Постанова

від 14.11.2024 по справі 160/19072/22

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року

м. Київ

справа №160/19072/22

адміністративне провадження № К/990/10326/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Білак М.В.,

суддів - Губської О.А., Мацедонської В.Е.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року (головуючий суддя - Кадникова Г.В.)

на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2024 року (головуючий суддя - Божко Л.А., судді: Олефіренко Н.А., Суховаров А.В.)

у справі №160/19072/22

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

до Північного офісу Держаудитслужби,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5»

про визнання протиправним та скасування висновку,

I. РУХ СПРАВИ

1. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 16 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015189-c (далі - Висновок).

2. В обґрунтування позовної заяви зазначено, що моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-015189-c було проведено за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015189-c від 16 листопада 2022 року є незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних і таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу. Зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у спірному висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2024 року, позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби від 16 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015189-c.

4. Відповідач, не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить скасувати судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.

5.Ухвалою Верховного Суду від 08 квітня 2024 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-12-09-015189-c за предметом закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), місце виконання робіт чи надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗО СЗШ №140 ДМР, вул. Мандриківська, буд. 151, очікуваною вартістю 1 412 275,20 грн та тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу.

7. За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти.

8. Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 26 жовтня 2022 року №265 відповідно до вимог частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північного офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23, розпочато моніторинг процедур закупівель. До такого переліку процедур було включено закупівлю позивача, унікальний номер якої UA-2021-12-09-015189-с, що підтверджується відповідними копією наказу та витягом з переліку.

9. 15 листопада 2022 року складено та підписано Висновок №656 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-015189-с, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 16 листопада 2022 року з інформацією про виявлені порушення вимог Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), а саме:

- в електронній системі закупівель позивачем 09 грудня 2021 року оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-015189-с та ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 150939000,60 грн, що станом на 09 грудня 2021 року за офіційним курсом євро до гривні, який становив 30,7698 грн за 1 євро, тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування перевищувала суму еквівалентну для товарів і послуг 133 000 євро, а відповідно, позивач поділив предмет закупівлі на частини та додатково не оприлюднив оголошення англійською мовою на порушення вимог частини третьої статті 10, частини десятої статті Закону №922-VIII та пункту 8 Порядку №1082;

- на виконання вимог пункту 5 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації переможець предмету закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі тендерної пропозиції надано інформацію про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року №07/02, аналогічний договір від 07 лютого 2020 року №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28 вересня 2020 року №1, від 24 грудня 2020 року №2 до договору, проте, не надав додаткову угоду №3 від 24 грудня 2020 року до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII .

10. Не погоджуючись із вказаним висновком позивач звернувся до суду із позовом.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. У частині визначеного відповідачем у Висновку порушення щодо недотримання позивачем вимог частини третьої статті 10, частини десятої статті 3 Закону №922-VIII та пункту 8 Порядку №1082, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що оскаржуваний висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів, на які відповідач посилається у Висновку, та їх предмету закупівлі, відсутня у Висновку і інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів. Відповідачем не враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Крім того, під час проведення процедури моніторингу закупівлі не надано жодної належної оцінки та у оспорюваному Висновку не наведено жодних доказів, які б слугували підтвердженням того, що позивач поділив один і той же предмет закупівлі в інтересах одного і того ж закладу на частини саме з метою уникнення проведення відкритих торгів з урахуванням того, що відкриті торги по всіх вказаних закупівлях були оголошені позивачем як замовником закупівлі у системі електронних закупівель.

12. У частині визначеного відповідачем у Висновку порушення позивачем абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що вказане порушення є необґрунтованим, з огляду на те, що додаткова угода №3 від 24 грудня 2020 року до договору від 07 лютого 2020 року №07/02 була оприлюднена у електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а отже, вона була публічною та доступною для перегляду. Надання додаткової угоди №3 від 24 грудня 2020 року до договору від 07 лютого 2020 року №07/02 у складі тендерної пропозиції не повинно вимагатися замовником з урахуванням приписів частини п`ятої статті 17 Закону №922-VIII, а відповідно, і не може бути визначено відповідачем як порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

13. Відповідач як на підставу касаційного оскарження посилався на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказував про те, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не враховано висновків щодо застосування положень частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082 та зареєстрованого в Міністерства юстиції України від 01 липня 2020 року за №610/34893 (далі - Порядок №1082), викладених у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а та від 21 вересня 2023 року у справі №160/19326/22 у подібних правовідносинах.

