Рішення
від 05.11.2024 по справі 320/26019/23
КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2024 року № 320/26019/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого-судді Леонтовича А.М., при секретарі судового засідання Замай А.О.,

за участю:

представників:

позивача - Швець Н.О., Дворнікової А.Ю.,

відповідачів - Бонка В.В. ( Державна податкова служба України), Лущий В.С. (Головного управління Державної податкової служби у м. Києві)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНКОРД КЕПІТАЛ" до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві, Державної податкової служби України про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень та рішення за результатами розгляду скарги,

в с т а н о в и в:

I. Зміст позовних вимог.

До Київського окружного адміністративного суду звернулась Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНКОРД КЕПІТАЛ" (далі - позивач) з позовом до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві (далі - відповідач 1), Державної податкової служби України (далі - відповідач 2), з врахуванням уточнень, в якому просить суд:

- визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби України у м. Києві від 18.04.2023 № 26953070801;

- визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби України у м. Києві від 18.04.2023 № 26959070801.

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної податкової служби України від 29.06.2023 №17304/6/99-00-06-01-01-06 про результати розгляду скарги.

II. Позиція позивача та заперечення відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані рішення є протиправними оскільки винесені безпідставно за наслідками перевірки проведеної з численими процедурними порушеннями.

У судовому засіданні представники позивача підтримали заявлені позовні вимоги та просили їх задовольнити.

Головним управлінням Державної податкової служби у м. Києві подано відзив на позовну заяву в якому воно заперечує проти задоволення позовних вимог.

Державною податковою службою України подано відзив на позовну заяву в якому вона просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

У судовому засіданні представники відповідача-1 та відповідача-2 просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

III. Процесуальні дії у справі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.08.2023 позовну заяву залишено без руху.

15.08.2023 позивачем усунуті недоліки позовної заяви.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2023 відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 24.10.2023 року о 14:30 год.

24.10.2023 судом зобов`язано відповідача направити відзив з додатками представнику позивача протягом двох днів. Оголошено перерву до 22.11.2023 до 10:00.

24.10.2023 до суду надійшло клопотання відповідача-1 про витребування додаткових документів, а також клопотання про допит свідків. Відповідачем-1 подано до суду відзив на позовну заяву.

30.10.2023 до суду від відповідача-1 надійшло клопотання про долучення доказів.

02.11.2023 до суду надійшов відзив на позовну заяву від відповідача-2.

22.11.2023 справа знята з розгляду у зв`язку з перебуванням судді Шевченко А.В. у відпустці.

28.11.2023 до суду від представника позивача надійшли заперечення на відзив відповідача-1.

28.11.2023 до суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення по справі.

30.11.2023 до суду від представника відповідача-2 надійшли заперечення на відповідь на відзив.

04.12.2023 від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив.

12.12.2023 від представника відповідача-1 до суду надійшло додаткове обгрунтування клопотання про витребування доказів.

14.12.2023 справа знята з розгляду у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги, наступне судове засідання призначено на 17.01.2024 о 10:30.

02.01.2024 від відповідача-2 до суду надійшло клопотання про поновлення строку на подачу відзиву.

17.01.2024 до суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення доказів.

17.01.2024 справа знята з розгляду у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Шевченко А.В., наступне засідання призначено на 15.02.2024 о 10:30.

Протоколом повторного автоматичного розподілу судової справи від 27.02.2024 у зв`язку із перебуванням судді у відпустці справу передано на розгляд судді Леонтовича А.М.

18.03.2024 ухвалою суду справу №320/26019/23 прийнято до провадження судді Леонтовича А.М. та вирішено здійснювати розгляд за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 23.04.2023 року о 14:30 год.

23.04.2024 у зв`язку з витребуванням доказів по справі суд на місці ухвалив оголосити перерву до 27.05.2024 до 14:00.

16.05.2024 від представника позивача до суду надійшли письмові пояснення у справі, а також відповідь на відзив відповідача-1.

27.05.2024 суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 11.07.2024 на 15:00.

11.07.2024 у зв`язку з неявкою представника відповідача-2 суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи до 27.08.2024 до 15:00.

27.08.2024 в зв`язку з вичерпним часом, відведеного на розгляд у призначеному судовому засіданні суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи на 03.10.2024 до 15:00.

03.10.2024 суд на місці ухвалив оголосити перерву до 05.11.2024 до 14:00.

05.10.2024 проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

Згідно п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75, ст.77 Податкового кодексу України від 02.12.10 №2755-VI зі змінами і доповненнями (далі за текстом - ПКУ), плану-графіка проведення документальних планових виїзних перевірок платників податків на 2018 рік, на підставі наказу Головного управління ДФС у м. Києві від 12.10.2018 № 15460, проведена планова виїзна документальна перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю «КОНКОРД КЕПІТАЛ» код 39018979 (з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2016 по 30.06.2019, валютного законодавства за період з 01.10.2016 по 30.06.2019, з питань єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.10.2016 по 30.06.2019, та іншого законодавства за відповідний період».

За результатами проведеної перевірки складено акт від 16.09.2019 №8/26-15-05-10 01/39018979 та встановлено порушення:

1. пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України, що призвело до заниження податок на доходи нерезидента з джерелом його походження з України на загальну суму 18 424 597 грн., в тому числі: за 2017 рік в розмірі 650 899 грн., за 2018 рік в розмірі 17 773 698 грн.

2. пп. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 Кодексу Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями) в результаті чого встановлено неподання звіту про контрольовані операції за 2017 рік.

Не погоджуючись з висновками, викладеними в акті перевірки, ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» подано заперечення від 27.09.2019 № б/н.

Розгляд заперечення ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ», на акт документальної планової виїзної перевірки від 16.09.2019 № 8/26-15-05-10-01/39018979, проведено Головним управлінням ДПС у м. Києві 04.10.2019 за участю головного бухгалтера ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» Погрібної-Пащенко І.О. та адвоката Рутицького О.А.

Враховуючи наявність додаткових документів, які не були досліджені при проведенні перевірки, за результатами розгляду заперечення Головне управління ДПС у м. Києві у відповідності до вимог п.п.78.1.5 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI зі змінами, призначено позапланову виїзну перевірку з питань, що стали предметом оскарження, про що ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» було надано відповідь на заперечення від 08.10.2019 №22906/10/26-15-05-10-01.

У зв`язку зі змінами у п. п. 69.2 п. 69 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VII, внесеними Законом України від 03 листопада 2022 року № 2719-ІХ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законів України щодо приватизації державного і комунального майна, яке перебуває у податковій заставі, та забезпечення адміністрування погашення податкового боргу», а саме поновлення проведення перевірок з підстав визначених п.п. 78.1.5 п. 78.1 ст.78 Кодексу, призначено, відповідно до Наказу Головного управління ДПС у м. Києві від 16.03.2023 №1231-п, проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код ЄДРПОУ 39018979), з питань, що стали предметом оскарження. Копію Наказу від 16.03.2023 № 1231-п направлено 21.03.2023 платнику податків за податковою адресою поштовим відправленням з повідомленням про вручення, яке вручено 23.03.2023 та засобами електронної комунікації (електронний кабінет платника податків) 24.03.2023.

