поставив, а Споживач спожив з 01.12.2021 по 12.12.2021 23,719 МВт*год електроенергії за ціною 3,4263 грн/кВт*год та сплатив за неї 81 268,40 грн.

Судом встановлено, що позивач отримав від відповідача 177,693 МВт*год електричної енергії, сплативши за неї 512 209,90 грн (у тому числі 87 596,01 грн за первинною ціною 2,020714 грн/кВт*год, 58 243,78 грн за ціною 2,89756 грн/кВт*год, 285 101,71 грн за ціною 3,14946 грн/кВт*год та 81 268,40 грн за ціною 3,4263 грн/кВт*год).

За приписами п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Стаття 41 Закон України «Про публічні закупівлі» визначає основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього. Так, згідно ч. 1 даної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- збільшення ціни відбувається виключно пропорційно коливанню такої ціни на ринку;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Фактично, законодавством визначено можливість вносити зміни до договорів про закупівлю за сукупністю вищезазначених умов.

В силу ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За правилами ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Суд враховує, що у документі, який видає компетентна організація з приводу коливання ціни на відповідному ринку товарів, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

Відтак, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідно до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше.

Згідно зі ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Аналізуючи вище викладене, суд приходить до наступних висновків.

Суд враховує, що під час дії Договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Проте, суд зауважує, що загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Відповідач, уклавши та підписавши вищевказаний Договір, погодився з його умовами, в тому числі щодо ціни товару. Проте, у подальшому саме відповідач ініціював укладення спірних додаткових угод до цього Договору та збільшення вартості за одиницю кВт/год.

Суд вважає, що Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, зазначеної в договорі.

За приписами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до вико нання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, збіль шення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни та кого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у ви падках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, при родного газу та електричної енергії.

Відповідно до роз`яснень Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сіль ського господарства України, викладених у листі від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06, під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків.

Водночас, на підставі додаткових угод фактичну ціну (тариф) електричної енергії збільшено на понад 10 %, що не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Відповідно до ч. 1 ст. 236 ЦК правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Додатковими угодами від 10.09.2021 № 1 та № 1/1сторони з 01.09.2021 збільшили ціну на 43, 39 % з 2,020714 до 2,89756 грн/кВт*год. Підставою її укладання зазначили п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 та зміну регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі електричної енергії, на підставі цінової довідки Харківської ТПП від 18.08.2021 №1911/21.

Аналогічним є зміст додаткової угоди №1/1 від 10.09.2021.

Суд погоджується з доводами прокурора та вважає, що зміни обставин, зазначені у ст. 652 ЦК України, ч. 5 ст. 41 Закону № 922, як підстави зміни умов укладеного договору, беззаперечно мають відбуватись після укладання цього договору (в даному випадку після 10.09.2021, а не з 01.09.2021).

Оцінюючи викладене, суд вважає, що додаткові угоди від 10.09.2021 № 1 та № 1/1 суперечать положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що зумовлює підстави для визнання їх недійсними згідно положень ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 216 ЦК України, оскільки 10-відсотковий ліміт на збільшення ціни договору порушено.

Також, аналогічно допущено порушення вимог ст. 652 ЦК України при укладенні додаткової угоди від 02.11.2021 за № 2 (посилаючись на висновок Черкаської ТПП від 04.10.2021№О-984), де сторони з 01.10.2021 збільшили ціну до 3,14946 грн/кВт*год. (+ 55 % від первинної ціни Договору, + 8,69 % від ціни попередньої додаткової угоди).

Судом встановлено, що такі ж порушення ст. 652 ЦК України сторони допустили 02.12.2021 при укладенні додаткової угоди № 4 збільшивши ціну з 01.12.2021 до 3,4263 грн/кВт*год (+ 69 % від первинної ціни Договору, + 8,79 % від ціни попередньої додаткової угоди).

Зважаючи на недійсність додаткових угод від 10.09.2021 № 1 та № 1/1, ціна зросла з 2,020714кВт*год на 43,39 %, що суперечить положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 в частині 10-відсоткового ліміту на збільшення ціни договору, наступні додаткові угоди від 02.11.2021 за № 2 та № 4 від 02.12.2021 суперечать положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що зумовлює підстави для визнання їх недійсними згідно положень ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 216 ЦК України.

Судом встановлено, що сторони, укладаючи додаткові угоди до Договору на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України, розповсюдили їх дію (змінені ціни товару) на правовідносини, що склалися до їх укладання:

- додаткова угода від 10.09.2021 № 1 та № 1/1 з 01.09.2021;

- додаткова угода від 02.11.2021 № 2 з 01.10.2021;

- додаткова угода від 02.12.2021 № 4 з 01.12.2021.

