Рішення

від 29.11.2024 по справі 200/6646/24

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2024 року Справа№200/6646/24

Донецький окружний адміністративний суд у складі судді Куденкова К.О., розглянувши в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами позов Комунального автотранспортного підприємства 052810 до Управління Східного офісу держаудитслужби в Донецькій області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Майстерня твого обліку», - ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

У вересні 2024 року Комунальне автотранспортне підприємство 052810(далі КАТП-052810, позивач) звернулося до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Східного офісу держаудитслужби в Донецькій області (далі відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Майстерня твого обліку» (далі - ТОВ «Майстерня твого обліку», третя особа-1), - ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , третя особа-2), в якому просить визнати протиправним в скасувати висновок від 13.09.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-26-007373-a.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 30 вересня 2024 року відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, витребувані докази.

На обґрунтування позову Комунальне автотранспортне підприємство посилається на те, позивач/замовник не погоджується з інформацією, викладеною у висновку та встановленням порушення у сфері публічних закупівель. Вважає, що висновок є таким, що не відповідає вимогам діючого законодавства та укладеним договорам.

Позивач посилається на те, що він дійшов висновку, за яким до ТОВ «Майстерня твого обліку» від автору твору ОСОБА_1 , перейшли частково невиключні майнові права на Комп`ютерну програму, а саме: маркетинг, реклама, поширення, продаж, передпродажний і після продажний сервіс, а також укладання агентських і дилерських угод. У зв`язку із зазначеним, через необхідність захисту права інтелектуальної власності, а саме: авторського та майнового права на Комп`ютерну програму позивач вбачає, що відповідна послуга з авторського супровіду програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» відповідно до потреб замовника може бути надана виключно певним суб`єктом господарювання співвласником особистих майнових прав на Комп`ютерну програму - ТОВ «Майстерня твого обліку». Тому вважає, що він обґрунтовано і законно прийняв рішення провести закупівлю на підставі підпункту 5 пункту 13 Особливостей № 1178.

Позивач вважає, що ОСОБА_1 , як первинний суб`єкт авторського права, за Договором дистрибуції № 101 надав ТОВ «Майстерня твого обліку» частково невиключне право на окремі способи використання комп`ютерної програми (магнітний або інший носій, на якому записаний продукт, включаючи комплект інструкцій і описів до нього). відповідно до статті 421 ЦКУ, статті 5, абзацу 2 частини 2 статті 12 закону № 28ІІ-ІХ та договору дистрибуції № 101 ТОВ «Майстерня твого обліку» стало суб`єктом авторського права і набуло всіх прав та обов`язків, які передбачені діючим законодавством України та договором. Крім того, вважає, що відповідач в абзаці 2 частини 2 розділу ІІ Висновку визнає, що позивач провів закупівлю на законних підставах, спростовуючи констатуючу частину Висновку. Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань фізична особа ОСОБА_1 є співвласником ТОВ «Майстерня твого обліку» та у відповідності до статті 96-1 Цивільного кодексу України, зазначений громадянин України має корпоративні права в межах Дистриб`ютора, що в свою чергу передбачає інтереси «певного суб`єкта господарювання» ТОВ «Майстерня твого обліку» у захисті прав на інтелектуальну власність Правовласника об`єкта авторського права.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, яким просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Зазначає, що власником майнових та немайнових прав інтелектуальної власності на програму «Майстерня твого обліку», послуги з обслуговування якої є предметом вказаної закупівлі, є фізична особа ОСОБА_1 , який не є учасником закупівлі Посилається на відсутність у ТОВ «Майстерня твого обліку» майнових прав інтелектуальної власності на об`єкт авторського права і (або) суміжних прав. Вважає, що замовником саме в обґрунтуванні неправомірно наведено таку підставу, як «необхідність захисту прав інтелектуальної власності». Зауважує на тому, що моніторингом не встановлено необґрунтоване укладання договору без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу. Підпункт 5 пункту 13 Особливостей містить декілька випадків, за яких роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу. Вважає, що позивачем некоректно обрано та зазначено в норму, встановлену підпунктом 5 пункту 13 особливостей, саме в частині необхідності захисту прав інтелектуальної власності через відсутність учасника такої інтелектуальної власності.

Позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій наполягає на задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вважає що договір дистрибуції відповідає принципам пункту 6 частини 1 статті 48 Закону № 2811-IX та ТОВ «МТО» є суб`єктом авторського права. Посилається на те, що відповідач ігнорує норми і першого речення і другого речення частини 1 статті 49 Закону № 28ІІ-ІХ, а також норми частини 2 статті 12 цього Закону.

Третя особа-1 надала до суду клопотання (пояснення) щодо позову в якому зазначає, що договір дистрибуції №101 та Ліцензійний Договір № 102, що укладено між ОСОБА_1 та ТОВ «Майстерня твого обліку», в розумінні норм ЦК України, є тим самими договорами, в наслідок яких ТОВ «Майстерня твого обліку» набула статусу суб`єкта авторського права та може бути учасником закупівель з використанням пп.5 п.13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178.

Третя особа-2 також надала до суду клопотання (пояснення) щодо позову в якому посилається на те, що він, ОСОБА_1 , автор програмного комплексу «Майстерня твого обліку», є власником виключних авторських прав на нього, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію авторського права № 122204 від 21 грудня 2023 року. Зазначає, що будучи співвласником та технічним директором свого сімейного підприємства ТОВ «Майстерня твого обліку», він особисто здійснюю технічну підтримку програми та взаємодію з клієнтами. Крім того, існує договір № 102 від 31.12.2023 року про передачу невиключної ліцензії безпосередньо ТОВ «Майстерня твого обліку». Також зазначає, що його авторські права повністю дотримуються, і він не має жодних претензій до ТОВ «Майстерня твого обліку».

Суд, перевіривши матеріали справи та оцінивши повідомлені обставини, дійшов наступних висновків.

Комунальне підприємство «Дільниця по ремонту, утриманню автошляхів та споруджень до них» є юридичною особою, ідентифікаційний код: 05448946, місцезнаходження: 84303, Донецька обл., Краматорський район, місто Краматорськ, вул. Охтирська, будинок 235, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

25 січня 2024 року між КАТП-052810, як замовник, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Майстерня твого обліку», як виконавець, укладено договір № 23-2024 на встановлення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня твого обліку».

Відповідно до пунктів 1.1 і 1.2 договору № 23-2024 від 25.01.2024 № 23-2024 виконавець безкоштовно встановлює на технічне обладнання замовника комп`ютерну програму «Програма автоматизованої системи обліку наданих послуг, їх тарифікації та виставлення рахунків для оплати «Майстерня Твого Обліку». За дорученням замовника виконавець бере на себе зобов`язання по виконанню послуг - авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» за кодом згідно ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 72260000-5 Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням, а Замовник зобов`язується оплатити надані послуги

У розділі 2 «Авторське право» договору № 23-2024 вказано, що Комп`ютерна програма "Майстерня Твого Обліку" (Програма) є об`єктом авторського права. Всі майнові авторські права на Програму належать розробнику та співвласнику ТОВ «Майстерня Твого Обліку» ОСОБА_1 відповідно до свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № 122204 від 21.12.2023. Замовнику надано право на використання програми в межах, які визначені в додатку № 2 до вказаного договору.

Вартість послуг на місяць становить 19000,00 грн (без ПДВ), про що зазначено в п. 3.1 указаного договору.

Відповідно до додатку № 1 до вказаного договору вартість послуг на 12 місяців становить 228000,00 грн.

Також до суду надано акт про встановлення вказаного програмного комплексу.

Позивачем надане затверджене 25.01.2024 письмове обґрунтування здійснення закупівлі на підставі пп. 5 п. 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

У вказаному обґрунтуванні вказано, що замовник проводить закупівлю послуги на встановлення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» у зв`язку з необхідністю захисту прав інтелектуальної власності, оскільки ТОВ «Майстерня Твого Обліку» «має право на захист інтелектуальної власності та авторського права». При цьому, позивач посилався на свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 від 21.12.2023 як на документ, що підтверджує наявність умов для застосування винятку, передбаченого абзацом п`ятим пп. 5 п. 13 Особливостей, а саме - необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

У зв`язку з наведеним замовник ухвалив рішення про придбання на встановлення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» шляхом укладення прямого договору без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу із ТОВ «Майстерня Твого Обліку».

У висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-26-007373-a від 13.09.2024 зазначено, що відповідно до оприлюдненого в електронній системі обґрунтування застосування підстави для здійснення закупівлі від 25.01.2024 №38-04/230 договір на встановлення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» укладено без використання електронної системи закупівель на підставі підпункту 5 пункту 13 Особливостей, а саме: «необхідність захисту прав інтелектуальної власності». Згідно зі свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір за №122204 від 21.12.2023 (дата реєстрації), оприлюдненого замовником в електронній системі закупівель, авторські майнові права на Комп`ютерну програму «Програма автоматизованої системи обліку, наданих послуг, їх тарифікації та встановлення рахунків для оплати «Майстерня Твого Обліку» («МТО») належать повністю ОСОБА_1 . Відповідно до звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель UA-2024-01-26-007373-a замовником укладено договір про закупівлю послуг від 25.01.2024 №23-2024, виконавцем яких є Товариство з обмеженою відповідальністю «Майстерня твого обліку» в особі директора ОСОБА_2 . На запит посадової особи управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівель щодо підтвердження суб`єктивності авторського права, відчуження (передачі) майнових авторських прав від фізичної особи ОСОБА_1 до ТОВ «Майстерня твого обліку, замовником надано інформацію з додатками, в якій зазначено, що Договір № 101 дистрибуції від 22.12.2023 надав право ТОВ «Майстерня твого обліку» укласти з КАТП-052810 Договір № 23-2024 від 25.01.2024 на встановлення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» по Закупівлі».

Відповідач зазначив, що фактично, згідно з пп. 1.1. пункту 1 договору дистрибуції № 101 Правовласник ( ОСОБА_1 ) доручає, а Дистриб`ютор ТОВ «Майстерня твого обліку» в особі директора ОСОБА_2 приймає на себе обов`язки маркетингу, реклами, поширення, продажу, передпродажного і після продажного сервісу програмного продукту «Комп`ютерна програма «Майстерня Твого Обліку» (свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_1 дата реєстрації 21.12.2023 року), іменованого надалі «Продукт», який є оригінальною розробкою правовласника. Підпунктами 6.2.2, 6.2.3. пункту 6 Договору дистрибуції № 101 визначено, що усі права на «Продукт», не обумовлені в

цьому контракті, належать правовласникові. Відповідно до цього контракту у власність покупця переходить магнітний або інший носій, на якому записаний продукт, включаючи комплект інструкцій і описів до нього. При цьому, право власності на сам продукт залишається у Правовласника. Відповідно до статті 49 Закону №2811-IX зазначено, що у разі передання (відчуження) майнових прав на об`єкт авторського права або об`єкт суміжних прав частково майнові права в обсязі, не передбаченому у договорі, є такими, що не передані (не відчужені). Статтею 421 Цивільного кодексу України визначено, що суб`єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об`єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору. Отже, враховуючи відсутність у ТОВ «Майстерня твого обліку» майнових прав інтелектуальної власності на об`єкт авторського права і (або) суміжних прав, замовником неправомірно наведено в обґрунтуванні таку підставу, як «необхідність захисту прав інтелектуальної власності».

Відповідач дійшов висновку, що за результатами аналізу питань оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель встановлено недодержання вимог п.13 Особливостей.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень в подальшому із врахуванням норм чинного законодавства, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

До суду надана копія виданого Державною організацією «Український національний офіс інтелектуальної власності та інновацій» свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір за №122204 (дата реєстрації 21.12.2023), відповідно до якого ОСОБА_1 є автором комп`ютерної програми «Програма автоматизованої системи обліку наданих послуг, їх тарифікації та виставлення рахунків для оплати «Майстерня Твого Обліку» («МТО»).

Відповідно до п. 1.1 договору дистрибуції № 101 від 22.12.2023, який укладено між ОСОБА_1 , як правовласник, та ТОВ «Майстерня твого обліку», як дистриб`ютор, правовласник доручає, а дистриб`ютор приймає на себе обов`язки з маркетингу, реклами, поширення, продажу, передпродажного та після продажного сервісу програмного продукту «Комп`ютерна програма «Майстерня твого обліку» (свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір за №122204).

Згідно з пп. 2.2.2 п. 2.2 зазначеного договору дистриб`ютор має право укладати договори на надання користувачам послуг з установки, налаштування і супроводу продукту.

Відповідно до пп. 6.2.1 п. 6.2 розділу «Типові умови надання продукту» зазначеного договору, покупцеві надається невиняткове право використання і показу продукту на одному комп`ютері (на комп`ютерній системі з одним процесорним пристроєм, розташованому на одному місці) до тих пір, поки виконуються умови цього контракту.