14. У постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а Верховний Суд зазначив, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені в спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

15. Також скаржник стверджує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував висновків щодо застосування положень частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, викладених у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2023 року у справі №160/19326/22.

16. 09 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-015189-с Замовник оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 150 939 000,60 грн.

17. З урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-015189-с, 09 грудня 2021 року оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 000 євро.

18. З огляду на це, оголошення про проведення відкритих торгів підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

19. Позивач не скористався правом надіслати відзив на касаційну скаргу.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

20. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

21. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

22. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

23. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

24. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

25. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

26. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

27. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

28. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

29. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

30. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

31. В силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

32. Так, частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

33. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708, згідно з пунктом 3 розділу І якого предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

34. При цьому за приписами пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

35. Відповідно до пункту 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

36. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

37. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

38. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

39. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

40. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Північним офісом Держаудитслужби згідно з наказом від 26 жовтня 2022 року №265 розпочато моніторинг закупівлі №UA-2021-12-09-015189-с за предметом закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), місце виконання робіт чи надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗО СЗШ №140 ДМР, вул. Мандриківська, буд. 151, очікуваною вартістю 1 412 275,20 грн, в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 16 листопада 2022 року.

41. Так, відповідно до зазначеного висновку:

за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082;

за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

42. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на здійснення замовником поділу предмета закупівлі на частини, що призвело до оприлюднення в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-015189-с без обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою, з огляду на загальну очікувану вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування (з урахуванням проведення ще 115 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, оприлюднену замовником 09 грудня 2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель), яка перевищувала суму, еквівалентну для закупівлі товарів та послуг - 133 тисячам євро.

43. Крім того контролюючий орган вказав на порушення, яке полягає у ненаданні ТОВ «Контракт Продрезерв 5» додаткової угоди №3 від 24 грудня 2020 року до аналогічного договору від 07 лютого 2020 року № 07/02, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). На думку відповідача це унеможливлює підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг.

44. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5» кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав замовника припинити зобов`язання за договором.

45. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

46. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

47. Водночас, з огляду на обставини цієї справи, передусім необхідно з`ясувати правомірність опублікування 09 грудня 2021 року замовником в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-015189-с без обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою.

48. Отже, спірним у цій справі є питання дотримання законодавства на початковому етапі проведення вищевказаної публічної закупівлі.

49. З аналізу частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII висновується, що у разі проведення процедури закупівлі, очікувана вартість якої перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг - 133 тисячам євро, таке оголошення додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою.

50. Наведені положення кореспондуються з пунктом 8 Порядку № 1082.

51. При цьому в силу частини десятої статті 3 Закону №922-VIII забороняється замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

52. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій, серед іншого, виходили з того, що позивач не здійснював поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, з огляду на те, що оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-12-09-015189-с передбачало предмет закупівлі як послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9), місцем надання послуг визначено Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗО СЗШ №140 ДМР, вул. Мандриківська, буд. 151, а відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання, а відтак і обов`язок додаткового оприлюднення оголошення в електронній системі закупівель англійською мовою у замовника відсутній.

53. Натомість, як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 09 грудня 2021 року в оголошенні про проведення публічної закупівлі № UA-2021-12-09-015189-с замовник визначив предмет закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

54. При цьому 09 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-015189-с, замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель аналогічних ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування.

55. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. Водночас особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлено, а отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

56. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

57. Разом з цим відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

58. Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

59. Своєю чергою, замовник у процедурі закупівлі №UA-2021-12-09-015189-с, як зазначалось вище, визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

60. При цьому в інших 115 процедурах публічної закупівлі, оголошених того ж дня, тобто 09 грудня 2021 року, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

61. З огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом №922-VІІІ та Порядком № 708 замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Однак, викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.