12.04.2023 до Головного управління ДПС у м. Києві надійшов лист ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» від 11.04.2023 № 11/04-2023/01 (вхідний Головного управління ДПС у м. Києві від 12.04.2023 №36529/6), яким повідомлено Головне управління ДПС у м. Києві про обставини, які унеможливлюють проведення призначеної Наказом №1231-п від 16.03.2023 перевірки, у визначений у наказі строк.

ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» завчасно повідомлено про проведення перевірки (копію наказу отримано 23.03.2023).

У день початку проведення перевірки надійшов лист з повідомлення про відсутність посадових осіб за місцем знаходження платника податків.

З метою вручення наказу від 16.03.2023 № 1231-п «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код ЄДРПОУ 39018979)» та пред`явлення направлень від 12.04.2023 №5491/26-15-07-08-02, №5492/26-15-07-08 01, 12.04.2023 здійснено виїзд на податкову адресу ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код ЄДРПОУ 39018979): 01601, м. Київ, вул. Мечникова, буд. 2, та встановлено, що посадові особи або законні (уповноважені) представники ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код ЄДРПОУ 39018979) відсутні за даною податковою адресою, про що, згідно з абз. 4 п. 81.2 ст. 81 Кодексу, складено відповідний акт від 12.04.2023 № 1589/Ж6/26-15-07-01-01/39018979.

За результатами розгляду заперечення ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код ЄДРПОУ 39018979) від 27.09.2019 № б/н на акт перевірки від 16.09.2019 № 8/26-15-05-10-01/39018979 «Про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 39018979) з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.2016 по 30.06.2019, валютного законодавства за період з 01.10.2016 по 30.06.2019, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.10.2016 по 30.06.2019

та іншого законодавства за відповідний період» висновки акта залишено без змін, а саме:

пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України, що призвело до заниження податок на доходи нерезидента з джерелом його походження з України на загальну суму 18 424 597 грн., в тому числі: за 2017 рік в розмірі 650 899 грн., за 2018 рік в розмірі 17 773 698 гривень.

пп. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 Кодексу Податкового кодексу України в результаті чого встановлено неподання звіту про контрольовані операції за 2017 рік.

На підставі акта документальної планової перевірки від 16.09.2019 №8/26-15-05-10-01/39018979, з урахуванням акта про неможливість проведення позапланової перевірки у зв`язку із відсутністю посадових осіб платника податків від № 1589/Ж6/26-15-07-01-01/39018979, Головним управлінням ДПС у м. Києві прийняті податкові повідомлення-рішення від 18.04.2023 №26953070801 та №26959070801, які направлені за податковою адресою платнику податків поштовим відправленням з повідомленням про вручення.

Не погоджуючись з рішенням про результати розгляду скарги ГУ ДПС у м. Києві та прийнятими податкові повідомлення-рішення від 18.04.2023 №26953070801 та №26959070801 Позивачем було подано скаргу до ДПС України (вхідний №12626/6 від 03.05.2023) на податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС у м. Києві від 18.04.2023 №26953070801, №26959070801.

Рішенням ДПС від 16.05.2023 №12013/6/99-00-06-01-01-06 строк розгляду скарги продовжено до 01.07.2023 (включно).

Відповідно до п.п. 102.9 ст.102 ПК України (у редакції з 27.05.2022) на період дії правового режиму воєнного, надзвичайного стану, що вводиться в Україні, зупиняється перебіг строків, визначених цим Кодексом, іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з абз.1 п.69, п.п.69.9 п.69 підрозділу 10 розділу XX «Перехідні положення» ПК України (у редакції з 27.05.2022) установлено, що тимчасово, на період до припинення або скасування воєнного стану на території України, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, справляння податків і зборів здійснюється з урахуванням особливостей, визначених у цьому пункті: для платників податків та контролюючих органів зупиняється перебіг строків, визначених податковим законодавством та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, крім: дотримання строків реєстрації податкових накладних, розрахунків коригування до них в Єдиному реєстрі податкових накладних, подання звітності, у тому числі звітності, передбаченої п. 46.2 ст. 46 цього Кодексу, сплати податків та зборів платниками податків; строків проведення камеральних перевірок, складення актів, подання та розгляду заперечень, визначення грошових зобов`язань, прийняття, надсилання та оскарження податкового повідомлення-рішення за результатами камеральних перевірок, нарахування пені; строків проведення фактичних та документальних позапланових перевірок, складення актів, подання та розгляду заперечень, додаткових документів та пояснень, визначення грошових зобов`язань, прийняття, надсилання та оскарження податкового повідомлення-рішення, адміністративного арешту майна за результатами фактичних перевірок.

У скарзі платник податків просить скасувати вищевказані ППР, оскільки вважає їх необґрунтованими та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства.

Для розгляду скарги використані копії: акта перевірки, ППР та інших документів, що засвідчують обставини справи.

Перевіркою, проведеною за період з 01.10.2016 по 30.06.2019 встановлено здійснення ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» наступних операцій з нерезидентами.

Між ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 39018979, продавець) та нерезидентом AVALIA INVESTMENT LIMITED («AVALIA INVESTMENTS LIMITED» 2-4 Arch, Makarios III Avenue Capital Center 9th floor, P.C. 1065, Nicosia, Cyprus, код НЕ 172815, покупець) був укладений Договір купівлі-продажу ЦП від 12.12.2017 № ДД1611/17. Договором передбачено купівля-продаж акцій ПАТ «ГАЛИЧФАРМ» (код 0500293, ISIN: UA4000105993) в кількості 64 960 штук, договірною вартістю 4 430 272,00 грн. Дата виконання договору - 12.12.2017р.

У подальшому між нерезидентом AVALIA INVESTMENT LIMITED («AVALIA INVESTMENTS LIMITED» 2-4 Arch, Makarios III Avenue Capital Center 9th floor, P.C. 1065, Nicosia, Cyprus, код НЕ 172815, продавець) та ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 34926557, покупець) за участю ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 39018979, брокер) був укладений Договір на виконання договору доручення (купівлі-продажу ЦП) від 19.12.2017 № БВ1126/17/3. Договором передбачено купівля-продаж акцій ПАТ «ГАЛИЧФАРМ» (код 0500293, ISIN: UA4000105993) в кількості 64 960 штук, договірною вартістю 8 769 600,00 грн. Дата виконання договору - 19.12.2017.

Між нерезидентом НОВА ІНВЕСТМЕНТС СОЛЮШНЗ с.р.о (Nova Investment Solutions S.R.O Antala Staska 1859/34, Krc, 140 00 Prague 4, Czech Republic., код 06915159, продавець) та ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 34926557, покупець) за участю ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 39018979, брокер) був укладений Договір на виконання договору доручення (купівлі-продажу ЦП) від 21.09.2018 № БВ1674/18/1. Договором передбачено купівля- продаж облігацій АТ «УКРПОШТА» (код 21560045, ISIN: UA4000199368) в кількості 250 штук, договірною вартістю 766 154,68 EURO (еквівалент 25 303 017,57 грн.). Дата виконання договору - 01.10.2018.

У подальшому ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 34926557, продавець) за участю ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 39018979, брокер) на підставі Договору на виконання договору комісії (купівлі-продажу ЦП) від 24.09.2018 № БВ328/18/195;242610 здійснив продаж на Фондовій біржі «Перспектива» облігації АТ «УКРПОШТА» (код 21560045, ISIN: UA4000199368) в кількості 250 штук, договірною вартістю 25 327 947,50 грн. Дата виконання договору - 24.09.2018.