Водночас на час укладення цих додаткових угод товар, ціни на який було збільшено, вже був частково поставлений Споживачу, що підтверджується відповідними актами.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10 % у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросо вісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції товариства у тендері з метою перемоги Закону.

Оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції. Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22.

За приписами ч. 3 ст. 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Водночас вказаною нормою закону не надається право сторонам застосовувати зворотну дію в часі пунктів додаткової угоди або договору, які змінюють врегульовані та вже виконані договірні відносини. Інше трактування вказаної норми нівелює принцип добросовісної конкуренції публічних закупівель. До подібних висновків щодо застосування положень ч. 3 ст. 631 ЦК України неодноразово приходив і Верховний Суд, викладені у постанові від 15.06.2018 № 910/14082/17, постанові Верховного Суду від 12.10.2018 № 910/21671/17.

Суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у справі № 922/2321/22 про те, що зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

З метою встановлення фактичного рівня коливання цін на ринку електроенергії, судом досліджено інформацію, розміщену у вільному доступі на веб-сайті ДП «Оператор ринку».

Так, згідно інформації АТ «Оператор ринку» середньозважена ціна купівлі-продажу електроенергії на РДН в торговій зоні з моменту подання відповідачем тендерної пропозиції до моменту укладення додаткової угоди № 1 до Договору останньому мало бути відомо про підвищення цін за одиницю електричної енергії на ринку.

Таким чином, суд погоджується з доводами прокурора про те, що укладення додаткової угоди № 1 та № 1/1 до Договору, якою фактично збільшено ціну за 1 кВт*год постачання електричної енергії на 43,39 % є безпідставним.

Також, в подальшому, додаткові угоди № 2, 4 до Договору укладені з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме із перевищенням максимального 10 відсоткового ліміту допустимого при збільшення ціни за одиницю товару, зокрема:

- додатковою угодою № 2 від 02.11.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год на 55 % від первісної ціни визначеної Договором;

- додатковою угодою № 4 від 02.12.2021 збільшено ціну за 1 кВт*год на 69 % від первісної ціни визначеної Договором.

Аналізуючи викладене, суд вважає, що укладені додаткові угоди суперечать положенням Цивільного кодексу України, а відтак не відповідають і приписам ч. 1 ст. 41 Закону № 922.

Оскільки додаткові угоди, якими було підвищено ціни на електричну енергію, не мають належного документального обґрунтування, укладені в порушення вимог ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то суд визнає їх недійсними з огляду на наступне.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Одними з основних засад (принципів) бюджетного законодавства та Закону України «Про публічні закупівлі» є максимальна економія, ефективність та пропорційність, добросовісна конкуренція серед учасників.

На час укладання Договору за результатами процедури закупівлі, відповідачеві було відомо про ціни на електричну енергію, що існували на ринку. Тобто, підписавши договір, відповідач погодився з його умовами, в тому числі щодо ціни товару.

Поряд із цим, відповідач мав право відмовитися від укладення відповідного договору в порядку положень ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, чинній на день виникнення спірних правовідносин, але цим не скористався.

Зокрема, ст.42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тому рішення переможця про укладення договору є його добровільним волевиявленням про те, що він погоджується на умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Водночас, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10 % у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на час укладення договору).

За приписами ч.1 ст.175 Господарського кодексу України, майново - господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За правилами ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

За змістом ч.ч. 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

У абзаці 2 ч.3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до положень ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/ пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/ або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозицїї/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону, зокрема, у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, не більше ніж на 10 % та не збільшуючи загальну суму договору.

Тобто, неухильним аспектом при застосуванні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку та встановлення саме пропорції такого коливання.

Аналогічна правова позиція щодо підстав зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю викладена у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, від 15.03.2018 у справі № 910/4474/17 та від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18.

Разом з тим, внесення таких змін до основного договору без належного обґрунтування коливання ціни на ринку є підставою для визнання правочинів, якими підвищується ціна, - недійсними.

Зокрема, законодавець не пов`язує підвищення закупівельних цін для постачальника як підставу для зміни істотних умов договору про закупівлю, передбачену ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно ч.ч. 5-6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Суд враховує те, що Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. У цій же постанові Верховний Суд зазначив, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати верховного Суду України від 24.01.2024 № 922/2321/22, де в пунктах 89-90 зазначено, що зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Також, суд враховує, що Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 наголосив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, зазначеної в договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому такс підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити та закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачем надано не було, а виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Суд бере до уваги те, що Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 було наголошено на тому, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, коливання ринкової ціни на електричну енергію станом на дату змін (підписання оспорюваних угод) документально підтверджено не було, що вказує на пряме порушення при їх укладенні вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

До того ж, укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку отримав замовник за результатами аукціону та під час підписання договору.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

За приписами ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 ч.3 ст. 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до ч.3 ст. 632 ЦК України.

