Рішення

від 13.11.2024 по справі 420/22876/24

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/22876/24

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Тарасишиної О.М., за участю секретаря судового засідання Дробченко К.С., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовною заявою ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправними та скасування наказів №15о/с від 07.05.2024, №133 від 08.05.2024 року,

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), в якій позивач просить:

визнати протиправними та скасувати накази командира військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України, а саме:

наказ від 07.05.2024 року №15 о/с;

наказ від 08.05.2024 року №133.

Ухвалою від 24.07.2024р. Одеським окружним адміністративним судом вказану позовну заяву було залишено без руху, а також надано позивачу строк на усунення недоліків позовної заяви шляхом надання до суду реєстраційного номера облікової картки платника податків за його наявності або надання доказів відсутності реєстраційного номеру облікової картки платника податків (для фізичних осіб) позивача та представника позивача відповідно.

26.07.2024 року (вх. № ЕС/30775/24) представником позивача надано до суду заяву про виконання ухвали, чим усунув зазначені судом недоліки.

29.07.2024 року (вх. № ЕС/31132/24) представником позивача надано до суду заяву про виконання ухвали, чим усунув зазначені судом недоліки

Ухвалою від 30.07.2024 року Одеським окружним адміністративним судом відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

15.08.2024 року (вх. №ЕС/34589/24) представником відповідача до канцелярії суду подано відзив на позов.

16.08.2024 року (вх. №ЕС/34759/24) представником відповідача до канцелярії суду подано заяву про приєднання до матеріалів справи письмових доказів.

16.08.2024 року (вх. №ЕС/34860/24) представником відповідача до канцелярії суду подано заяву про поновлення строку для подання відзиву по справі.

19.08.2024 року (вх. №ЕС/35272/24) представником відповідача до канцелярії суду подано заяву про залишення позову без руху.

19.08.2024 року (вх. №ЕС/35274/24) представником відповідача до канцелярії суду подано заяву про залишення позову без руху.

27.08.2024 року (вх. №ЕС/37273/24) представником позивача до канцелярії суду подані письмові пояснення.

Ухвалою від 12.11.2024 року відмовлено у задоволенні заяв про залишення позовної заяви без руху.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач з 12 квітня 2012 року позивач перебуває на військовій службі за контрактом у військовій частині НОМЕР_2 Національної Гвардії України. 15 квітня 2019 року позивача було призначено на посаду кінолога кінологічного взводу в/ч НОМЕР_2 НГ України. 30 червня 2021 року позивачу присвоєно військове звання головний сержант.

Станом на 24 лютого 2022 року позивач продовжував виконання обов`язків військової служби в АДРЕСА_3 , а після окупації міста збройними військовими формуваннями Російської Федерації не міг продовжувати військову службу, а також виїхати з окупованої території, оскільки на блокпостах російські військові перевіряли осіб за списками військовослужбовців Збройних Сил України для застосування до них сили, вербування або ліквідації.

З 03.03.2022 року по 06.04.2022 року військовою частиною НОМЕР_2 Національної Гвардії України було проведено службове розслідування за фактом дезертирства (самовільного залишення військової частини або місця служби), вчинених військовослужбовцями військової частини НОМЕР_2 , за результатами якого складено Висновок службового розслідування, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_4 06.04.2022 року. Висновок містить інформацію про те, що військовослужбовець ОСОБА_1 вчинив самовільне залишення військової частини, чим скоїв кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 4 ст. 408 КК України.

На підставі вищевказаного Висновку службового розслідування за зверненням командира військової частини 03.03.2022 року посадовими особами Державного бюро розслідувань внесено відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування про порушення статутних вимог протягом дії режиму воєнного стану в Україні та самовільне залишення військовослужбовцем ОСОБА_1 території військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України. Таким чином, з 03.03.2022 року відносно військовослужбовця ОСОБА_1 розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №4022231270000022 від 03.03.2022 року, яке було кваліфіковано за ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України.

На теперішній час розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 407 ККУ №6202308003000042, виділено в окреме провадження з кримінального провадження №4022231270000022 від 03.03.2022 року.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 28.03.2022 року №57 птд головного сержанта кінолога кінологічного взводу ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.