Підпунктами 6.2.2, 6.2.3 п. 6.2 зазначеного договору визначено, що всі права на «Продукт», не обумовлені в цьому контракті, належать правовласникові. Відповідно до цього контракту у власність Покупця переходить магнітний або інший носій, на якому записаний продукт, включаючи комплект інструкцій і описів. Право власності на сам продукт залишається у правовласника.

Відповідно до доданих до позовної заяви відомостей про структуру власності ТОВ «Майстерня твого обліку» від 12.09.2023, ОСОБА_1 є власником 25 відсотків частки в статутному капіталі, ОСОБА_2 (директор згідно із наказом № 1 від 12.09.2023) є власником 75 відсотків частки в статутному капіталі.

ТОВ «Майстерня твого обліку» надало до суду копію ліцензійного договору № 102 від 31.12.2023, який укладено між ОСОБА_1 , як ліцензіар, та ТОВ «Майстерня твого обліку», як ліцензіат, і за п. 2.1 якого ліцензіар надає ліцензіатові невиключну ліцензію на розповсюдження кінцевому користувачу, який приймає ліцензію без права передачі третім особам, що дає право на використання Комп`ютерної програми «Майстерня твого обліку» ліцензіара, в обумовлених договором межах та на визначений договором строк, а ліцензіат зобов`язаний виплатити винагороду за користування твору на умовах, зазначених у договорі.

Згідно з п. 2.2 вказаного договору передаються права на використання твору, визначені ст. 441 Цивільного кодексу України, ст. 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права» такими способами: використання твору у власних потребах ведення обліку; постачання примірника твору кінцевому користувачу з індивідуальним ключем програми; вдосконалення окремих частин твору за зверненням від кінцевого споживача; переведення твору на інші мови; оприлюднення твору до загального відома публіки в цілях ознайомлення та подальшого розповсюдження твору; публічна демонстрація та показ функціоналу твору

Спірні правовідносини виникли з приводу правомірності висновку територіального органу Державної аудиторської служби України, складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі.

Громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв`язку з різними видами інтелектуальної діяльності (частина 1 статті 54 Конституції України).

Статтею 53 Закону України від 1 грудня 2022 року № 2811-IX «Про авторське право і суміжні права» (далі Закон № 2811-IX) передбачено, що підставами для захисту особистих немайнових та/або майнових авторських і суміжних прав є будь-яке порушення, невизнання або оспорювання таких прав, а також створення загрози порушення таких прав.

Порушенням особистих немайнових та/або майнових авторських і суміжних прав є, зокрема:

1) плагіат - це опублікування твору або його частини у незмінному або видозміненому вигляді, включаючи опублікування перекладу іншомовного твору або його частини, під іменем особи, яка не є автором цього твору;

2) використання об`єкта авторського права або об`єкта суміжних прав, якщо такі дії не підпадають під передбачені цим Законом випадки вільного використання об`єктів авторського права або об`єктів суміжних прав, без дозволу суб`єкта таких прав, у тому числі: піратство у сфері авторського права і суміжних прав - відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження піратських примірників творів (у тому числі комп`ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, незаконне використання програм організації мовлення, камкординг, а також Інтернет-піратство, тобто незаконне використання об`єктів авторського права та/або об`єктів суміжних прав із застосуванням мережі Інтернет; ввезення на митну територію України без дозволу суб`єктів авторського права та/або суб`єктів суміжних прав примірників творів (у тому числі комп`ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, записів передач організації мовлення; камкординг - фіксування аудіовізуального твору під час публічного демонстрування аудіовізуального твору в кінотеатрах, інших кіновидовищних закладах особами, які перебувають у тому самому приміщенні, у якому відбувається таке публічне демонстрування, для будь-яких цілей без дозволу суб`єктів авторського права або суб`єктів суміжних прав, об`єкти яких складають аудіовізуальний твір;

3) використання об`єкта авторського права або об`єкта суміжних прав, якщо такі дії не підпадають під передбачені цим Законом випадки вільного використання об`єктів авторського права або об`єктів суміжних прав, з дозволу суб`єкта таких прав, але з порушенням умов, на яких такий дозвіл було надано (перевищення передбаченого договором тиражу, використання об`єкта способом, не передбаченим договором, порушення умов публічної ліцензії тощо);

4) зловживання посадовими особами організації колективного управління службовим становищем, що призвело до невиплати або неналежних розподілу і виплати винагороди суб`єкту авторського права або суб`єкту суміжних прав;

