Рішення

від 11.11.2024 по справі 916/2279/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua

веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"11" листопада 2024 р.м. Одеса Справа № 916/2279/23

Господарський суд Одеської області у складі

судді Малярчук І.А.,

секретаря судового засідання: Корчевського М.Ю.,

за участю представників сторін:

прокурор: Кривельова Т.М. - за посвідченням №073399 від 01.03.2023,

від позивача в особі (Одеська обласна рада - самопредставництво): Чегодар С.В. самопредставництво,

від відповідача: Чернявська Г.А. - самопредставництво,

дослідивши матеріали справи №916/2279/23 за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83), Одеської обласної ради (65032, м. Одеса, пр. Шевченка, 4) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор енергій» (67300, Одеська область, Березівський район, м. Березівка, вул. Пристанційна,1), Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (65025, м. Одеса, вул. Ак. Заболотного,26), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Департаменту охорони здоров`я Одеської обласної державної адміністрації (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, e-mail zdrav_delo@odessa.gov.ua, код ЄДРПОУ 41145448) про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 2292259,79грн,

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позиції прокурора, позивачів та заперечень відповідачів, заяв, клопотань, процесуальних дій суду:

Прокурор, з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 24.08.2023 за вх.№ 28943/23, позовні вимоги підтримує, в їх обґрунтування зазначає, що 02.12.2020 Комунальним некомерційним підприємством «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (далі - замовник) було оголошено про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія» з очікуваною вартістю 13 920 000,00 грн (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2020-12-02-002156-с). Учасниками вказаних відкритих торгів було зареєстровано два суб?єкта господарської діяльності, а саме - Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРГАЗЗДОБИЧ» із ціновою пропозицією 10 656 000,00 грн разом з ПДВ та Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор енергії» із ціновою пропозицією 11 368 679,04 грн разом з ПДВ. За результатами розгляду тендерних пропозицій переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Оператор енергії» з ціновою пропозицією 11368679,04грн на підставі чого 02.03.2021 між Комунальним некомерційним підприємством «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради та ТОВ «Оператор енергії» було укладено договір №2109 про постачання електричної енергії споживачу на суму 11 368 679,04 грн, згідно якого предметом вказаного договору є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія», за ціною 2,3685 грн (у договорі не відображено) за 1 кВт*год, за обсяг постачання електричної енергії: 4 800 000 кіловат-годин, загальною вартістю 11 368 679,04 грн. У подальшому до договору № 2109 від 02.03.2021 укладено низку додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни. Так, за умовами додаткових угод встановлено наступні ціни за 1 кВт-год: за додатковою угодою № 3 від 06.08.2021 ціна становить 2,60 грн; за додатковою угодою № 4 від 31.08.2021 ціна становить 2,8574 грн; за додатковою угодою № 5 від 21,09.2021 ціна становить 3,1403 грн; за додатковою угодою № 6 від 25.10.2021 ціна становить 3,4511 грн; за додатковою угодою № 7 від 01.11.2021 ціна становить 3,79 грн; за додатковою угодою № 8 від 24.12.2021 ціна становить 4,16 грн; за додатковою угодою № 12 від 12.01.2022 ціна становить 4,57 грн.

Відтак, за період дії договору №2109 від 02.03.2021 на постачання електричної енергії з ініціативи постачальника загалом в 7 разів збільшено ціну за електричну енергію з 2,3685 грн до 4,57 грн, тобто фактично на 92,9%. Між тим, ключовим для збільшення ціни за одиницю товару після

підписання договору є коливання ціни такого товару на ринку. Наразі, згідно з пунктом 13.3 Договору Учасник має повідомити про зміну будь-яких умов договору №2109 від 02.03.2021 замовника не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право замовника розірвати договір №2109 від 02.03.2021 та про будь-яке збільшення ціни договору, право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Учаснику, якщо замовник не приймає запропоновані договором умови.

Однак, обґрунтовуючи необхідність внесення змін до договору №2109 від 02.03.2021 у вищезазначених додаткових угодах №3 від 06.08.2021, №4 від 31.08.2021, №5 від 21.09.2021 ТОВ «Оператор енергії» посилається на Постанову НКРЕКП від 30.07.2021 №1227, за якою було значно підвищено ціну на електричну енергію, шляхом встановлення максимального рівня граничних цін на електричну енергію, які можуть бути встановлені учасниками ринку, що торгують електричною енергією на ринку «на добу наперед» і внутрішньодобовому ринку. Посилання постачальником на Постанову НКРЕКП від 30.07.2021 №1227 не доводить обставину яким чином прийняття вказаного документа впливає на підвищення ціни в договорі саме поставки електричної енергії. Також, ТОВ «Оператор енергії» направлено КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» цінову довідку №1757/21 від 03.08.2021, що містить інформацію середньозважених цін на електричну енергію за липень 2021 та 01-03 серпня 2021 року. Так, згідно вказаної довідки середньозважена ціна на електричну енергії у липні 2021 становила 1 444,05 грн/МВ.год. (без ПДВ), в той час як ціна за умовами договору №2109 від 02.03.2021 становила 2,3685 грн. з ПДВ (або 1,973729 грн без ПДВ), тобто була

значно вищою за середньозважену ціну станом на час надання тендерних пропозицій та укладання основного договору №2109 від 02.03.2021.