Однак, командир військової частини НОМЕР_2 НГУ 05.05.2024 року виніс наказ №133, відповідно до якого головного сержанта ОСОБА_1 вважати таким, який приступив до виконання обов`язків за посадою снайпера (2 категорії) 1-го відділення 3-го взводу оперативного призначення (ВОС-110751П), призначений на цю посаду наказом командира військової частини НОМЕР_2 НГУ від 07.05.2024 року №15 о/с.

Таким чином, оскільки на підставі Висновку службового розслідування внесено відомості до ЄРДР щодо самовільного залишення військовослужбовцем ОСОБА_1 , на думку позивача, військова служба вважається призупинено. З 03.03.2020 року до ухвалення відповідного вироку у кримінальному провадження, а тому оскаржувані накази підлягають скасуванню.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому, в обґрунтування правової позиції, зазначено, що останній діяв у межах наданих йому повноважень, відповідно до Закону, та у спосіб і в порядку визначеному ним, у зв`язку з чим, просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд дійшов наступного.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

За правилами предметної підсудності встановленими ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження (п. 1 ч. 1).

За таких обставин суд дійшов висновку про підсудність позовної заяви Військової частини НОМЕР_5 Одеському окружному адміністративному суду.

Як вбачається з позовної заяви та матеріалів справи, з 12 квітня 2012 року позивач перебуває на військовій службі за контрактом у військовій частині НОМЕР_2 Національної Гвардії України. 15 квітня 2019 року позивача було призначено на посаду кінолога кінологічного взводу в/ч НОМЕР_2 НГ України. 30 червня 2021 року позивачу присвоєно військове звання головний сержант.

Станом на 24 лютого 2022 року позивач продовжував виконання обов`язків військової служби в АДРЕСА_3 , а після окупації міста збройними військовими формуваннями Російської Федерації не міг продовжувати військову службу, а також виїхати з окупованої території, оскільки на блокпостах російські військові перевіряли осіб за списками військовослужбовців Збройних Сил України для застосування до них сили, вербування або ліквідації.

З 03.03.2022 року по 06.04.2022 року військовою частиною НОМЕР_2 Національної Гвардії України було проведено службове розслідування за фактом дезертирства (самовільного залишення військової частини або місця служби), вчинених військовослужбовцями військової частини НОМЕР_2 , за результатами якого складено Висновок службового розслідування, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_4 06.04.2022 року. Висновок містить інформацію про те, що військовослужбовець ОСОБА_1 вчинив самовільне залишення військової частини, чим скоїв кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 4 ст. 408 КК України.

На підставі вищевказаного Висновку службового розслідування за зверненням командира військової частини 03.03.2022 року посадовими особами Державного бюро розслідувань внесено відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування про порушення статутних вимог протягом дії режиму воєнного стану в Україні та самовільне залишення військовослужбовцем ОСОБА_1 території військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України. Таким чином, з 03.03.2022 року відносно військовослужбовця ОСОБА_1 розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №4022231270000022 від 03.03.2022 року, яке було кваліфіковано за ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України.

На теперішній час розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 407 ККУ №6202308003000042, виділено в окреме провадження з кримінального провадження №4022231270000022 від 03.03.2022 року.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 28.03.2022 року №57 птд головного сержанта кінолога кінологічного взводу ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.

Однак, командир військової частини НОМЕР_2 НГУ 05.05.2024 року виніс наказ №133, відповідно до якого головного сержанта ОСОБА_1 вважати таким, який приступив до виконання обов`язків за посадою снайпера (2 категорії) 1-го відділення 3-го взводу оперативного призначення (ВОС-110751П), призначений на цю посаду наказом командира військової частини НОМЕР_2 НГУ від 07.05.2024 року №15 о/с.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати виключно встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Стаття 43 Конституції України закріплює право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Згідно з ч.2 ст.65 Конституції України, громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відносини між Державою в особі її компетентних органів (посадових осіб та службових осіб) та громадянами, що складаються з приводу проходження військової служби, зокрема, регламентовані Законом України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992р. за №2232-ХІІ, Дисциплінарним статутом Збройних Сил України (затв. Законом України від 24.03.1999р. №551-XIV), Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам (затв. наказом МВС України від 15.03.2018р. за №200), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (затв. Указом Президента України від 10.12.2008р. за №1153/2008), а також Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах (затв. наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 за №170).