Між нерезидентом AVALIA INVESTMENT LIMITED («AVALIA INVESTMENTS LIMITED» 2-4 Arch, Makarios III Avenue Capital Center 9th floor, P.C. 1065, Nicosia, Cyprus, код НЕ 172815, продавець) та ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 34926557, покупець) за участю ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 39018979, брокер) був укладений Договір на виконання договору доручення (купівлі-продажу ЦП) від 21.09.2018 № БВ1673/18/1. Договором передбачено купівля-продаж облігацій АТ «УКРПОШТА» (код 21560045, ISIN: UA4000199350) в кількості 429 штук, договірною вартістю 1 317 990,07 EURO (еквівалент 43 527 928,19 грн.). Дата виконання договору - 17.10.2018.

У подальшому ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 34926557, продавець) за участю ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 39018979, брокер) на підставі Договору на виконання договору комісії (купівлі-продажу ЦП) від 24.09.2018 № БВ328/18/194;242608 здійснив продаж на Фондовій біржі «Перспектива» облігації АТ «УКРПОШТА» (код 21560045, ISIN: UA4000199350) в кількості 429 штук, договірною вартістю 43 563 650,13 грн. Дата виконання договору - 24.09.2018.

Між нерезидентом НОВА ІНВЕСТМЕНТС СОЛЮШНЗ с.р.о (Nova Investment Solutions S.R.O Antala Staska 1859/34, Krc, 140 00 Prague 4, Czech Republic., код 06915159, продавець) та ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 34926557, покупець) за участю ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 39018979, брокер) був укладений Договір на виконання договору доручення (купівлі-продажу ЦП) від 12.10.2018 № БВ1678/18/1. Договором передбачено купівля-продаж облігацій АТ «УКРПОШТА» (код 21560045, ISIN: UA4000199350) в кількості 218 штук, договірною вартістю 690 057,25 EURO (еквівалент 22 352 390,2 грн.). Дата виконання договору - 18.10.2018.

У подальшому ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 34926557, продавець) за участю ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 39018979, брокер) на підставі Договору на виконання договору комісії (купівлі-продажу ЦП) від 17.10.2018 № БВ328/18/196;243510 здійснив продаж на Фондовій біржі «Перспектива» облігації АТ «УКРПОШТА» (код 21560045, ISIN: UA4000199350) в кількості 300 штук, договірною вартістю 30 819 093 грн. Дата виконання договору - 17.10.2018. Відповідно вартість продажу зазначеного пакету облігацій в кількості 218 штук становить 22 395 207,58 грн.

Між нерезидентом AVALIA INVESTMENT LIMITED («AVALIA INVESTMENTS LIMITED» 2-4 Arch, Makarios III Avenue Capital Center 9th floor, P.C. 1065, Nicosia, Cyprus, код НЕ 172815, продавець) та ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 34926557, покупець) за участю ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 39018979, брокер) був укладений Договір на виконання договору доручення (купівлі-продажу ЦП) від № БВ1680/18/1. Договором передбачено купівля-продаж облігацій АТ «УКРПОШТА» (код 21560045, ISIN: UA4000199350) в кількості 262 штук, договірною вартістю 868 612,12 EURO (еквівалент 27 307 985,55 грн.). Дата виконання договору - 21.11.2018р.

У подальшому ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 34926557, продавець) за участю ТОВ «КОНКОРД КЕПІТАЛ» (код 39018979, брокер) на підставі Договору на виконання договору комісії (купівлі-продажу ЦП) від 15.11.2018 № БВ328/18/197; 244610 здійснив продаж на Фондовій біржі «Перспектива» облігації АТ «УКРПОШТА» (код 21560045, ISIN: UA4000199350) в кількості 101 штука, договірною вартістю 10 530 232,73 грн. Дата виконання договору - 15.11.2018; на підставі Договору на виконання договору комісії (купівлі-продажу ЦП) від № БВ328/18/198;244650 здійснив продаж на Фондовій біржі «Перспектива» облігації АТ «УКРПОШТА» (код 21560045, ISIN: UA4000199350) в кількості 161 штука, договірною вартістю 16 794 584,59 грн. Дата виконання договору - 16.11.2018.

Відповідно вартість продажу зазначеного пакету облігацій в кількості 262 штук становить 27 324 817,27 грн.

У відповідності до рішення Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від №1449 «Про затвердження Правил (умов) здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами», договір на брокерське обслуговування - договір, укладений між торговцем та клієнтом, який передбачає надання торговцем послуг щодо укладання правочинів з цінними паперами або іншими фінансовими інструментами на підставі разових замовлень клієнта;

Позивач не погоджується з висновками Акта перевірки ГУ ДПС у м. Києві та прийнятими на їх підставі ППР, з рішенням ДПС України складеним за результатом розгляду скарги, вважає їх незаконними, необгрунтованими та такими, що порушують законні права та інтереси Товариства, за результатом чого підлягають скасуванню у судовому порядку. Вважаючи, що вищевказані податкові повідомлення-рішення та рішення за результатом розгляду скарги протиправними, звернувся з даним позовом до суду.

V. Норми права

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам справи, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до п. 86.7 ПК України (в редакції чинній на період подачі та розгляду Заперечень на Акт перевірки) у разі незгоди платника податків ... з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень.

Згідно п. 44.7 ПК України (в редакції чинній на період подачі та розгляду Заперечень на Акт перевірки) протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта перевірки, платник податків має право подати контролюючому органу, що проводив перевірку, заперечення та/або додаткові документи, які підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності.

У разі, якщо надіслані у передбаченому абзацом першим цього пункту порядку документи надійшли до контролюючого органу після завершення перевірки або у разі надання таких документів відповідно до абзацу другого цього пункту, контролюючий орган має право не приймати рішення за результатами проведеної перевірки та призначити позапланову документальну перевірку такого платника податків.

Згідно п. 78.1.5 ПК України платником податків подано в установленому порядку контролюючому органу заперечення до акта перевірки в порядку, визначеному пунктом 86.7 статті 86 цього Кодексу, ..., в яких вимагається повний або частковий перегляд результатів відповідної перевірки ... у разі якщо платник податків у своїй скарзі (запереченнях) посилається на обставини, що не були досліджені під час перевірки, та об`єктивний їх розгляд неможливий без проведення перевірки. Така перевірка проводиться виключно з питань, що стали предметом оскарження.

Наказ про проведення документальної позапланової перевірки з підстав, зазначених у цьому підпункті, видається: у разі розгляду заперечення до акта перевірки, - контролюючим органом, який проводив перевірку.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (СОVID-19)" № 540-ІХ, яким доповнено пункт 52-1 розділу XX "Перехідні положення" ПК України нормою про мораторій на проведення податкових перевірок датовано 30.03.2020.

Відповідно до п. 86.4.7 ПК України (чинна редакція на момент прийняття ППР) у разі встановлення необхідності проведення позапланової документальної перевірки у порядку, встановленому підпунктом 78.1.5 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, висновок за результатами розгляду матеріалів перевірки приймається комісією з питань розгляду заперечень після проведення такої перевірки з урахуванням її результатів.