Для обґрунтування коливання цін на ринку та необхідності підписання решти додаткових угод № 6 від 25.10.2021, №7 від 01.11.2021, № 8 від 24.12.2021 ТОВ «Оператор енергії» надано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 19.10.2021 №2592/21, від 29.10.2021 №2713/21, від 30.11.2021 №3020/21, які не містять точної інформації про коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення товариства з листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Разом з тим, вони не відображають об`єктивну картину щодо зміни цін на електроенергію на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку. Проаналізувавши розмішену на сайті АТ «ОПЕРАТОР РИНКУ» інформацію щодо середньозважених цін упродовж 2021 року, прокурор дійшов висновку, що за період з березня по грудень 2021 року (упродовж якого було збільшено ціну за договором) мало місце як збільшення, так і зменшення цін на електричну енергію, однак сторонами не ініціювалось укладання додаткових угод про зменшення ціни за одиницю товару. Водночас, розмір середньозважених цін згідно наданих ТОВ «Оператор енергії» довідок є значно нищим за ціну, передбачену умовами договору №2109 від 02.03.2021 з урахуванням підписаних сторонами додаткових угод. Зокрема, за даними ДП «Оператор ринку» станом на липень 2021 року ціна на внутрішньодобовому ринку становила 1 751.81 грн/МВт.год, на ринку «на добу наперед» - 1 444.05 грн/МВт.год, тоді як додатковою угодою № 3 від 06.08.2021 ціну за договором збільшено до 2,60 грн. (без 11ДВ - 2,08 грн).

У відношенні додаткової угоди № 12 від 12.01.2022, де ціна визначена у розмірі 4,57 грн, прокурор відмічає не надання відповідачем, підтверджуючих доказів про коливання цін на електроенергію.

На підставі викладеного, прокурор просить суд визнати недійсними додаткові угоди № 3 від 06.08.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 21,09.2021, № 6 від 25.10.2021, № 7 від 01.11.2021, № 8 від 24.12.2021 та № 12 від 12.01.2022, а також стягнути з відповідача на користь бюджету Одеської області в особі Одеської обласної ради 2292259,785грн.

19.06.2023 за вх.№20015/23 від Південного офісу Держаудитслужби та 05.07.2023 за вх.№22285 від КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» надійшли пояснення, в яких позивачі підтримують правову позицію викладену прокурором у позовній заяві.

11.07.2023 за вх.№ 22938/23 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву та 17.11.2023 за вх.№ 42103/23 пояснення щодо предмету спору, в яких останній зазначає, що укладення додаткових угод до договору № 2109 від 02.03.2021 є правочином, що змінює умови попередньо укладеного договору в частині визначення строку дії договору, строку поставки товару та строку оплати попередньо поставленого товару. Так, відповідач звертає увагу суду на те, що КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» частково було сплачено за поставлену електроенергію за договором №2109 від 02.03.2021 та укладених до них додаткових угод за власні кошти комунального закладу із доходу від господарської діяльності та інших джерел, не заборонених чинним законодавством, що відповідає п.5.7 Статуту, а отже, відповідач вважає, що прокурор не визначив межі, планових асигнувань загального фонду бюджету на виконання договору №2109 від 02.03.2021 та встановив у якій сумі є втрати бюджетних коштів. Комунальне підприємство розпорядилось власними коштами, отриманими як прибуток чи інший дохід, а також витратило кошти обласного бюджету, виділені відповідним рішенням Ради, яке прокуратурою не додається в якості доказу та підтвердження розміру асигнувань.

Таким чином, на думку відповідача, під час укладання договору №2109 від 02.03.2021 та додаткових угод до нього, між позивачем та відповідачем було дотримано вимоги чинного законодавства, погоджено істотні умови, як договору про закупівлю так і умови всіх додаткових угод та підписи сторін на даних правочинах.