5) будь-які дії з недозволеного обходу технологічного засобу захисту об`єкта авторського права або об`єкта суміжних прав, у тому числі кардшейрінг, а також виготовлення, реклама, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу; кардшейрінг - це забезпечення у будь-якій формі та в будь-який спосіб доступу до програми організації мовлення, доступ до якої обмежено суб`єктом авторського права або суб`єктом суміжних прав шляхом застосування технологічних засобів захисту (абонентська карта, код тощо) або в інший спосіб, в обхід таких форм захисту, внаслідок чого така програма організацій мовлення може бути сприйнята публікою;

6) підроблення, зміна чи вилучення інформації про управління правами (інформації, що ідентифікує об`єкт авторського права або об`єкт суміжних прав і автора чи іншу особу, яка має на цей об`єкт авторське право та/або суміжні права, або інформації про умови використання об`єкта авторського права та/або об`єкта суміжних прав, або будь-які цифри чи коди, у яких представлена така інформація, коли будь-який із цих елементів інформації прикладений до копії об`єкта авторського права та/або об`єкта суміжних прав або вміщений у нього чи з`являється у зв`язку з його повідомленням до загального відома), зокрема в електронній (цифровій) формі, без дозволу відповідного суб`єкта авторського права або суб`єкта суміжних прав;

7) імпорт, розповсюдження примірників об`єктів авторського права та/або об`єктів суміжних прав, з яких без дозволу суб`єктів майнових прав на ці об`єкти вилучено чи у яких змінено інформацію про управління правами, зокрема в електронній (цифровій) формі;

8) управління веб-сайтом, який шляхом індексації метаданих твору або об`єкта суміжних прав та наданням пошукової системи, дозволяє користувачам цього веб-сайту знаходити та поширювати твір або об`єкт суміжних прав у межах однорангової мережі без дотримання майнових прав суб`єктів авторського права та/або суб`єктів суміжних прав.

Діями, що створюють загрозу порушення особистих немайнових та майнових авторських і суміжних прав, є, зокрема:

1) розповсюдження, ввезення на митну територію України технічних пристроїв, обладнання, що включає комп`ютерну програму та надає доступ користувачам до об`єктів авторського права та/або об`єктів суміжних прав без дозволу відповідних суб`єктів авторського права або суб`єктів суміжних прав (у тому числі коли комп`ютерна програма, застосунки та додатки до неї, технології або технічні пристрої використовують сигнали інших Інтернет-ресурсів);

2) налаштування комп`ютерної програми, застосунків, додатків до них, технологій, технічних пристроїв, які надають доступ до об`єктів авторського права та/або об`єктів суміжних прав без дозволу відповідних суб`єктів авторського права або суб`єктів суміжних прав таких об`єктів (у тому числі коли комп`ютерна програма, застосунки та додатки до неї, технології або технічні пристрої використовують сигнали інших Інтернет-ресурсів);

3) надання інструкцій щодо налаштування комп`ютерної програми, застосунків та додатків до неї, технологій, технічних пристроїв для отримання доступу до об`єктів авторського права та/або об`єктів суміжних прав без дозволу відповідних суб`єктів авторського права або суб`єктів суміжних прав таких об`єктів у будь-якій формі з метою отримання винагороди від надання таких інструкцій.

Статтею 54 Закону № 2811-IX установлено, що захист особистих немайнових і майнових прав суб`єктів авторського права та/або суб`єктів суміжних прав здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством.

Відповідно до приписів ч. 1 і ч. 2 ст. 55 Закону № 2811-IX передбачено, що за захистом авторського права або суміжних прав, а також права особливого роду (sui generis) у встановленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції мають право звертатися:

1) суб`єкти авторського права або суб`єкти суміжних прав для захисту свого авторського права або суміжних прав;

2) особи, яким надано виключне право на використання об`єктів авторського права та/або об`єктів суміжних прав та/або які мають право на отримання частки винагороди за використання об`єктів авторського права та/або об`єктів суміжних прав, для захисту своїх прав та/або охоронюваних законом інтересів у межах договору із суб`єктом авторського права або суб`єктом суміжних прав від протиправних посягань будь-якої третьої особи на права такого ліцензіата або права отримувача частки зазначеної винагороди;

3) організації колективного управління відповідно до доручення правовласників-контрагентів з добровільного колективного управління відповідно до Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" з урахуванням сфери їх діяльності, зазначеної в реєстрі організацій колективного управління;

4) акредитовані організації колективного управління з урахуванням сфери їх акредитації, зазначеної в реєстрі організацій колективного управління;

5) особи, яким належить право особливого роду (sui generis).