Згідно п. 1.4.5 розділу І Наказу ДПС України від 04.09.2020 №470 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів Державної податкової служби України при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків":

"У разі коли при організації документальної планової та позапланової виїзної або фактичної перевірки встановлено неможливість її проведення (у тому числі у зв`язку з відсутністю платника податків (посадових осіб платника податків або його законних (уповноважених) представників) за податковою адресою та/або адресою об`єктів оподаткування) посадовими (службовими) особами територіального органу ДПС/апарату ДПС, невідкладно складається у двох примірниках у довільній формі та підписується акт про неможливість проведення перевірки, що засвідчує цей факт.

Другий примірник акта про неможливість проведення перевірки разом з копіями матеріалів надсилається територіальним органом ДПС/апаратом ДПС платнику податку у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу.

При цьому, підрозділ органу ДПС, який здійснює (очолює) перевірку та встановив неможливість проведення перевірки у зв`язку з відсутністю платника податків (посадових осіб платника податків або його законних (уповноважених) представників) за податковою адресою, протягом 2 робочих днів з дня, наступного за днем складання цього акта, доповідною запискою повідомляє про це керівника (його заступника) відповідного органу ДПС та готує запит на встановлення місцезнаходження платника податків.

Такий запит підписується керівником (його заступником або уповноваженою особою) органу ДПС, працівники якого здійснюють (очолюють) перевірку, реєструється та направляється у встановленому порядку, визначеному відповідним нормативно-правовим актом, до відповідного органу.

Зразок форми запиту наведено у додатку 5 до цих Методичних рекомендацій.

При отриманні органом ДПС від відповідного органу інформації щодо встановлення місцезнаходження платника податків, структурним підрозділом, який здійснює (очолює) перевірку (ініціатором запиту), вживаються заходи з організації та проведення перевірки платника податків".

Відповідно до п. 69.2 пункту 69 підрозділу 10 розділу XX ПК України документальні позапланові перевірки під час дії воєнного стану проводяться за наявності під час проведення перевірок безпечного: доступу, допуску до територій, приміщень та іншого майна, що використовуються для провадження господарської діяльності та/або є об`єктами оподаткування, або використовуються для отримання доходів (прибутку), або пов`язані з іншими об`єктами оподаткування такими платниками податків.

Відповідно до п. 141.4.1 ПК України (в редакції чинній на момент спірних правовідносин) доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, серед іншого: е) прибуток від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження цінних паперів, деривативів або інших корпоративних прав, визначений відповідно до цього розділу.

Згідно з п. 141.4.2 ПК України резидент ..., що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відповідно до визначення, наданого у пп. 14.1.54 ст. 54 ПК України, дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий ... нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України ..., у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді: в) доходів від продажу рухомого та нерухомого майна, доходів від відчуження корпоративних прав, цінних паперів, у тому числі акцій українських емітентів.

Особливості оподаткування нерезидентів визначено у п. 141.4 ст. 141 ПК України.

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України наведений у ст. 103 ПК України.

Пунктами 103.1 та 103.2 вказаної статті визначено, що застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Положення ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" передбачено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Аналогічні положення закріплені і в п. 3.2. ст. 3 ПК України.

З 01.01.2014 року в Україні дії Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, що ратифікована Україною Законом № 412-VII від 04.07.2013 року.

В Конвенції питання щодо оподаткування доходів від відчуження майна регулюються статтею 13. Пункти 1-3 статті 13 Конвенції не передбачають оподаткування доходу від відчуження акцій або інших цінних паперів. Згідно з п. 4 ст. 13 Конвенції доходи від відчуження будь-якого майна, іншого ніж те, про яке йдеться у попередніх пунктах цієї статті, оподатковуються тільки в тій Договірній Державі, резидентом якої є особа, що відчужує майно.

Статтею 20 Конвенції передбачено, що види доходів резидента Договірної Держави, незалежно від джерела їхнього виникнення, про які не йде мова у попередніх статтях цієї Конвенції, оподатковуються тільки в першій згаданій Державі.

Відповідно до пп. 39.2.1.7 п. 39.2 ст. 39 ПК України господарські операції, передбачені підпунктами 39.2.1.1 (крім операцій, що здійснюються між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні) і 39.2.1.5 цього підпункту, операції, якщо одночасно виконуються такі умови:

річний дохід платника податків від будь-якої діяльності, визначений правилами бухгалтерського обліку, перевищує 150 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік;

обсяг таких господарських операцій платника податків з кожним контрагентом, визначений за правилами бухгалтерського обліку, перевищує 10 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) з а відповідний податковий (звітний) рік;

господарські операції, що здійснюються між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні, визнаються контрольованими, якщо обсяг таких операцій, визначений за правилами бухгалтерського обліку, перевищує 10 мільйонів гривень (за вирахуванням непрямих податків) за відповідний податковий (звітний) рік.

VI. Оцінка суду

Судом встановлено, що ГУ ДПС у м. Києві, зі спливом більше ніж трьох з половиною років, розглянуті Заперечення до Акта перевірки Компанії, за результатом чого направлений лист ГУ ДПС у м. Києві № 15985/1/26-15-07-08-01 від 13.04.2023 року "Про розгляд заперечень".

У вказаному листі повідомляється, що за наслідками розгляду Заперечень від 26.09.2019 року, які отримані Податковим органом 27.09.2019 року, у відповідності до вимог п.п.78.1.5 п.78.1 ст. 78 ПК України призначено позапланову виїзну перевірку з питань, що стали предметом оскарження.

Наказом №1231-п від 16.03.2023 призначено документальну позапланову виїзну перевірку Компанії на підставі п. 78.1.5 ПК України.

У тому ж листі повідомляється, що провести призначену позапланову виїзну перевірку Податковому органу не вдалось через те, що за результатом виїзду на податкову адресу ТОВ "Конкорд Кепітал" 12.04.2023 року встановлено, що посадові особи або законні (уповноважені) представники товариства відсутні за даною адресою, про що складений відповідний Акт про відсутність за місцем знаходження.

Як наслідок, Податковим органом Заперечення до Акта перевірки залишено без задоволення, а Акт перевірки - без змін, направлено Компанії оскаржувані податкові повідомлення-рішення.

Податкова перевірка на підставі п. 78.1.5, п.78.1 ст.78 ПК України призначена "з підстав, що стали предметом оскарження" за наслідками розгляду Заперечення до Акта перевірки від 26.09.2019.

При цьому, відповідно до п. 86.7 ПК України (в редакції чинній на період подачі та розгляду Заперечень на Акт перевірки) у разі незгоди платника податків ... з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень.

Згідно п. 44.7 ПК України (в редакції чинній на період подачі та розгляду Заперечень на Акт перевірки) протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта перевірки, платник податків має право подати контролюючому органу, що проводив перевірку, заперечення та/або додаткові документи, які підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності.

У разі, якщо надіслані у передбаченому абзацом першим цього пункту порядку документи надійшли до контролюючого органу після завершення перевірки або у разі надання таких документів відповідно до абзацу другого цього пункту, контролюючий орган має право не приймати рішення за результатами проведеної перевірки та призначити позапланову документальну перевірку такого платника податків.