У контексті спірних правовідносин, колегія суддів враховує і те, що у зв`язку із розпочатою військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України і Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015р. №389-VIII, Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 (затв. Законом України від 24.02.2022р. №2102-ІХ) в Україні було введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022р. строком на 30 діб.

У зв`язку із триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України та у відповідності до згаданих вище положень Конституції України і Закону №389-VIII, Указом Президента України від 14.03.2022р. за №133/2022 було продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022р. строком на 30 діб.

У подальшому, як загальновідомо, Указами Президента України від 17.05.2022р. №341/2022 (затв. Законом України від 22.05.2022р. №2263-ІХ), від 12.08.2022р. №573/2022 (затв. Законом України від 15.08.2022р. №2500-ІХ), від 07.11.2022р. №757/2022 (затв. Законом України від 16.11.2022р. №2738-IX), від 06.02.2023р. №58/2023 (затв. Законом України від 07.02.2023р. №2915-IX), від 01.05.2023р. №254/2023 (затв. Законом України від 02.05.2023р. №3057-IX), від 26.07.2023р. №451/2023 (затв. Законом України від 27.07.2023р. №3275-IX), строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався на 90 діб.

Станом на час розгляду справи воєнний стан в Україні триває.

Відповідно до ст.2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я та віком громадян України (за винятком випадків, визначених законодавством), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

До видів військової служби відносяться, серед іншого, строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Порядок проходження військової служби, права, обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Дисциплінарний статут, у свою чергу, визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців відносно її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Частиною 2 ст.24 Закону №2232-ХІІ передбачено, що військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є саме день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до ч.4 ст.85 Дисциплінарного статуту.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби.

Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

При цьому, час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років та призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, що встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

За п.п.144-1-144-4 Положення №1153/2008, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до ч.2 ст.24 Закону №2232-ХІІ.

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до ч.4 ст.85 Дисциплінарного статуту.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби.

Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються. Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії.

На них, як уже зазначалося, не поширюються і пільги та соціальні гарантії, що встановлені законодавством для військовослужбовців Збройних Сил України.

Звільнення з посад військовослужбовців, які були призначені на посади Президентом України, і військову службу яким призупинено, здійснюється Президентом України.

У разі відсутності повноважень стосовно звільнення з посади військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини подає витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань безпосередньо посадовій особі, яка має таке право, для видання наказу по особовому складу.

Наказ по особовому складу доводиться до військової частини та інших посадових осіб у порядку, визначеному Міністерством оборони України.

Командир (начальник) військової частини на підставі наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця, військову службу якого призупинено, з посади: видає наказ по стройовій частині про призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовця та виключення його із списків особового складу військової частини, організовує внесення запису до примірника контракту, що зберігається в особовій справі військовослужбовця, про призупинення дії контракту; надсилає витяг із наказу, а також облікові документи військовослужбовця до органу військового управління, визначеного Міністерством оборони України.

Облік військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

У разі прибуття до місця служби військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини з`ясовує підстави його відсутності і негайно інформує про це орган досудового розслідування і орган управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням. Командування військової частини або орган управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України здійснює супроводження військовослужбовця до органу досудового розслідування.

За правилами п.144-5 Положення №1153/2008, військовослужбовці, військову службу яким призупинено і щодо яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до п. г ч.2, п. г ч.3, пп. д п.1, пп. в п.2 ч.4, пп. е п.1, пп. е п.2, пп. в п.3 ч.5 та пп. е п.1, пп. д п.2, пп. в п.3 ч.6 ст.26 Закону №2232-ХІІ, окрім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених ст.ст.47,48,49 КК України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пп. ґ п.1 ч.4, пп. д п.1, пп. д п.2 ч.5 та пп. д п.1, пп. ґ п.2 ч.6 ст.26 Закону №2232-ХІІ.