02.10.2023 за вх.№34373/23 від прокурора до суду надійшли пояснення, в яких останній додатково наголошує про те, що продавець повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Продавець також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19. Надані ТОВ «Оператор енергії» цінові довідки Харківської торгово-промислової палати не містять точної інформації про коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення товариства з листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Разом з тим, вони не відображають об`єктивну картину щодо зміни цін на електроенергію на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку. Так, проаналізувавши розмішену на сайті ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» інформацію щодо середньозважених цін упродовж 2021 року, можна дійти до висновку що за період з березня по грудень 2021 року (упродовж якого було збільшено ціну за договором №2109 від 02.03.2021) мало місце як збільшення, так і зменшення цін на електричну енергію, однак сторонами не ініціювалось укладення додаткових угод про зменшення ціни за одиницю товару. Водночас, розмір середньозважених цін згідно наданих ТОВ «Оператор енергії» довідок є значно нищим за ціну, передбачену умовами договору №2109 від 02.03.2021 з урахуванням підписаних сторонами додаткових угод. Зокрема, за даними ДП «Оператор ринку» станом на липень 2021 року

ціна на внутрішньодобовому ринку становила 1 751.81 грн/МВт.год, на ринку «на добу наперед» - 1 444.05 грн/МВт.год, тоді як додатковою угодою №3 від 06.08.2021 ціну за Договором збільшено до 2,60 грн. (без ПДВ - 2,08 грн).

Ухвалою суду від 01.06.2023 відкрито провадження у справі №916/2279/23, постановлено розглядати справу №916/2279/23 в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання суду на 26.07.2023 об 14год.30хв.

У судовому засіданні 26.07.2023 оголошено протокольну ухвалу про перерву до 04.09.2023 об 11:20.

У судовому засіданні 04.09.2023 оголошено протокольну ухвалу про перерву до 02.10.2023 о 11год. 50хв.

Ухвалою суду від 04.09.2023 задоволено та залучено до розгляду справи №916/2279/23 заяву Одеської обласної прокуратури про зміну предмету позову від 24.08.2023 за вх.№28943/23; задоволено клопотання Одеської обласної прокуратури про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору за вх.№28932/23 від 24.08.2023; залучено до участі у справі №916/2279/23 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Департамент охорони здоров`я Одеської обласної державної адміністрації (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 41145448); призначено судове засідання на 02.10.2023 о 11:50.

У судовому засіданні 02.10.2023 оголошено протокольну ухвалу про перерву до 16.10.2023 об 14:30.

У судовому засіданні 16.10.2023 оголошено протокольну ухвалу про перерву до 06.11.2023 об 14:30. Протокольною ухвалою суду від 16.10.2023, розглянувши заперечення відповідача від 16.10.2023 за вх.№ 36576/23, суд в порядку ст.50, ч.ч.4,5 ст.233 ГПК України відмови у задоволенні клопотання відповідача щодо залучення третьої особи, викладене в запереченнях від 16.10.2023 за вх.№ 36576/23, з тих підстав, що ухвалою суду від 04.09.2023 до участі у справі №916/2279/23 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача вже було залучено Департамент охорони здоров`я Одеської обласної державної адміністрації.

Ухвалою суду від 06.11.2023 відкладено підготовче засідання суду на 04.12.2023 о 10:00.

Ухвалою суду від 11.12.2023 із застосуванням принципу розумних строків відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод відкладено розгляд справи на 20.12.2023 о 10 год. 45 хв.

Ухвалою суду від 20.12.2023 задоволено клопотання ТОВ «Оператор енергій» від 06.11.2023 за вх.№ 39788/23 про зупинення провадження у справі №916/2279/23; зупинено провадження у справі №916/2279/23 до перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку ВП ВС у справі №922/2321/22.

Ухвалою суду від 21.02.2024 поновлено провадження по справі №916/2279/23; призначено підготовче засідання суду на 18.03.2024 о 10:50.

У підготовчому засіданні 18.03.2024 оголошено протокольну ухвалу про перерву до 08.04.2024 об 12:00.

Ухвалою суду від 08.04.2024 відкладено підготовче засідання по справі №916/2279/23 на 06.05.2024 о 10:40.

У підготовчому засіданні 06.05.2024 оголошено протокольну ухвалу про перерву до 20.05.2024 об 10:45.

08.04.2024 за вх.№ 14282/24 від заступника прокурора до суду надійшло клопотання про залишення без розгляду позовної заяви від 30.05.2023 за вх.№2359/23 Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Одеської обласної ради, КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради до ТОВ «Оператор енергій» про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 2292259,79грн в частині звернення Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради.

Також, 08.04.2024 за вх.№14283/24 до суду від заступника прокурора надійшло клопотання про залучення співвідповідача - КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (код ЄДРПОУ 01998526, 65025, м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, буд 26).

