Постанова

від 19.11.2024 по справі 160/12529/24

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

іменем України

19 листопада 2024 року справа 160/12529/24

Третій апеляційний адміністративний суду складі колегії:

головуючий суддя Суховаров А.В.

судді Головко О.В., Ясенова Т.І.,

розглянувши в письмовому провадженні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.07.2024 (суддя Златін С.В.) в адміністративній справі за позовом Комунального закладу "Дніпропетровський геріатричний пансіонат" Дніпропетровської обласної ради до Південного офісу Держаудитслужби про скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Міка груп"

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад "Дніпропетровський геріатричний пансіонат" Дніпропетровської обласної ради 14.05.2024 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-04-006075-a від 09.05.2024.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.07.2024, прийнятому в спрощеному провадженні, позов задоволений.

В апеляційній скарзі Південний офіс Держаудитслужби просить рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. Вказують, що замовник безпідставно здійснив закупівлю без використання електронної системи закупівель, оскільки додаткові послуги не є пов`язаними з предметом закупівлі основного договору та необхідність у їх закупівлі не виникла після укладання основного договору про закупівлю.

Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:

Комунальним закладом освіти "Дніпропетровський геріатричний пансіонат" Дніпропетровської обласної ради з метою здійснення закупівлі ДК 021:2015:55510000-8: послуги їдалень (послуги їдалень (аутсорсинг), було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2024-02-01-007555-a, за результатами якої укладений договір № 04 від 23.02.2024 з ТОВ «Міка груп».

З метою виконання натуральних добових норм харчування, затверджених Постановою КМУ №324 від 13.03.2002 та після розподілу залишку коштів спеціального фонду, позивачем без використання електронної системи проведено закупівлю UA-2024-04-04-006075-а за предметом закупівлі ДК 021:2015:55510000-8. За результатами закупівлі, між позивачем та ТОВ «Міка груп» укладений договір №10 від 04.04.2024 про закупівлю товару за державні кошти.

За результатами аналізу питання наявності підстав для укладання договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель встановлено порушення вимог підпункту 8 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених Постановою КМУ №1178 від 12.10.2022.

З огляду на встановлені порушення на підставі статей 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю з дотриманням вимог Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пунктів 7, 8, 9 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення.

Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Стосовно виявлених порушень по суті колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до обґрунтування, завантаженого замовником в електронній системи закупівель 04.04.2024, замовником здійснено цю закупівлю без використання електронної системи закупівель на підставі підпункту 8 пункту 13 Особливостей, а саме: у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов`язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення закупівлі.

Відповідно до підпункту 8 пункту 13 Особливостей, здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених Постановою КМУ №1178 від 12.10.2022, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов`язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі.

З аналізу наведеної норми вбачається, що для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару мають існувати певні обставини, зокрема

- у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов`язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг;

- можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення закупівлі;

- закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

Директором Комунального закладу "Дніпропетровський геріатричний пансіонат" Дніпропетровської обласної ради 02.04.2024 затверджено Обґрунтування підстав для здійснення закупівлі згідно підпункту 8 пункту 13 Особливостей.

В обґрунтування зазначено, що замовником проведено відкриті торги з особливостями за номером ID: UA-2024-02-01-007555-a за предметом закупівлі ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень (Послуги їдалень (аутсорсинг), за результатами яких укладено договір про закупівлю №04 від 23.02.2024 з переможцем ТОВ «Міка груп». Під час виконання договору виникла необхідність у закупівлі додаткових послуг з метою виконання натуральних добових норм харчування затверджених постановою КМУ №324 від 13.03.2002. Після розподілу залишку коштів спеціального фонду є близько 9 млн грн, які згідно наказу Міністерства соціальної політики України № 150 від 20.03.2012 можна використати на оплату послуг з харчування для забезпечення виконання добових натуральних норм.

Разом з тим, згідно пунктів 2.1, 2.2. договору №04 від 23.02.2024 про закупівлю товару за державні кошти:

- виконавець договору повинен виконати послуги замовнику щодо приготування їжі для підопічних у відповідності до умов, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 324 від 13.03.2002 «Про затвердження натуральних добових норм харчування в інтернатних установах, навчальних та санаторних закладах сфери управління Міністерства соціальної політики» та «Збірнику рецептурних страв та кулінарних виробів для підприємств громадського харчування» 1982-720с.

- виконавець гарантує, що надані послуги відповідають нормам харчування згідно добових натуральних норм затверджених постановою Кабінету Міністрів України №324 від 13.03.2002 «Про затвердження натуральних добових норм харчування в інтернатних установах, навчальних та санаторних закладах сфери управління Міністерства соціальної політики» та «Збірнику рецептурних страв та кулінарних виробів для підприємств громадського харчування» 1982-720с.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що оскільки основним договором було передбачено обов`язок виконавця дотримуватись натуральних добових норм харчування затверджених постановою Кабінету Міністрів України №324 від 13.03.2002, виконання зазначених норм не може слугувати підставою для закупівлі додаткових послуг за цих обставин.

Сам по собі факт наявності у замовника додаткових коштів не може бути підставою для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок відповідача про порушення замовником підпункту 8 пункту 13 Особливостей щодо укладання договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель.

Відповідно до частини 9 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020 (далі Порядок №552).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом України Про публічні закупівлі на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання замовником процедури закупівлі з порушенням вимоги Закону України Про публічні закупівлі в частині укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів, робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України Про публічні закупівлі відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, укладення договору з порушенням процедури закупівлі, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року).

Варто зазначити, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

З аналізу наведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Приймаючи до уваги встановлені обставини справи, які свідчать про наявний факт порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а також відповідність змісту оскаржуваного позивачем висновку положенням статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Судом першої інстанції ухвалено рішення при неповному з`ясуванні обставин справи, з невірним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 241-245, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.07.2024 та прийняти нову постанову.

В задоволенні позову Комунального закладу "Дніпропетровський геріатричний пансіонат" Дніпропетровської обласної ради відмовити.

Постанова набирає законної сили з 19.11.2024 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддяА.В. Суховаров

суддіО.В. Головко

суддіТ.І. Ясенова