Згідно п. 78.1.5 ПК України платником податків подано в установленому порядку контролюючому органу заперечення до акта перевірки в порядку, визначеному пунктом 86.7 статті 86 цього Кодексу, ..., в яких вимагається повний або частковий перегляд результатів відповідної перевірки ... у разі якщо платник податків у своїй скарзі (запереченнях) посилається на обставини, що не були досліджені під час перевірки, та об`єктивний їх розгляд неможливий без проведення перевірки. Така перевірка проводиться виключно з питань, що стали предметом оскарження.

Наказ про проведення документальної позапланової перевірки з підстав, зазначених у цьому підпункті, видається: у разі розгляду заперечення до акта перевірки, - контролюючим органом, який проводив перевірку.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що за наслідками розгляду заперечень платника податків на акт перевірки Податковий орган мав прийняти протягом 7 (семи) робочих днів одне із наступних рішень:

1) рішення про результати розгляду заперечень до акта перевірки із задоволенням/незадоволенням заперечень з подальшим прийняттям/не прийняттям податкових повідомлень-рішень;

2) наказ про призначення позапланової перевірки на підставі 78.1.5 ПК України.

Разом з тим, Податковий орган жодного висновку/рішення протягом 7 робочих днів не прийняв, позапланову податкову перевірку на підставі п. 78.1.5 ПК України не призначив. Наказ про призначення такої перевірки № 1231-п датований 16.03.2023 роком, тобто прийнятий не за наслідками розгляду Заперечень на акт перевірки від 26.09.2019 протягом 7 робочих днів, що є грубим порушенням п. 44.7, п. 78.1.5, п. 86.7 ПК України.

Крім того, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (СОVID-19)" № 540-ІХ, яким доповнено пункт 52-1 розділу XX "Перехідні положення" ПК України нормою про мораторій на проведення податкових перевірок датовано 30.03.2020 (набрання чинності - 02.04.2020).

Таким чином, Податковий орган не приймав жодного рішення та не призначав позапланову перевірку на підставі 78.1.5 ПК України не лише протягом 7 (семи) робочих днів, відведених на розгляд заперечень та прийняття рішення, а більш ніж 6 місяців до запровадження мораторію.

Відповідно до п. 86.4.7 ПК України (чинна редакція на момент прийняття ППР) у разі встановлення необхідності проведення позапланової документальної перевірки у порядку, встановленому підпунктом 78.1.5 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, висновок за результатами розгляду матеріалів перевірки приймається комісією з питань розгляду заперечень після проведення такої перевірки з урахуванням її результатів.

Натомість, Податковим органом наведених дій вчинено не було, що свідчить про не дотримання вимог діючого законодавства.

При цьому, відсутність головного бухгалтера та директора Компанії за місцем реєстрації платника податків на момент початку податкової перевірки під час воєнного стану та фактичне не проведення перевірки - не може слугувати підставою для винесення ППР відповідно до п. 86.4.7 ПК України. Будь-яких доказів відсутності саме платника податків (Компанії) за місцем знаходження, Податковим органом не наведено. Будь-яких дій на встановлення місця знаходження Податковим органом не здійснено. Податковий орган мав обов`язок вчинити всі необхідні дії для подальшого проведення перевірки.

Податкова перевірка протиправно не проводилась з боку Податкового органу більш ніж 3,5 роки як за наслідками протиправної бездіяльності останнього, так і з незалежних від Компанії обставин (мораторій).

Жодних дій, спрямованих на завчасне узгодження дати для проведення податкової перевірки під час дії в Україні воєнного стану Податковим органом не здійснювалось.

Відповідно до Наказу № 1-к ТОВ "Конкорд Кепітал" від 17.02.2023 у зв`язку з воєнним станом та відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15.03.2022 №2/36 та відповідно до постанови КМУ "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" від 09.12.2020 №1236, вирішено запровадити дистанційну роботу. Дозволено співробітникам TOB "Конкорд Кепітал" виконувати свої обов`язки дистанційно з 20.02.2023 року до кінця воєнного стану, перебуваючи як на території України так і закордоном.

11.04.2023 через електронний кабінет позивачем повідомлено Податковий орган про наведені обставини шляхом направлення листа-повідомлення вих. №11/04-2023/01, що не заперечується Податковим органом.

Натомість, Податковим органом не взяті до уваги викладені обставини та, як наслідок, не вжито жодних дій для врегулювання зазначеного питання.

На думку суду така поведінка Податкового органу під час воєнного стану не відповідає принципу належного урядування.

Згідно п. 1.4.5 розділу І Наказу ДПС України від 04.09.2020 №470 "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів Державної податкової служби України при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків":

"У разі коли при організації документальної планової та позапланової виїзної або фактичної перевірки встановлено неможливість її проведення (у тому числі у зв`язку з відсутністю платника податків (посадових осіб платника податків або його законних (уповноважених) представників) за податковою адресою та/або адресою об`єктів оподаткування) посадовими (службовими) особами територіального органу ДПС/апарату ДПС, невідкладно складається у двох примірниках у довільній формі та підписується акт про неможливість проведення перевірки, що засвідчує цей факт.

Другий примірник акта про неможливість проведення перевірки разом з копіями матеріалів надсилається територіальним органом ДПС/апаратом ДПС платнику податку у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу.

При цьому, підрозділ органу ДПС, який здійснює (очолює) перевірку та встановив неможливість проведення перевірки у зв`язку з відсутністю платника податків (посадових осіб платника податків або його законних (уповноважених) представників) за податковою адресою, протягом 2 робочих днів з дня, наступного за днем складання цього акта, доповідною запискою повідомляє про це керівника (його заступника) відповідного органу ДПС та готує запит на встановлення місцезнаходження платника податків.

Такий запит підписується керівником (його заступником або уповноваженою особою) органу ДПС, працівники якого здійснюють (очолюють) перевірку, реєструється та направляється у встановленому порядку, визначеному відповідним нормативно-правовим актом, до відповідного органу.

Зразок форми запиту наведено у додатку 5 до цих Методичних рекомендацій.

При отриманні органом ДПС від відповідного органу інформації щодо встановлення місцезнаходження платника податків, структурним підрозділом, який здійснює (очолює) перевірку (ініціатором запиту), вживаються заходи з організації та проведення перевірки платника податків".

Таким чином, навіть у разі відсутності Компанії чи її посадових осіб за своїм місцем знаходження (що не було встановлено при розгляді справи), Податковий орган мав спершу вжити заходи на встановлення місця знаходження Компанії та лише після вчинення таких дій провести перевірку, а не залишити Заперечення до акта без задоволення з подальшим винесенням ППР.

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява N 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява N 36548/97, пункт 58).

Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява N 55555/08, пункт 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява N 36548/97, пункт 58, "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява N 32457/05, пункт 40, «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява N 35298/04, пункт 67).

При цьому тимчасова відсутність керівництва Компанії за місцем реєстрації Компанії під час воєнного стану - не є тотожним відсутності самої Компанії за місцем знаходження. В Акті про відсутність за місцем знаходження від 12.04.2023 не вказано яким чином ці дві обставини пов`язані і яким чином податкові інспектори дійшли до висновку про неможливість в подальшому провести податкову перевірку.

Відсутність за податковою адресою уповноважених працівників платника податків не надає інспекторам фактичної можливості для проведення контролюючим органом перевірки в приміщенні останнього, а не за його місцезнаходженням.