Ухвалою суду від 06.05.2024 задоволено клопотання Заступника керівника Одеської обласної прокуратури від 08.04.2024 за вх.№ 14282/24 про залишення без розгляду позовної заяви в частині та клопотання від 08.04.2024 за вх.№14283/24 про залучення до справи співвідповідача; залишено без розгляду позовну заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Одеської обласної ради, Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор енергій», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Департамент охорони здоров`я Одеської обласної державної адміністрації про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 2292259,79грн у справі №916/2279/23 в частині звернення Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради; залучено до участі у справі №916/2279/23 в якості співвідповідача - Комунальне некомерційне підприємство «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (код ЄДРПОУ 01998526, 65025, м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, буд 26).

Ухвалою суду від 20.05.2024 відкладено підготовче засідання по справі №916/2279/23 на 10.06.2024 о 11:00.

28.05.2024 за вх.№21312/23 від КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради до суду надійшло клопотання про розгляд справи №916/2279/23 спочатку, у зв`язку із залученням судом ухвалою від 06.05.2024 в якості співвідповідача по справі №916/2279/23 - КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради.

Ухвалою суду від 10.06.2024 задоволено клопотання КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради від 28.05.2024 за вх.№21312/23 про розгляд справи №916/2279/23 спочатку; почато розгляд справи №916/2279/23 спочатку; призначено підготовче засідання суду на 10.07.2024 о 10:30.

Ухвалою суду від 10.07.2024 закрито підготовче провадження по справі №916/2279/23, призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 05.08.2024 о 11:40.

У судовому засіданні 05.08.2024 судом було оголошено протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 11.09.2024 о 12:00.

У судовому засіданні 11.09.2024 судом було оголошено протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 18.09.2024 о 11:00.

Ухвалою суду від 18.09.2024 відкладено судове засідання по справі №916/2279/23 на "02" жовтня 2024 р. о 11:40.

У судовому засіданні 02.10.2024 судом було оголошено протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 21.10.2024 о 12:40.

Ухвалою суду від 21.10.2024 відкладено судове засідання по справі №916/2279/23 на "11" листопада 2024 р. о 12:20.

У судовому засіданні 11.11.2024 на стадії розгляду справи по суті ТОВ «Оператор енергії» подав до суду клопотання від 28.08.2024 за вх.№ 39164/24 про призначення експертизи, яке судом не задоволено з тих підстав, що ГПК України не передбачає можливим призначення у справі судової експертизи на стадії розгляду справи по суті. Також, ТОВ «Оператор енергії» подав до суду пояснення від 28.10.2024 за вх.№ 39162/24, які обґрунтовані останнім, як промова у судових дебатів, що були залученні судом до матеріалів справи.

Зміст спірних правовідносин, фактичні обставини справи та докази, на підставі яких судом встановлені обставини справи:

За результатами проведення відкритих торгів за ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія» (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-02-002156-с), 02.03.2021 між Комунальним некомерційним підприємством «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (споживач, замовник) та ТОВ «Оператор енергії» (постачальник, учасник) було укладено договір №2109 про закупівлю (постачання) електричної енергії, згідно якого ??? учасник продає електричну енергію Замовнику у 2021 році за кодом CPV за ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія, для забезпечення потреб електроустановок замовника, а замовник оплачує учаснику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснюе інші платежі згідно з умовами цього Договору. Кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 4 800 000 кВт*год відповідно до додатку 3 «Очікувані обсяги закупівлі (постачання) електричної енергії Замовнику». Строк постачання товару: по 31.12.2021. Місце постачання товару КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради, за адресою м. Одеса, вул. Ак. Заболотного, буд .26. Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та потреби в електроенергії (п.п. 2.1., 2.2., 2.4., 2.5. договору).

Згідно п.п. 5.1.-5.5. договору №2109 від 02.03.2021 ціна цього Договору складає 11 368 679,04грн у тому числі: ПДВ 20% - 1 894 779,84 грн. Ціна електричної енергії не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії. Вказані послуги оплачуються замовником самостійно, на підставі укладених договорів Замовник розраховується з учасником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною замовником комерційною пропозицію, і додатком 2 до цього Договору. Ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції учасника. Для одного об?єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення електричної енергії. Інформація про діючу, ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті учасника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Ціна на електричну енергію для замовника повинна бути економічно обґрунтованою, прозорою, недискримінаційною. Ціна за електричну енергію включає тариф на послуги з передачі електричної енергії. також обов?язкові платежі, збори, прямі витрати, накладні витрати, витрати сторонніх організацій та прибуток який, учасник планує одержати та не включає тариф на послуги з розподілу електричної енергії, які сплачуються замовником безпосередньо оператору системи. Ціна на електричну енергію встановлюється з дотриманням вимог, передбачених Законом України "Про ринок електричної енергії" і ПРРЕЕ.

