Рішення

від 08.11.2024 по справі 420/29232/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/29232/23

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Вікторії ХОМ`ЯКОВОЇ, розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом

Комунального некомерційного підприємства "Муніципальна обслуговуюча компанія "Чиста громада" Подільської міської ради Подільського району Одеської області

до Управління Західного офісу Держаудитслужби в ІваноФранківській області

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства "Муніципальна обслуговуюча компанія "Чиста громада" Подільської міської ради Подільського району Одеської області (далі - позивач) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано Франківській області (далі - відповідач), в якому позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27-003357-a від 10 жовтня 2023 року;

стягнути з державного бюджету за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на користь Комунального некомерційного підприємства "Муніципальна обслуговуюча компанія "Чиста громада" Подільської міської ради Подільського району Одеської області сплачений судовий збір за подання позовної заяви.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що за результатами моніторингу, проведеному Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, був складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27-003357-а від 10.10.2023, у відповідності до якого було встановлено порушення позивачем вимог абзацу дев`ятого пункту 28 Постанови №1178, пункту 17 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 28 Постанови №1178, а саме: в тендерній документації замовника не зазначено такі відомості, як посада посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками. Вказаним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) встановлених порушень при складанні тендерної документації та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. З даним висновком позивач не погоджується, вважає його протиправним, таким, що підлягає скасуванню. В тендерній документації замовника не вказана посада уповноваженої особи, проте зазначені прізвище, ім`я та по батькові, номер телефону посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, що являється основним в питанні дотримання законності при здійсненні закупівлі.

Також позивач зазначає, що тендерна документація замовника розроблена відповідно до "Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги", затвердженої Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 (далі - Примірна тендерна документація). Відповідно до абзацу другого преамбули Примірної тендерної документації, примірна тендерна документація містить: обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складовихтендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону. Згідно із положенням частини 1 статті 24 Закону, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону. Зауважує, що під час терміну дії "Періоду уточнень" процедури закупівлі № UA-2023-06-27-003357-а, який тривав з 27.07.2023 по 03.07.2023 , жоден з учасників, а також будь яка фізична/юридична особа не зверталася до позивача за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру, зокрема щодо уточнення посади уповноваженої особи замовника.

В оскаржуваному висновку відсутній механізму усунення виявленого порушення, що свідчить про недотримання вимог частин шостої та сьомої статті 8 Закону "Про публічні закупівлі". Зазначене у висновку порушення носить суто формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України. Зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушень у майбутньому. Обов`язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах. Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючого порушення, а спрямовані на майбутнє.

Ухвалою суду від 30.10.2023 відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу у спрощеному провадженні без виклику представників сторін в судове засідання.

15.11.2023 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечує проти позову. Посилається на те, що за результатами моніторингу встановлено порушення позивачем законодавства про закупівлі, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 10 жовтня 2023 № 64-з/5 , який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону "Про публічні закупівлі", встановлено порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону "Про публічні закупівлі", пункту 28 Особливостей (Постанови №1178) - в тендерній документації замовника не зазначено такі відомості, як посада посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками та абзацу дев`ятого пункту 28 Особливостей (Постанови №1178) - в тендерній документації замовника не зазначено умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників установленим підставам, визначеним пунктом 47 Особливостей. Зокрема, в пункті 2.3 "Посадова(і) особа(и) замовника, уповноважена(і) здійснювати зв`язок з учасниками" розділу 1 "Загальні положення" тендерної документації вказані наступні відомості: "Уповноважена особа - ОСОБА_1 ", що не може вважатись належним виконанням вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону "Про публічні закупівлі".

Твердження позивача, наведені на обґрунтування позовних вимог, що жоден з учасників закупівлі не звертався до замовника за роз`ясненням змісту тендерної документації, безпосередньо не спростовують виявлених фактів порушення замовником законодавства про закупівлі при складенні тендерної документації. Також є помилковим твердження, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі "ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу", оскільки навпаки, задокументовані у висновку порушення законодавства про закупівлі підтверджуються фактичними доказами (документами), зокрема змістом тендерною документації та виявлені шляхом документальної перевірки, що передбачає дослідження на відповідність законодавству документів замовника.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Судом встановлено, що відповідно до наказу Управління Західного Офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 28.09.2023 № 64-з був розпочатий моніторинг публічної закупівлі № UА-2023-06-27-003357-а. Підставою для початку моніторингу за даними відповідача стало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-27-003357-а від 10 жовтня 2023 р. , у відповідності до якого було встановлено:

- на порушення вимог абзацу дев`ятого пункту 28 Постанови №1178 в ТД Замовника не зазначено умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників установленим підставам, визначеним пунктом 47 Постанови №1178,

- на порушення пункту 17 частини другої статті 22 Закону "Про публічні закупівлі" та пункту 28 Постанови №1178 в ТД Замовника не зазначено такі відомості, як посада посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками. У висновку зазначено, що згідно пункту 35 частини першої статті 1 Закону "Про публічні закупівлі" уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту). Крім того, у Національному класифікаторі України "Класифікатор професій ДК 003:2010", затвердженому наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 №327 із змінами, така посада як "уповноважена особа" відсутня.

Вказаним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) встановлених порушень вимог абзацу дев`ятого пункту 28 Постанови №1178, пункту 17 частини другої статті 22 Закону та пункту 28 Постанови №1178 при складанні тендерної документації та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З даним висновком позивач не погоджується, вважає його протиправним, таким, що підлягає скасуванню, тому звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VШ (далі - Закон "Про публічні закупівлі", Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною першою статті 22 Закону встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 17 частини другої статті 22 Закону передбачено вимогу про зазначення у тендерній документації відомостей щодо прізвища, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Постанова № 1178, Особливості).

Пунктом 3 Особливостей визначено: "замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом". Пунктом 28 Особливостей встановлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ до головних завдань органу державного фінансового контролю віднесено здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Згідно із частинами першою, четвертою статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 14 частини першої статті 1 Закону "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 23 Особливостей встановлено, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону "Про публічні закупівлі". Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

Як передбачено частиною сьомою статті 8 Закону, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Згідно із частиною 18 статті 8 Закону форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктами 3 - 5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок), передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Під час проведення відповідачем моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-27-003357-а проаналізовано на відповідність діючому законодавству тендерну документацію позивача по процедурі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю: Поточний ремонт майданчиків під контейнери ТПВ в м. Подільськ, Подільського району, Одеської області (Код ДК 021:2015: 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи), затверджену рішенням уповноваженої особи замовника Сергієм СЄБОВИМ (без дати та номера) та встановлено, що на порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону "Про публічні закупівлі" в ній не зазначено такі відомості, як посада посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками закупівлі.

Зокрема, в пункті 2.3 "Посадова(і) особа(и) замовника, уповноважена(і) здійснювати зв`язок з учасниками" розділу 1 "Загальні положення" тендерної документації вказані наступні відомості: "Уповноважена особа - ОСОБА_1 ".

Пунктом 35 частини першої статті 1 Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що уповноважена особа (особи) це службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

Згідно частини першої статті 11 Закону "Про публічні закупівлі" відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів:

1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством;

2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб);

3) шляхом укладення трудової угоди (контракту) згідно із законодавством.

У Національному класифікаторі України "Класифікатор професій ДК 003:2010", затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010 № 327 така посада як "уповноважена особа" відсутня. Водночас, передбачено професійну назву роботи - "фахівець з публічних закупівель".

Позивач до адміністративного позову долучив наказ від 04.11.2022 № 4/3 "Про визначення уповноваженої особи відповідальної за організацію та проведення публічних закупівель КНП МОК "Чиста Громада" та затвердження Положення про уповноважену особу", в якому визначено уповноважену особу, відповідальну за організацію та проведення процедур закупівель КНП МОК "Чиста Громада" згідно із Законом України "Про публічні закупівлі" фахівця з публічних закупівель КНП МОК "Чиста Громада" ОСОБА_1 .

Отже, в тендерній документації замовника не вказана посаду уповноваженої особи, що позивачем не заперечується.

Суд вважає необгрунтованими посилання позивача на те, що в ТД зазначені прізвище, ім`я та по батькові, номер телефону посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, та що жоден з учасників закупівлі не звертався до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру, зокрема щодо уточнення посади уповноваженої особи замовника, оскільки така можливість звернення учасників закупівлі не спростовує виявленого порушення при складанні тендерної документації.

Щодо другого порушення абзацу дев`ятого пункту 28 Постанови №1178, а саме не зазначення в ТД замовника умов щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників установленим підставам, визначеним пунктом 47 Постанови №1178, суд зазначає наступне.

Згідно вказаного абз. 9 п. 28 Особливостей, для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Позивач ніяким чином не спростовує викладене у висновку порушення.