Податкові інспектори мали можливість запропонувати керівництву Компанії, яке працює дистанційно, провести перевірку не в приміщенні Компанії, дистанційно направити запити про надання інформації та документів тощо та провести останню в приміщенні податкового органу. Висновки в Акті про відсутність керівництва платника податків за місцем знаходження від 12.04.2023 та стосовно неможливість проведення податкової перевірки є передчасними.

З цього приводу у Постанові Верховного Суду від 25.11.2021 року у справі №440/1961/19 встановлено наступне:

"Таким чином, аналіз практики Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду дає підстави для висновку, що правомірність проведення документальної виїзної перевірки в приміщенні контролюючого органу залежить від обставин та умов, які передували її проведенню та призвели до того, що перевірка проведена у приміщенні контролюючого органу. Якщо зміна місця проведення перевірки відбулася безпідставно, без згоди на це платника податків та без забезпечення йому права на участь у проведенні такої перевірки, то така може бути визнана протиправною. Однак, якщо ж це відбулося з об`єктивних причин, за відсутності заперечень з боку платника податків і при цьому право платника податків на участь було забезпечено (незалежно від того, чи скористався платник податків таким правом), то така перевірка не може бути визнана протиправною".

З наведеного вбачається, що Податковий орган мав право у зв`язку із воєнним станом введеним на території України та наявності поважних причин, що підтверджують відсутність уповноважених осіб ТОВ "Конкорд Кепітал" за місцем знаходження товариства, запропонувати проведення перевірки у приміщенні податкового органу.

Відповідно до п. 69.2 пункту 69 підрозділу 10 розділу XX ПК України документальні позапланові перевірки під час дії воєнного стану проводяться за наявності під час проведення перевірок безпечного: доступу, допуску до територій, приміщень та іншого майна, що використовуються для провадження господарської діяльності та/або є об`єктами оподаткування, або використовуються для отримання доходів (прибутку), або пов`язані з іншими об`єктами оподаткування такими платниками податків.

Керівництво Компанії було відсутнє за місцем реєстрації Компанії та працювало дистанційно саме у зв`язку із дією воєнного стану на території України, а також наявними підвищеними ризиками з огляду на місце розташування Компанії.

З огляду на встановлені обставини вбачається наявність порушень в діях ГУ ДПС в м. Києві під час проведення перевірки позивача.

Відтак спірні ППР прийнятті Податковим органом з порушенням закону, а тому лише з цих підстав є протиправними та підлягають скасуванню. Аналогічну правову позицію щодо застосування пунктів 86.7, 86.8 статті 86 ПК України висловлено в Постановах Верховного Суду від 15.01.2019 у справі № 826/3576/15; від 09.04.2019 у справі № 826/19830/16; від 17.02.2020 у справі № 808/7101/15; від 28.09.2020 у справі №520/2305/19; від 14.01.2021 у справі №808/9011/15.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 8 вересня 2021 року у справі №816/228/17 сформулювала правовий висновок, відповідно до якого неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обгрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.

Отже, у питаннях дотримання контролюючими органами процедури проведення перевірки, істотне значення має встановлення обставин забезпечення платникам податків можливості реалізувати їх права, передбачені ПК України, а у разі їх порушення - чи могло це істотно вплинути на правильність та обґрунтованість висновків контролюючого органу, здійснених за результатами такої перевірки, на підставі яких прийняті рішення.

16.09.2019 року Головним управлінням ДПС у м. Києві за № 8/26-15-05-10-01/39018979 складений Акт "Про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ "Конкорд Кепітал", код 39018979, податкового законодавства за період з 01.10.2016 по 30.06.2019, валютного - за період з 01.10.2016 по 30.06.2019, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - за період з 01.10.2016 по 30.06.2019, та іншого законодавства за відповідний період".

В Акті зазначається, що перевірка проводиться згідно із п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75, ст.77 ПК України, плану-графіка проведення документальних планових виїзних перевірок платників податків на 2018 рік, на підставі Наказу ГУ ДФС у м. Києві від 12.10.2018 № 15460 /стор.2 Акту/.

Відповідно до розміщеної у вільному доступі інформації щодо Плану-графіку проведення документальних планових перевірок платників податків на 2018 рік з урахуванням коригування, у рядку 5438 відповідного плану міститься посилання на запланований захід перевірки щодо ТОВ "Конкорд Консалтинг", код ЄДРПОУ 34926557, місяць проведення запланованої документальної перевірки - жовтень, а не ТОВ "Конкорд Кепітал".

У свою чергу, інформація щодо здійснення перевірки ТОВ "Конкорд Кепітал", код ЄДРПОУ 39018979, міститься в Плані-графіку документальних планових перевірок платників податків на 2019 рік.

З наведеного вбачається, що ТОВ "Конкорд Кепітал" не внесено до Плану проведення документальних планових виїзних перевірок на 2018 рік, що свідчить про відображення в Акті неналежних підстав для проведення перевірки.

Окрім того, що під час складання Акту податкова посилається на План-графік перевірки, який не містить відомостей щодо проведення останньої у ТОВ "Конкорд Кепітал", в подальшому в Акті відображаються недостовірні та помилкові відомості, що за результатом призводять до хибних висновків та винесення неправомірних ППР.

В Акті перевірки /стор.3/ Податковий орган посилається на те, що: "... ТОВ "Конкорд Кепітал" укладено договір суборенди приміщення від 28.09.2016 № 28/з ТОВ "Конкорд Кепітал" (код 34926557) приміщення в торгово-офісному комплексі "Парус", загальною площею 80,0 кв.м.".

Таким чином, із тверджень Податкового органу вбачається, що ТОВ "Конкорд Кепітал" орендує своє ж приміщення, що не відповідає дійсності.

П.3.1.1.3. "Оподаткування доходів нерезидентів" Акту визначено наступне:

1) Укладання Договору купівлі-продажу ЦП № ДД1611/17 від 12.12.2017 року між Компанією Авалія Інвестмент Лімітед та ТОВ "Конкорд Кепітал".

ТОВ "Конкорд Кепітал", діючи у якості Продавця, уклав Договір купівлі-продажу цінних паперів № ДД1611/17 від 12.12.2017 року із Компанією Авалія Інвестмент Лімітед, як Покупцем. Відповідно до п. 1.1. укладеного між сторонами Договору "... Продавець зобов`язується передати у власність Покупця, а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити наступні цінні папери: Емітент: "АТ "Галичфарм"; Загальна вартість ЦП (загальна сума Договору): 4 050 256,00 грн.

03.01.2018 року між сторонами укладений Додатковий Договір № 1 /ДД1611/17 до Договору купівлі-продажу ЦП від 12.12.2017 року № ДД1611/17.

Відповідно до умов укладеного Додаткового Договору Загальна вартість ЦП АТ "Галичфарм" (загальна сума Договору), визначена у розмірі 4 430 272,00 грн.

Сума у розмірі 4 430 272,00 грн. є отриманою ТОВ "Конкорд Кепітал" за результатом укладання договорів із купівлі-продажу цінних паперів.

ГУ ДПС у м. Києві під час складання Акту не посилається на факт укладання між сторонами Додаткового договору та визначає дату виконання договору - 12.12.2017 року, всупереч тому, що п.2.1. основного Договору чітко визначено про необхідність здійснення оплати вартості ЦП до 30.03.2018 року.