Відповідно до п.п. 13.1.-13.3. договору №2109 від 02.03.2021 договір набуває чинності з дати його підписання та діє до 31 грудня 2021 року, а в частині рішення до їх повного виконання. Сторони за взаємною згодою можуть вносити зміни та доповнення до даного договору, включаючи додатки, які є невід`ємною частиною договору про закупівлю електричної енергії шляхом укладання додаткової угоди, письмово, в паперовій формі, за підписом уповноважених осіб сторін. Учасник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору замовника не пізніше, ніж за 20 днів повідомити замовника в порядку, до їх застосування з урахуванням інформації про право Замовника розірвати Договір. Учасник зобов`язаний повідомити у встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації учаснику, якщо замовник не приймає нові умови.

Додатком №1 до договору №2109 від 02.03.2021 є заява-приєднання до договору про закупівлю електричної енергії, в якій вказується замовник КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради, вид об`єкта лікарня, адреса об`єкта, ЕІС-код точки (точок) комерційного обліку: 62Z0585017473181, 62Z2179660086109, 62Z2867532318266, 62Z4304319733402, 62Z4797707176994, 62Z4961591215508, 62Z5759152962974, 62Z8511911179178.

Додатком №2 до договору №2109 від 02.03.2021 є комерційна пропозиція, якою встановлено ціну (тариф) за електричну енергію 2,3685 грн (у договорі не відображено) за 1 кВт*год.

Додатком №3 до договору №2109 від 02.03.2021 є очікувані обсяги закупівлі (постачання) електричної енергії замовнику із загальною кількістю 4800тис.кВт*год.

Додатком №4 є порядок розрахунків сторін за договором №2109 від 02.03.2021.

Додатковою угодою №3 від 06.08.2021 до договору №2109 від 02.03.2021 підвищено ціну з 01.08.2021 на електричну енергію з 2,368 грн до 2,60 грн за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 4 676 557 кВт* год. Звідси, ціна на товар за додатковою угодою №3 збільшена на 9,79 %. В якості обґрунтування необхідності внесення змін до договору № 2109 від 02.03.2021 міститься посилання на Цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 1757/21 від 03.08.2021 щодо коливання ціни на ринку електричної енергії, із змісту якої вбачаються середньозважені ціни за липень та період 3 днів серпня 2021 року.

Додатковою угодою № 4 від 31.08.2021 до договору від 02.03.2021 №2109 підвищено ціну з 01.09.2021 на електричну енергію з 2,60 грн за 1кВт*год до 2,8574грн за 1 кВт год. Ціну на товар за додатковою угодою №4 збільшено на 9,9 %. В якості обґрунтування необхідності внесення змін до договору № 4 від 31.08.2021 міститься посилання на довідку Харківської торгово-промислової палати №1757/21 від 03.08.2021 щодо коливання ціни на ринку електричної енергії, в якій вказано середньозважені ціни за липень та період 3 днів серпня 2021 року.

Додатковою угодою № 5 від 21.09.2021 до договору №2109 від 02.03.2021 було підвищено ціну з 20.09.2021 на електричну енергію з 2,8574 грн. за 1кВт*год до 3,1403 грн за 1 кВт*год, якою фактично збільшено ціну на 9,9 %. В умовах вказаної додаткової угоди в якості обґрунтування необхідності внесення змін до договору №2109 від 02.03.2021 міститься посилання на довідку Харківської торгово-промислової палати № 1757/21 від 03.08.2021 щодо коливання ціни на ринку електричної енергії, у зазначеній довідці вказано середньозважені ціни за липень та період 3 дні серпня 2021 року.

Додатковою угодою № 6 від 25.10.2021 до договору №2109 від 02.03.2021 підвищено ціну з 01.10.2021 на електричну енергію з 3,1403 грн. за 1кВт*год до 3,4511 грн за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії за договором збільшено на 9,89 %, в обґрунтування необхідності внесення змін до договору №2109 від 02.03.2021 міститься посилання на довідку Харківської торгово-промислової палати №2592/21 від 19.10.2021, щодо коливання ціни на ринку електричної енергії, де зазначено середньозважені ціни за вересень та період 01-15 жовтня 2021 року.

Додатковою угодою № 7 від 01.11.2021 до договору №2109 від 02.03.2021 підвищено ціну з 01.11.2021 на електричну енергію з 3,4511 грн. за 1кВт*год до 3,79 грн за 1 кВт*год. Отже, ціна на товар за додатковою угодою № 7 збільшена на 9,8 %, що обґрунтовується довідкою Харківської торгово-промислової палати № 2713/21 від 29.10.2021 щодо коливання ціни на ринку електричної енергії, в якій зазначені середньозважені ціни за вересень та жовтень 2021 року.