Пунктом 47 Особливостей визначено підстави, за наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію такого учасника.

Тобто, діючим законодавством окремо встановлено вимога щодо зазначення у тендерній документації умов щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 Особливостей, як для учасників (фізичних осіб, фізичних осіб-підприємців чи юридичних осіб), так і для об`єднання учасників. До об`єднання учасників належать: окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб-резидентів; окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів); об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

У Додатку № 1 до тендерної документації зазначено, що "у разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації". Проте, у Додатку № 2 до тендерної документації, у якому визначено вимоги до учасників та переможця закупівлі щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах, не зазначено умов щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників підставам, визначеним пунктом 47 Особливостей. Таким чином, порушення абзацу 9 пункту 28 Особливостей (Постанови № 1178) в тендерній документації щодо не зазначення умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників підставам, визначеним пунктом 47 Особливостей, позивачем не спростовано.

Керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язало позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Пунктом 7 частини першої статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону "Про публічні закупівлі" у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Органи державного фінансового контролю, у разі виявлення в ході моніторингу закупівель порушень законодавства про закупівлі, зобов`язані встановити у висновку про його результати зобов`язання замовнику щодо усунення таких порушень, незалежно від наявності механізму усунення порушень та/або впливу таких порушень на результати проведеної процедури закупівлі. Відсутність у висновку вимоги щодо усунення встановлених порушень може бути підставою для його скасування, з огляду на невідповідність висновку Закону "Про публічні закупівлі" та Порядку від 08.09.2020 № 552.

Встановлене в ході моніторингу процедур закупівлі UА-2023-06-27-003357-а порушення полягає у складенні тендерної документації позивача не у відповідності із вимогами закону, однак станом на момент проведення моніторингу закупівлі у позивача відсутня можливість внесення змін до тендерної документації та виправлення вказаних недоліків (відсутній механізм усунення цього порушення), оскільки згідно положень пункту 54 Особливостей внесення змін замовником до тендерної документації можливе лише на етапі подання учасниками тендерних пропозицій. Зважаючи на вказане, у констатуючій частині оспорюваного висновку зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону "Про публічні закупівлі" та пункту 28 Особливостей (Постанови № 1178) (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) при складенні тендерної документації.

Виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Крім того, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" орган державного фінансового контролю розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому. Такий спосіб усунення порушень законодавства про закупівлі визнаний зокрема у постанові від 30.03.2023 року у справі № 420/11945/21 Верховним Судом, який висловився щодо законності встановлення у висновках такого способу усунення виявленого порушення, як "здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень" вказавши, що це є законним превентивним заходом спрямованим на дотримання правових норм під час проведення закупівель.

З урахуванням вищезазначених обставин, також, у констатуючій частині висновку, вказано на можливі способи виконання зобов`язання щодо усунення порушень, зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо, проведення яких буде вважатися належним реагуванням на висновок.

Суд погоджується із доводами позивача, що порушення які встановлені контролюючим органом, є достатньо формальними та стосуються оформлення замовником документів. Проте, фактично такі недоліки є формальними недоліками, на які слід звернути замовнику увагу та не вчиняти їх в подальшому. Однією з цілей моніторингу процедури закупівлі є запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»). З урахуванням наведеного позивач безпідставно вважає, що висновок від 10.10.2023 є неконкретизованим, не містить чітких вимог до рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу - порушень.

Крім того, суд встановив, що матеріали справи не містять доказів, які б підтвердили звернення позивача до відповідача стосовно роз`яснення змісту спірного висновку з урахуванням приписів статті 8 Закону № 922-VIII.

Наведене в сукупності свідчить про обґрунтованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-27-003357-а від 10.10.2023.

Зобов`язальна частина висновку за результатами моніторингу процедури закупівель UA-2023-03-02-012580-а фактично носить превентивний характер, є співмірною із виявленим порушенням, чіткою та зрозумілою.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а за змістом ст. 90 цього Кодексу суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінюючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для відмову у задоволенні позовних вимог .

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі "Серявін та інші проти України" (п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

У відповідності до статті 139 КАС України підстав для відшкодування судових витрат немає.

Керуючись ст.ст. 139, 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України , суд

ВИРІШИВ:

Відмовити Комунальному некомерційному підприємству "Муніципальна обслуговуюча компанія "Чиста громада" Подільської міської ради Подільського району Одеської області в задоволенні позову про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-27-003357-а від 10 жовтня 2023 р.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Вікторія ХОМ`ЯКОВА

.