62. Варто зазначити, що наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ, згідно з якою частина предмета закупівлі (лот) - це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

63. Недотримання замовником вказаних вимог фактично призвело до порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, в якій міститься заборона поділу предмету закупівлі на частини.

64. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату (09 грудня 2021 року) оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-015189-с курс євро становив 30,7698 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua).

65. Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі (з урахуванням усіх оголошень про проведення відкритих торгів, які опубліковано 09 грудня 2021 року) на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09 грудня 2021 року становить 150 939 000,60 грн, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

66. Отже, оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-12-09-015189-с підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

67. Наведене свідчить про порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, адже 09 грудня 2021 року позивач, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, фактично провів процедуру закупівлі №UA-2021-12-09-015189-с з порушеннями на початковому етапі.

68. Щодо питання відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5» кваліфікаційному критерію, встановленому статті 16 Закону № 922-VIII, варто зазначити, що суди попередніх інстанцій констатували надання вказаним учасником закупівлі Довідки №88 від 13 грудня 2021 року «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг», довідки про досвід виконання аналогічних договорів від 13 грудня 2021 року № 94 та копії самих договорів з додатками, указали на те, що додаткова угода №3 від 24 грудня 2020 року до договору від 07 лютого 2020 року №07/02 була оприлюднена в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а відповідно, була доступною для перегляду, що підтверджено самим відповідачем у його Висновку, а відтак відсутність підстав для застосування абзацу 2 пункту частини першої статті 31 Закону № 922-VIII для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

69. Дійсно, ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надано вищевказану довідку від 13 грудня 2021 року №88 про досвід виконання аналогічних договорів із зазначенням назви та адреси замовника, якому надавались послуги аналогічні до предмету даної закупівлі, предмету договору, дати, номеру та суми договору, а також контактних даних замовника.

70. При цьому ТОВ «Контракт Продрезерв 5» як учасником не було надано у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди № 3 від 24 грудня 2020 року до аналогічного договору від 07 лютого 2020 року № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.

71. У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.

72. Як вже зазначалось вище, суди попередніх інстанцій констатували, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року.

73. Верховний Суд зазначає, що строк дії договору є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24 грудня 2020 року мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації. Отже, відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 5 розділу ІІІ тендерній документації.

74. Указане, на думку Суду, свідчить про неналежне виконання ТОВ «Контракт Продрезерв 5» вимог пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та не підтвердження указаним учасником у спосіб, визначений тендерною документацією, відповідності його кваліфікаційному критерію, установленому пунктом 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII.

75. Подібної правової позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 25 жовтня 2023 року у справі № 160/18529/22, від 07 грудня 2023 року у справі №160/18037/22, від 13 березня 2024 року у справі №160/17450/22.

76. Підсумовуючи вищевказане, з урахуванням обставин цієї справи, варто зазначити, що замовник, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, а саме процедуру закупівлю UA-2021-12-09-015189-с та ще 115 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, внаслідок опублікування 09 грудня 2021 року вказаних оголошень, порушив передусім вимоги абзацу 2 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082, які не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень в розумінні пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ, оскільки замовник на початковому етапі допустив порушення принципів здійснення публічних закупівель, закріплених у статті 5 Закону № 922-VІІІ.

77. Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 07 грудня 2023 року у справі № 160/18037/22, від 26 жовтня 2023 року у справі № 160/1933/23 та від 21 вересня 2023 року у справі № 160/19326/22, від 10 липня 2024 року у справі № 160/17957/22.

78. Наведене свідчить, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-09-015189-c від 16 листопада 2022 року є правомірним.

79. Доводи касаційної скарги відповідача, які слугували підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень.

80. Згідно з частинами першою, третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

81. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

82. Таким чином, підсумовуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій у повному обсязі встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

83. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.

84. Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 березня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2024 року у справі №160/19072/22 скасувати.

Ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

В.Е. Мацедонська,

Судді Верховного Суду