Додатковою угодою №8 від 24.12.2021 до договору №2109 від 02.03.2021 підвищено ціну з 20.12.2021 на електричну енергію з 3,79 грн. за 1кВт*год до 4,16 грн за 1 кВт* год. Ціну на товар збільшено на 9,76 %. В якості обґрунтування необхідності внесення змін до договору №2109 від 02.03.202 міститься посилання на довідку Харківської торгово-промислової палати № 3020/21 від 30.11.2021 щодо коливання ціни на ринку електричної енергії.

Додатковою угодою №9 від 30.12.2021 до договору №2109 від 02.03.2021 сторони домовились продовжити термін дії договору до 28.02.2022.

Додатковою угодою №10 від 12.01.2022 сторони зменшили загальну вартість договору №2109 від 02.03.2021 на 3 041 110,43 грн за рахунок зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника до 8 327568,61 грн.

Додатковою угодою № 11 від 12.01.2022 сторони продовжили строк дії договору № 2109 від 02.03.2021 до 28.02.2022 в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі. Пунктом 3 додаткової угоди № 11 від 12.01.2022 внесені зміни до п. 5.1 Договору та визначено ціну договору в сумі 9 993 082,26 грн. Остаточна ціна Договору № 2109 від 02.03.2021 становить 9 993 082,26 грн.

Додатковою угодою №12 від 12.01.2022 до договору №2109 від 02.03.2021 підвищено ціну з 20.12.2021 на електричну енергію з 3,79 грн. за 1кВт*год до 4,57 грн за 1 кВт* год, ціну на товар збільшено на 9,76 %.

В матеріалах справи містяться докази щодо виконання КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» договору від 02.03.2021 №2109 та додаткових угод, а саме: акт приймання-передачі №337 від 31.03.2021 за березень 2021 року на суму 659898,53грн; акт приймання-передачі №623 від 12.05.2021 за квітень 2021 року на суму 511543,18грн; акт приймання-передачі №865 від 31.05.2021 за травень 2021 року на суму 513690,61грн; акт приймання-передачі №1153 від 02.07.2021 за червень 2021 року на суму 492030,90грн; акт приймання-передачі №1420 від 16.08.2021 за липень 2021 року на суму 613196,15грн; акт приймання-передачі №1683 від 02.09.2021 за серпень 2021 року на суму 587571,83грн; акт приймання-передачі №1929 від 08.10.2021 за вересень 2021 року на суму 595425,23грн; акт приймання-передачі №2205 від 03.11.2021 за жовтень 2021 року на суму 913601,07грн; акт приймання-передачі №2486 від 07.12.2021 за листопад 2021 року на суму 987967,73грн; акт приймання-передачі №2939 від 31.12.2021 за грудень 2021 року на суму 1064715,27грн; акт приймання-передачі №59 від 03.02.2022 за січень 2022 року на суму 1310885,46грн; акт приймання-передачі №385 від 01.03.2022 за лютий 2022 року на суму 77042,58грн.

Листами від 11.07.2022 №№15/2/1-498ВИХ-22, 15/2/1-499ВИХ-22 та від 21.12.2022 №15/2/1-1310ВИХ-22 Одеська обласна прокуратура повідомила Південний офіс Держаудитслужби, Одеську обласну раду та КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради про порушення інтересів держави та вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладання додаткових угод до договору від 02.03.2021 №2109.

Повідомленнями від 17.04.2023 №№15/2/1-598ВИХ-23, 15/2/1-597ВИХ-23, №15/2/1-596ВИХ-23 в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор повідомив Південний офіс Держаудитслужби, Одеську обласну раду та Одеської обласної ради в інтересах КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради про направлення даного позову до Господарського суду Одеської області.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши викладені сторонами пояснення, їх мотивовані оцінки кожного аргументу щодо наявності підстав для задоволення або відмови у позові, проаналізувавши нижченаведені норми чинного законодавства, суд дійшов наступних висновків.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п.3 ч.1 ст.1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.2 ЗУ "Про прокуратуру" на прокуратуру покладається, зокрема, така функція як представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Статтею 23 ЗУ "Про прокуратуру" регламентовано особливості представництва інтересів громадянина або держави в суді, що полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.ч.3, 4 абз.2 ч.5 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Ще однією обов`язковою умовою для наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді є не здійснення або неналежним чином здійснення захисту інтересів держави органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

Так, матеріали справи не містять доказів вжиття заходів Південним офісом Держаудитслужби та Одеською обласною радою щодо визнання недійсними додаткових угод, укладених з порушенням чинного законодавства та стягнення грошових коштів у розмірі 2292259,79грн. Одеська обласна прокуратура повідомила листами від 17.04.2023 №№15/2/1-598ВИХ-23, 15/2/1-597ВИХ-23, №15/2/1-596ВИХ-23 Південний офіс Держаудитслужби та Одеську обласну раду про направлення даного позову до Господарського суду Одеської області про намір здійснити представництво інтересів держави в суді у спірних правовідносинах.