Враховуючи вище викладене, суд вважає, що зазначені додаткові угоди №№ 1, 1/1, 2, 4 до Договору укладені сторонами всупереч інтересів держави без належного підтвердження підстав, в порушення норм та положень укладеного Договору, якими суттєво збільшено ціну за одиницю товару, що не відповідає вимогам тендерної документації та очікуванням замовника щодо економного витрачання бюджетних коштів.

Судом лдосліджено та встановлено, що позивачем за Договором спожито 177,693 МВт*год електричної енергії та оплачено за неї 512 209,90 грн (у тому числі 87596,01 грн за первинною ціною 2,020714 грн/кВт*год, 58243,78 грн за ціною 2,89756 грн/кВт*год, 285101,71 грн за ціною 3,14946 грн/кВт*год та 81268,40 грн за ціною 3,4263 грн/кВт*год).

Враховуючи умови договору від 07.06.2021 № 1187(21)Е та недійсність додаткових угод до нього від 10.09.2021 № 1 та №1/1, від 01.11.2021 № 2, від 02.12.2021 № 4 ціна електричної енергії становила 2,020714 грн/кВт*год.

Таким чином, загальна вартість спожитої електричної енергії становить (177 693 * 2,020714) 359 066,73 грн.

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 153 143, 16 грн (512 209,90 359 066,738).

Різницю між фактично сплаченими коштами та сумою, яка б мала бути сплачена згідно умов Договору, суд вважає переплатою, надмірно та безпідставно сплаченими бюджетними коштами на загальну суму 153 143, 16 грн (512 209,90 359 066,738).

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до переконання, що отримана відповідачем оплата у сумі 153 143,16 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню в порядку ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України.

Згідно з частиною 1 статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (статті 77 ГПК України).

За частинами 1 та 2 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

З урахування вище викладених обставин, суд приходить до переконання про те, що оскільки додаткові угоди від 10.09.2021 № 1 та від 10.09.2021 № 1/1, від 02.11.2021 № 2, від 02.12.2021 № 4 укладені сторонами договору № 1187 (21) Е від 07.06.2021, за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни (тобто без дотримання принципу пропорційності коливання ціни на ринку товару, а також без належного підтвердження такого коливання), то вони суперечать приписам ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому визнаються судом недійсними.

Згідно здійсненого прокурором та поданого ним до суду розрахунку, розмір надмірно сплачених бюджетних коштів становить 153 143,16 грн.

Досліджений вище вказаний розрахунок суд вважає обґрунтованим і арифметично правильним.

Враховуючи викладене, суд приходить до переконання, що доводи прокурора є доведеними та обґрунтованими, тому позов підлягає до повного задоволення.

Відповідно ст.129 ГПК України з відповідача на користь Черкаської обласної прокуратури підлягають до стягнення витрати на оплату судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 129, ст.ст.236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсними додаткові угоди від 10.09.2021 № 1 та від 10.09.2021 № 1/1, від 02.11.2021 № 2, від 02.12.2021 № 4 до договору від 07.06.2021 № 1187 (21) Е про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між виконавчим комітетом Драбівської селищної ради (ЄДРПОУ 04407690) та Товариством з обмеженою відповідальністю АС (ЄДРПОУ 31915956).

Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю АС (код ЄДРПОУ: 31915956; вул.Г.Сковороди (Пушкінська),2, м.Харків, 61057) на користь Виконавчого комітету Драбівської селищної ради (код ЄДРПОУ: 04407690; вул..Паркова (Гагаріна),17, сел.Драбів, Золотоніський район, Черкаська обоасть, 19800) безпідставно сплачені кошти у розмірі 153 143,16 грн (сто п`ятдесят три тисячі сто сорок три грн 16 коп.).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю АС (код ЄДРПОУ: 31915956; вул.Г.Сковороди (Пушкінська),2, м.Харків, 61057) на користь Черкаської обласної прокуратури (бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18015, код ЄДРПОУ: 02911119) розрахунковий рахунок: UА 138201720343160001000003751 в Державній казначейській службі України у м. Київ - 12 112,00 грн (дванадцять тисяч сто дванадцять грн) витрат по сплаті судового збору.

Рішення може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 08.11.2024.

Суддя Костянтин ДОВГАНЬ