Звільнення військовослужбовців, військову службу яким призупинено, з військової служби здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу, крім військовослужбовців, які згідно з п.225 Положення звільняються з військової служби Президентом України.

Відповідно до п.144-6 Положення №1153/2008, для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до п.п.1,2,3 ч.1 ст.284 КПК України, військова служба та дія контракту продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років та призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 02.12.2022 року №50ос позивачу було продовжено військову службу та дію контракту. На підставі цього наказу командиром Військової частини НОМЕР_2 05.12.2022 року було видано наказ №291 птд про продовження військової служби позивача та продовження дії контракту. Доказів скасування вказаного наказу позивачем не надано.

До цього ж, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_2 щодо нарахування і виплати позивачу з лютого 2023р. грошового забезпечення лише у розмірі окладу за військовим званням. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 з лютого 2023р. грошове забезпечення у повному розмірі у відповідності до ч.2 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», постанови Кабінету міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017 № 704, та Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам» (затв. наказом МВС України від 15.03.2018р. №200), із урахуванням раніше виплачених сум. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Рішення суду набрало законної сили 24.02.2024 року.

Згідно п.116 Положення №1153/2008 передбачено виключний перелік підстав за яких особа може бути зарахована у розпорядження посадових осіб, зокрема, у разі відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування чи судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження чи до його скасування в порядку, передбаченому КПК України (пп.12-1); якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або ж його тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання (пп.13); якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі (пп.14).

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до пп.1-12-1 цього ж пункту, продовжують проходити військову службу згідно з Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або ж відсторонення від посади передбачено Положенням №1153/2008.

Військовослужбовці, відсторонені від виконання службових повноважень, у разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення поновлюються у виконанні службових повноважень, їм відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Закону України Про запобігання корупції. Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, а також скасування інших обмежень, пов`язаних із цією постановою.

Військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або ж суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному ст.158 КПК України.

Відповідно до п.п.4.32 -4.33 Інструкції №170, порядок та тривалість усунення від виконання службових обов`язків і відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців визначаються Дисциплінарним статутом.

Підставою ж для усунення від виконання службових обов`язків є невиконання службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків приймається командиром військової частини або найближчим прямим начальником, який має право видавати наказ про таке усунення і призначення службового розслідування за фактом, що призвів до цього. Тривалість усунення від виконання службових обов`язків не повинна перевищувати тривалість службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення командиром. Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтверджуються або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.

На підставі отриманого військовою частиною протоколу про адміністративне правопорушення за фактом вчиненого військовослужбовцем корупційного або військового адміністративного правопорушення командир військової частини або найближчий прямий начальник, який має право видавати накази, може прийняти рішення про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень. Тривалість такого відсторонення продовжується до закінчення розгляду справи судом. При цьому, наказ про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень скасовується, якщо провадження у справі про адміністративне корупційне або ж військове адміністративне правопорушення закривається у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення. Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов`язаних з цією постановою.

Згідно з КПК України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців. За клопотанням прокурора ухвалою слідчого судді чи суду строк відсторонення військовослужбовця від посади може бути продовжений. Відсторонення від посади може бути скасовано ухвалою слідчого судді чи суду за клопотанням прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого. Виплата грошового забезпечення за час відсторонення військовослужбовців від посад здійснюється згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України.

Військовослужбовці, усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень або відсторонені від посади, якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з п.122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають.

У разі якщо відповідно до КПК України ухвалою слідчого судді чи суду військовослужбовцю змінюється тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід кримінального провадження, то такий військовослужбовець продовжує проходити військову службу.

За наслідком системного аналізу наведених вище правових положень, судова колегія зазначає те, що військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира військової частини у випадку вчинення ним корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена КУпАП, і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення здійснюється відсторонення від посади за правилами встановленими КПК України.

Подібні правові висновки з цих спірних питань викладені Верховним Судом у постанові від 30.03.2020р. у справі №806/1819/18.