З урахуванням наведеного, суд доходить висновку про підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави, а наявність або відсутність порушених прав позивачів має встановлюватися судом під час розгляду справи по суті.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ст. 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Статтею 655 Цивільного Кодексу України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Положення ст.202 ЦК України передбачають, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно ч.1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною першою ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов?язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

За пунктами 6, 11 та 22 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

????Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов?язковим зазначенням порядку змін його умов. ????

Згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення спірних додаткових угод) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. ???

Під час дії правового режиму воєнного стану публічні закупівлі товарів, робіт та послуг здійснюються відповідно до Закону України « Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі-Особливості).

Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 і 13 Особливостей не повинні змінюватися до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, за винятком випадків, вичерпний перелік яких наведено в пункті 19 Особливостей.

Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3, 5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Положеннями ч.ч.1, 2, 3 ст.215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов?язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов?язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. ????Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов?язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.ч.1, 2 ст.73, ч.ч.ч.1, 3 ст.74 ГПК України).

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.2 ст.76, ч.1 ст.77, ч.ч.1, 2 ст.79 ГПК України).

Отже, як встановлено судом вище, 02.03.2021 між Комунальним некомерційним підприємством «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради та ТОВ «Оператор енергії» було укладено договір №2109 про постачання електричної енергії споживачу на суму 11 368 679,04 грн, згідно якого предметом вказаного договору є: електрична енергія, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія», за ціною 2,3685 грн (у договорі не відображено) за 1 кВт*год, за обсяг електричної енергії: 4 800 000 кіловат-годин, загальною вартістю 11 368 679,04 грн, за результатами проведених відкритих торгів з публікацією англійською мовою, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія» з очікуваною вартістю 13 920 000,00 грн (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2020-12-02-002156-с). Додатковою угодою № 11 від 12.01.2022 до договору №2109 було продовжено дію цього договору до 28.02.2022.

На підставі довідок Харківської торгово-промислової палати № 1757/21 від 03.08.2021, №2592/21 від 19.10.2021, № 2713/21 від 29.10.2021, № 3020/21 від 30.11.2021 щодо коливання ціни на ринку електричної енергії, між сторонами були укладені додаткові угоди до договору від 02.03.2021 №2109: №3 від 06.08.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 21.09.2021, № 6 від 25.10.2021, № 7 від 01.11.2021, №8 від 24.12.2021, №12 від 12.01.2022. Згідно спірних додаткових угод фактичну ціну договору від 02.03.2021 №2109 було збільшено на 92,9% порівняно з погодженою ціною під час укладення договору у розмірі 11 368 679,04 грн.

Однак, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення спірних додаткових угод) передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Так, з приводу застосування вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» слід звернутись до постанови Великої Палати Верховного суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, в якій містяться такі визначення: «…Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» , проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. В іншому випадку не досягається мета Закону України «Про публічні закупівлі» , яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку. Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі». Отже, вказана норма Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку. Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України «Про публічні закупівлі» було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії. Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів. Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі. За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» , не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю».

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що укладені додаткові угоди №3 від 06.08.2021, № 4 від 31.08.2021, № 5 від 21.09.2021, № 6 від 25.10.2021, № 7 від 01.11.2021, №8 від 24.12.2021, №12 від 12.01.2022 до договору від 02.03.2021 №2109 про постачання електричної енергії споживачу суперечать наведеним вище нормам ЦК України та Закону України «Про публічні закупівлі», тому підлягають судом визнанню недійсними.

При цьому, оскільки вищезазначені додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради та ТОВ «Оператор енергії» щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором від 02.03.2021 №2109 мали регулюватись додатками №2 та №3, згідно встановленої ціни (тариф) за електричну енергію в 2,3685 грн за 1 кВт*год у кількості електричної енергії, що постачається на 2021 рік визначеної в обсязі 4 800 000 1кВт*год, то вартість поставленої відповідачем електричної енергії мала становити 7700822,475грн, в той час як КНП «Одеська обласна клінічна лікарня», згідно актів приймання-передачі №337 від 31.03.2021, №623 від 12.05.2021, №865 від 31.05.2021, №1153 від 02.07.2021, №1420 від 16.08.2021, №1683 від 02.09.2021, №1929 від 08.10.2021, №2205 від 03.11.2021, №2486 від 07.12.2021, №2939 від 31.12.2021, №59 від 03.02.2022, №385 від 01.03.2022 за вищевказаний обсяг спожитої електричної енергії сплатило відповідачу 9993082,26,00грн. Таким чином, грошові кошти в сумі 2292259,785грн є такими, що були безпідставно одержані ТОВ «Оператор енергій», підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути Одеській обласній раді, що відповідає приписам ст.ст. 216, 1212 ЦК України.