Укладання Договору купівлі-продажу цінних паперів № БВ1126/17/3 від 19.12.2017 року між Компанією Авалія Інвестмент Лімітед, ТОВ "Конкорд Консалтинг" та TOB "Конкорд Кепітал ".

Судом встановлено, що Податковим органом наведено помилкові відомості з приводу невірного визначення сторін зазначеного правочину та правової природи договору, а саме його найменування.

Відповідно до умов укладеного між сторонами Договору Компанія Авалія Інвестмент Лімітед (Продавець) зобов`язується передати у власність Покупця - ТОВ "Конкорд Консалтинг", в інтересах якого діє Повірений - ТОВ "Конкорд Кепітал", а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити наступні цінні папери: Емітент: АТ "Галичфарм"; Загальна вартість ЦП (загальна сума Договору) - 8 769 600,00 грн. Строк виконання договору - до 31.12.2018 року.

Із умов наведеного Договору вбачається, що ТОВ "Конкорд Кепітал" виступає у зазначеному правочині у якості Повіреного та діє в інтересах ТОВ "Конкорд Консалтинг" та те, що між сторонами укладається саме Договір купівлі-продажу, а не договір доручення, як на це посилається контролюючий орган.

Продавцем за укладеним Договором виступає Компанія Авалія Інвестмент Лімітед, яка й отримує прибуток.

Укладання Договору купівлі-продажу цінних паперів № ВВІ674/18/1 від 21.09.2018 року між ТОВ "Конкорд Консалтинг", НОВА ІНВЕСТМЕНТ СОЛЮШНЗ с.р.о. та ТОВ "Конкорд Кепітал ".

Відповідно до умов укладеного між сторонами Договору НОВА ІНВЕСТМЕНТ СОЛЮШНЗ с.р.о. (Продавець) в інтересах якого діє Повірений - ТОВ "Конкорд Кепітал", зобов`язується передати у власність Покупця - ТОВ "Конкорд Консалтинг", а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити наступні цінні папери: Емітент: ПАТ "Укрпошта"; Загальна вартість ЦП (загальна сума Договору) - 766 154,88 евро, що в еквіваленті української гривні до євро становить 25 303 017,57 грн. Строк виконання договору - до 31.12.2019 року (відповідна копія додається).

Із умов наведеного Договору вбачається, що ТОВ "Конкорд Кепітал" виступає у зазначеному правочині у якості Повіреного та діє в інтересах НОВА ІНВЕСТМЕНТ СОЛЮШНЗ с.р.о.

Під час складання Акта перевірки ГУ ДФС у м. Києві невірно відображає відомості укладеного між сторонами Договору.

Укладання Договору купівлі-продажу цінних паперів № БВ1673/18/1 від 21.09.2018 року між, ТОВ "Конкорд Консалтинг", Компанією Авалія Інвестмент Лімітед та ТОВ "Конкорд Кепітал ".

Відповідно до умов укладеного між сторонами Договору Компанія Авалія Інвестмент Лімітед (Продавець) в інтересах якого діє Повірений - ТОВ "Конкорд Кепітал", зобов`язується передати у власність Покупця - ТОВ "Конкорд Консалтинг", а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити наступні цінні папери: Емітент: ПАТ "Укрпошта"; Загальна вартість ЦП (загальна сума Договору) - 1 317 990,17 євро, що в еквіваленті української гривні до євро становить 43 527 928,19 грн. Строк виконання договору - до 31.12.2019 року.

Укладання Договору купівлі-продажу цінних паперів № ВВІ678/18/1 від 12.10.2018 року між, ТОВ "Конкорд Консалтинг", НОВА ІНВЕСТМЕНТ СОЛЮШНЗ с.р.о. та ТОВ "Конкорд Кепітал ".

Відповідно до умов укладеного між сторонами Договору НОВА ІНВЕСТМЕНТ СОЛЮШНЗ с.р.о. (Продавець) в інтересах якого діє Повірений - ТОВ "Конкорд Кепітал", зобов`язується передати у власність Покупця - ТОВ "Конкорд Консалтинг", а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити наступні цінні папери: Емітент: ПАТ "Укрпошта"; Загальна вартість ЦП (загальна сума Договору) - 690 057,25 євро, що в еквіваленті української гривні до євро становить 22 352 390,20 грн. Строк виконання договору - до 31.12.2019 року (відповідна копія додається).

Укладання Договору купівлі-продажу цінних паперів № ВВІ 680/18/1 від 14.11.2018 року між ТОВ "Конкорд Консалтинг", Компанією Авалія Інвестмент Лімітед та ТОВ "Конкорд Кепітал ".

Відповідно до умов укладеного між сторонами Договору Компанія Авалія Інвестмент Лімітед (Продавець) в інтересах якої діє Повірений - ТОВ "Конкорд Кепітал", зобов`язується передати у власність Покупця - ТОВ "Конкорд Консалтинг", а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити наступні цінні папери: Емітент: ПАТ "Укрпошта"; Загальна вартість ЦП (загальна сума Договору) - 868 612,12 євро, що в еквіваленті української гривні до євро становить 27 307 985,55 грн. Строк виконання договору - до 31.12.2019 року.

Із врахуванням наведених обставин та детального дослідження умов та правової природи укладених між сторонами договорів, суд приходить до висновку, що: в Акті перевірки Податковий орган плутає ТОВ "Конкорд Консалтинг" з ТОВ "Конкорд Кепітал", називає першого найменуванням другого; в Акті перевірки податковий орган називає та коментує договори в довільній формі, спотворюючи їх правову природу та зміст. На стор. 6-7 Акта перевірки також йдеться про наявність договорів "на виконання" договорів доручення/комісії з вказаними контрагентами: від 19.12.2017 № ВВІ 126/17/3; від 21.09.2018 № ВВІ674/18/1; від 21.09.2018 № БВ1673/18/1; від 12.10.2018 № ВВІ678/18/1; від 14.11.2018 № ВВІ680/18/1; від 24.09.2018 № БВ328/18/195;242610; від 24.09.2018 № БВ328/18/194;243510; від 17.10.2018 № БВ328/18/196;242608; від 15.11.2018 № БВ328/18/197;244610; від 16.11.2018 № БВ328/18/198;244650 (біржові договори). Ці договори не мають в своїй назві "на виконання", а є договорами купівлі-продажу цінних паперів між конкретними сторонами.

На стор. 6-8 Акта перевірки Податковий орган не зазначає очевидний факт - в основному за договорами купівлі-продажу цінних паперів Компанія діяла як представник (Повірений) від імені компаній-нерезидентів (власників цінних паперів) та стороною (продавцем) таких договорів не була.

Позивачем також спростовуються доводи Податкового органу з приводу ненадання договорів-замовлення на купівлю цінних паперів.

На стор. 10 Акта перевірки міститься інформація про ненадання ТОВ "Конкорд Кепітал" договорів-замовлення на купівлю цінних паперів. Разом з тим, відсутній письмовий запит в межах податкової перевірки про надання таких документів/інформації та відсутній будь-який акт про ненадання документів під час податкової перевірки зі сторони ТОВ "Конкорд Кепітал" (п. 85.4, 85.6 ст. 85 ПК України). При цьому позивачем надано відомості щодо укладання ТОВ "Конкорд Кепітал" наступних договорів: Договір на брокерське обслуговування на ринку цінних паперів (комісії) № Б0328/14 від 29.10.2014 року укладений між ТОВ "Конкорд Кепітал" (Комісіонер), та ТОВ "Конкорд Консалтинг" (Комітент).