Відповідно ст.91-1 Дисциплінарного статуту підлягає застосуванню у кореспонденції зі ст.ст.131,154 КПК України, з аналізу яких слідує, що у разі повідомлення військовослужбовцю підозри у вчиненні ним злочину рішення про відсторонення від посади приймає слідчий суддя або суд, а у разі вчинення адміністративного корупційного правопорушення рішення про відсторонення приймає командир військової частини.

Такої ж правової позиції дотримується і Верховний Суд у своїй постанові від 04.06.2020р. у справі №825/1806/17.

Застосування запобіжного заходу у порядку, встановленому, КПК України не є підставою для відсторонення такої особи від виконання службових повноважень у порядку, встановленому Дисциплінарним статутом. Разом із тим, у випадку повідомлення про підозру особі в рамках кримінального провадження, до такої особи разом із певним запобіжним заходом може також бути застосований запобіжний захід у виді відсторонення від посади, в порядку, визначеному КПК України.

З огляду на викладені правові норми та враховуючи, що відносно позивача такого заходу забезпечення кримінального провадження як саме відсторонення від посади не застосовувалось, підстав вважати, що позивачу призупинено військову службу немає.

Суд наголошує, що рішення Одеського окружного адміністративного суду та постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду у справі №420/6494/23 мають преюдиційне значення у даній справі. Зокрема, вказаними судовими рішеннями встановлено, що позивач проходив військову службу, відсторонення або призупинення військової служби відносно позивача не було.

Беручи до уваги, вказану обставину суд не погоджується з доводами позивача про те, що його військову службу було призупинено з 03.03.2022 року допоки судом не буде ухвалено вирок у кримінальному провадженні.

Окрім того, як зазначалось вище, матеріали справи містять наказ в/ч НОМЕР_2 від 05.12.2022 року №291птд про зарахування на всі види забезпечення та уважати таким, яким продовжено військову службу, дію контракту ОСОБА_1 з 23.11.2022 року.

Серед іншого, в матеріалах справи наявний наказ від 17.04.2024 року №109, згідно якого: уважати таким, що приступив до виконання обов`язків головного сержанта ОСОБА_1 з 17.04.2024 року за посадою кулеметника 3-го кулеметного відділення кулеметного взводу роти вогневої підтримки батальйону оперативного призначення.

Доказів скасування цих наказів позивачем до суду не надано.

Водночас, зі змісту оскаржуваних наказів від 07.05.2024 року №15 о/с та від 08.05.2024 року №133 вбачається, що ці накази носять кадровий характер, тобто переміщення на посадах в межах військової частини НОМЕР_2 .

Зокрема, наказом від 07.05.2024 року №15 о/с передбачено призначити головного сержанта ОСОБА_1 снайпером (2 категорії) 1-го відділення 3-го взводу оперативного призначення 1 роти оперативного призначення (на бронетранспортерах) та батальйону оперативного призначення, звільнивши його з посади кулеметника відділення взводу роти вогневої підтримки батальйону оперативного призначення. Призначається на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за досвідом роботи.

Наказом від 08.05.2024 року №133 позивачу встановлено грошове забезпечення в рамках реалізації наказу від 07.05.2024 року №150/с.

За таких обставин суд дійшов висновку про наявність повноважень командира в/ч НОМЕР_2 для винесення оскаржуваних наказів.

Враховуючи зазначені підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у суду відсутні.

Згідно з п.10 Розділу І Інструкції №200, за військовослужбовцями, зарахованими в розпорядження відповідних командирів (начальників) військових частин, за період перебування в розпорядженні зберігається право на отримання грошового забезпечення за останньою штатною посадою, яку вони обіймали, з урахуванням п.1 розділу XXV цієї Інструкції.

Частиною другою ст.9 КАС України передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, не підлягає задоволенню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно ч.ч.1, 3 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовної заяви, судові витрати не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправними та скасування наказів №15о/с від 07.05.2024, №133 від 08.05.2024 року відмовити.

Рішення може бути оскаржено безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів в порядку приписів ст. 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили згідно з приписами ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 13.11.2024 р.

СуддяО.М. Тарасишина

.