Стосовно заявленої відповідачем позиції щодо оплати КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» вартості електричної енергії за власні грошові кошти, слід відмітити, що матеріали справи не містять доказів вчинення відповідачем оплати вартості спожитої електроенергії грошовими коштами набутими в результаті господарської діяльності лікарні. Окрім цього, згідно з ч.1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Вказаний висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Водночас, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 зазначила, що на спірні правовідносини поширюються вимоги ст. 1212 ЦК України. Так, Верховний Суд вказав, що відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала (п. п. 71, 72, 82 постанови). Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17 щодо того, що суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати, за викладених підстав, враховуючи визнання судом недійсними спірних додаткових угод до договору №2109 від 02.03.2021 та правових висновків ВС, суд вважає обґрунтованими вимоги прокурора стосовно стягнення з відповідача безпідставно сплачених грошових коштів у розмірі 2292259,79грн.

Згідно викладеного, судом встановлено, що заявлені прокурором позовні вимоги є обґрунтованими та доведеними, у зв`язку з чим суд на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин справи на які сторони посилались, як на підставу своїх вимог і заперечень, дійшов висновку щодо їх задоволення в повній мірі.

Частиною 1 ст.123 ГПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Положення п.2 ч.1 ст.129 ГПК України передбачають, що судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

За розгляд даного позову судом прокурор поніс витрати на оплату судового збору в сумі 68 705,90 грн, які підлягають відшкодуванню прокурору за рахунок відповідача в розмірі 68 705,90 грн внаслідок повного задоволення судом його позовних вимог.

Керуючись ст.ст.123, 124, 126, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити повністю позов Заступника керівника Одеської обласної прокуратури (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83), Одеської обласної ради (65032, м. Одеса, пр. Шевченка, 4) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор енергій» (67300, Одеська область, Березівський район, м. Березівка, вул. Пристанційна,1), Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (65025, м. Одеса, вул. Ак. Заболотного,26), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Департаменту охорони здоров`я Одеської обласної державної адміністрації (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, e-mail zdrav_delo@odessa.gov.ua, код ЄДРПОУ 41145448) про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 2292259,79грн.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 06.08.2021 до Договору про постачання електричної енергії № 2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (код ЄДРПОУ 01998526) та ТОВ «Оператор енергії» (код ЄДРПОУ 43418783).

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 31.08.2021 до договору про постачання електричної енергії №2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (код ЄДРПОУ 01998526) та ТОВ «Оператор енергії» (код ЄДРПОУ 43418783).

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 27.09.2021 до договору про постачання електричної енергії №2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (код ЄДРПОУ 01998526) та ТОВ «Оператор енергії» (код ЄДРПОУ 43418783).

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 25.10.2021 до договору про постачання електричної енергії № 2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (код ЄДРПОУ 01998526) та ТОВ «Оператор енергії» (код ЄДРПОУ 43418783).

6. Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 01.11.2021 до договору

про постачання електричної енергії №2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (код ЄДРПОУ 01998526) та ТОВ «Оператор енергії» (код ЄДРПОУ 43418783).

7. Визнати недійсною додаткову угоду №8 від 24.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії №2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (код ЄДРПОУ 01998526) та ТОВ «Оператор енергії» (код ЄДРПОУ 43418783).

8. Визнати недійсною додаткову угоду № 12 від 12.01.2022 до Договору про постачання електричної енергії №2109 від 02.03.2021, укладену між Комунальним некомерційним підприємством «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (код ЄДРПОУ 01998526) та ТОВ «Оператор енергії» (код ЄДРПОУ 43418783).

9. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Оператер енергії» (67300, м. Березівка, Березівський район, Одеська область, вул. Пристанційна, 1, код ЄДРПОУ 43418783) на користь Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради (65025, м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, буд 26, ЄДРПОУ 01998526) 2 292 259 (два мільйони двісті дев`яносто дві тисячі двісті п`ятдесят дев`ять) грн 79 коп безпідставно сплачених бюджетних коштів.

10. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Оператор енергії» (67300, м. Березівка, Березівський район, Одеська область, вул. Пристанційна, 1, код ЄДРПОУ 43418783) на користь Одеської обласної прокуратури (на рахунок №UA808201720343100002000000564 в ДКСУ м. Київ МФО 820172, код ЄДРПОУ 03528552, юридична та поштова адреса Одеської облесної прокуратури: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, тел. 7319800) 68705 (шістдесят вісім тисяч сімсот п`ять) грн 90 коп витрат на сплату судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст.241 ГПК України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до п.1 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 19 листопада 2024 р.

Суддя І.А. Малярчук