Відповідно до умов зазначеного Договору ТОВ "Конкорд Консалтинг" доручає, а ТОВ "Конкорд Кепітал" зобов`язується за винагороду здійснювати обслуговування Комітента щодо купівлі, продажу або міни цінних паперів або інших фінансових інструментів від свого імені та за рахунок Комітента.

Договір на брокерське обслуговування на ринку цінних паперів (доручення) № БОЇ 126/15 від 21.10.2015 року укладений між ТОВ "Конкорд Кепітал" (Повірений), та ТОВ "Конкорд Консалтинг" (Довіритель).

Відповідно до умов зазначеного Договору ТОВ "Конкорд Консалтинг" доручає, а ТОВ "Конкорд Кепітал" зобов`язується за винагороду здійснювати обслуговування Довірителя щодо купівлі, продажу або міни цінних паперів або інших фінансових інструментів від свого імені та за рахунок Довірителя.

Договір доручення з продажу цінних паперів № БД 1673/18 від 21.09.2018 року укладений між Компанією "Авалія Інвестмент Лімітед" (Довіритель), та ТОВ "Конкорд Кепітал" (Повірений).

Відповідно до умов зазначеного Договору Компанія "Авалія Інвестмент Лімітед" доручає, а ТОВ "Конкорд Кепітал" зобов`язується представляти інтереси Довірителя у здійсненні посередницьких операцій з продажу цінних паперів від імені та за рахунок Довірителя (Емітент ЦП: ПАТ "Укрпошта"; мінімальна вартість: 1 317 990,07 (євро), що еквівалентно 43 527 928,19 грн.

П.1.5. Договору визначено, що винагорода Повіреного складає 50,00 євро.

Договір доручення з продажу цінних паперів № БД 1674/18 від 21.09.2018 року укладений між НОВА ІНВЕСТМЕНТ СОЛЮШНЗ с.р.о. (Довіритель), та ТОВ "Конкорд Кепітал" (Повірений).

Відповідно до умов зазначеного Договору НОВА ІНВЕСТМЕНТ СОЛЮШНЗ с.р.о. доручає, а ТОВ "Конкорд Кепітал" зобов`язується представляти інтереси Довірителя у здійсненні посередницьких операцій з продажу цінних паперів від імені та за рахунок Довірителя (Емітент ЦП: ПАТ "Укрпошта"; мінімальна вартість: 766 154,68 євро, що еквівалентно 25 303 017,57 грн.

П.1.5. Договору визначено, що винагорода Повіреного складає 50,00 євро.

Договір доручення з продажу цінних паперів № БД 1678/18 від 12.10.2018 року укладений між НОВА ІНВЕСТМЕНТ СОЛЮПІНЗ с.р.о. (Довіритель), та ТОВ "Конкорд Кепітал" (Повірений).

Відповідно до умов зазначеного Договору НОВА ІНВЕСТМЕНТ СОЛЮШНЗ с.р.о. доручає, а ТОВ "Конкорд Кепітал" зобов`язується представляти інтереси Довірителя у здійсненні посередницьких операцій з продажу цінних паперів від імені та за рахунок Довірителя (Емітент ЦП: ПАТ "Укрпошта"; мінімальна вартість: 692 569, 10 (євро), що еквівалентно 22 386 644,54 грн.

П.1.5. Договору визначено, що винагорода Повіреного складає 50,00 євро.

Договір доручення з продажу цінних паперів № БД 1680/18 від 14.11.2018 року укладений між Компанією "Авалія Інвестмент Лімітед" (Довіритель), та ТОВ "Конкорд Кепітал" (Повірений).

Відповідно до умов зазначеного Договору Компанія "Авалія Інвестмент Лімітед" доручає, а ТОВ "Конкорд Кепітал" зобов`язується представляти інтереси Довірителя у здійсненні посередницьких операцій з продажу цінних паперів від імені та за рахунок Довірителя (Емітент ЦП: ПАТ "Укрпошта"; мінімальна вартість: 868 612,12 євро, що еквівалентно 27 307 985,55 грн.

П.1.5. Договору визначено, що винагорода Повіреного складає 50,00 євро.

Таким чином, наведені обставини спростовують твердження ГУ ДПС у м. Києві щодо відсутності таких договорів у ТОВ "Конкорд Кепітал".

Серед іншого, зазначені Договори підтверджують наявні повноваження у ТОВ "Конкорд Кепітал" на здійснення представництва інтересів Компанії "Авалія Інвестмент Лімітед" та НОВА ІНВЕСТМЕНТ СОЛЮШНЗ с.р.о. під час укладання відповідних договорів купівлі-продажу цінних паперів.

Стосовно протиправності ППР від 18.04.2023 № 26953070801 суд зазначає таке.

Відповідно до п. 141.4.1 ПК України (в редакції чинній на момент спірних правовідносин) доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, серед іншого: е) прибуток від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження цінних паперів, деривативів або інших корпоративних прав, визначений відповідно до цього розділу.

Згідно з п. 141.4.2 ПК України резидент ..., що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

За наведеними вище договорами купівлі-продажу цінних паперів покупцем останніх був ТОВ "Конкорд Консалтинг" (інша юридична особа), яке здійснювало виплати на користь нерезидентів-продавців (Nova Investments Solutions s.r.o., Avalia Investments Limited), власників цінних паперів відповідно до п. 1.1. та 2.1. договорів купівлі-продажу цінних паперів.

ТОВ "Конкорд Кепітал" діяло як представник (повірений) від імені компаній- нерезидентів та жодних виплат на користь нерезидентів не здійснювала. Між ТОВ "Конкорд Кепітал" та нерезидентами (довірителями) укладені договори доручення з продажу цінних паперів. Відповідно до предмету таких договорів довірителі доручали, а ТОВ "Конкорд Кепітал" (повірений) зобов`язувалось представляти інтереси довірителів у здійсненні посередницьких операцій з продажу цінних паперів від імені та за рахунок довірителів.

Відповідно до п. 2.2. таких договорів доручень вказано, що договорами купівлі- продажу цінних паперів розрахунок ведеться безпосередньо між покупцем (-ями) та Довірителем.

Податковим органом протиправно прирівняно договори з надання посередницьких/брокерських послуг ТОВ "Конкорд Кепітал" до операцій з нерезидентами купівлі-продажу цінних паперів та, як наслідок, покладено на позивача обов`язок з утримання та сплати податку за виплату з доходу (нерезидента) з джерелом походження з України.

Крім того, незважаючи на те, що Податковий орган повністю переплутав сторони та учасників операцій купівлі-продажу цінних паперів та неправомірно застосував п. 141.4.2 ПК України до ТОВ "Конкорд Кепітал", на окрему увагу заслуговує факт відсутності обов`язку з утримання, нарахування та сплати податку на території України як такого.

Продавцями цінних паперів були компанії Avalia Investments Limited (Республіка Кіпр) та Nova Investments Solutions s.r.o. (Чеська Республіка).