Особи, зазначені в частині першій цієї статті, мають право звертатися за захистом авторського права та/або суміжних прав до суду з будь-якими вимогами, не забороненими законом, зокрема про: 1) визнання авторського права або суміжних прав; 2) відновлення становища, яке існувало до порушення; 3) припинення та/або заборону вчиняти дії, що порушують авторське право та/або суміжні права чи створюють загрозу їх порушення; 4) стягнення винагороди, передбаченої законодавством про авторське право і суміжні права; 5) відшкодування моральної шкоди; 6) відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права або суміжних прав, включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права або суміжних прав, або стягнення компенсації; 7) припинення підготовчих дій до порушення авторського права та/або суміжних прав, у тому числі шляхом призупинення митних процедур, якщо є підстави вважати, що на митну територію України чи з митної території України можуть бути пропущені піратські примірники творів, фонограм, відеограм, засоби обходу технологічного засобу захисту об`єктів авторського права та/або об`єктів суміжних прав тощо; 8) опублікування за рахунок порушника в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського права та/або суміжних прав та судові рішення щодо цих порушень; 9) вжиття інших передбачених законодавством заходів, пов`язаних із захистом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 5 Закону № 2811-IX визначено, що авторське право становлять особисті немайнові права автора і майнові права суб`єктів авторського права.

Первинним суб`єктом авторського права є автор твору. Суб`єктами майнових авторських прав можуть бути також інші фізичні або юридичні особи, до яких перейшли майнові права на твір на підставі правочину або закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 432 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII) моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 ст. 5 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Пунктом 3-7 розділу Х Закону № 922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі Кабінет Міністрів України Постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості, затверджені Постановою № 1178).

Відповідно пп. 1 Особливостей, затверджених Постановою № 1178, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Отже, метою запровадження вказаних Особливостей є забезпечення захищеності замовників від воєнних загроз.

Згідно з п. 3 Особливостей, затверджених Постановою № 1178, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до абзацу п`ятого пп. 5 п. 13 Особливостей, затверджених Постановою № 1178, передбачено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання в одному з таких випадків: необхідність захисту прав інтелектуальної власності.

Застосування вказаних приписів необхідно розглядати як виняток.

Суд зазначає, що укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі може бути здійснене на підставі абзацу п`ятого пп. 5 п. 13 Особливостей, затверджених Постановою № 1178, за наявності наступних умов, які мають існувати одночасно:

1) роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання;

2) існує «необхідність» захисту прав інтелектуальної власності.

Водночас, як було зазначено, метою запровадження Особливостей, затверджених Постановою № 1178, є забезпечення захищеності замовників від воєнних загроз.

У позовній заяві і наданих до суду документах, зокрема в письмових обґрунтуваннях здійснення закупівлі від 25.01.2024, відсутні будь-які доводи щодо того, що відповідні роботи, товари чи послуги можуть бути надані виключно ТОВ «Майстерня Твого Обліку».

Як установлено судом, ТОВ «Майстерня Твого Обліку» було надано невиключну ліцензію.

Крім того, не наведені будь-які доводи щодо відсутності інших суб`єктів господарювання, які можуть надати аналогічні роботи, товари чи послуги.

З погляду стороннього розсудливого спостерігача, за змістом письмових обґрунтувань здійснення закупівлі від 25.01.2024 позивач вже визначився щодо закупівлі саме послуги на встановлення та авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» без наведення жодних мотивів щодо обрання саме цього програмного комплексу.

Тому суд вважає, що для застосування абзацу п`ятого пп. 5 п. 13 Особливостей, затверджених Постановою № 1178, не дотримано таку вимогу як можливість виконання, поставлення чи надання (роботи, товару чи послуги) виключно «певним» суб`єктом господарювання.

У позовній заяві і наданих до суду документах, зокрема в письмових обґрунтуваннях здійснення закупівлі від 25.01.2024, відсутні аргументи щодо потреби в застосуванні приписів абзацу п`ятого пп. 5 п. 13 Особливостей, затверджених Постановою № 1178, з метою «необхідність» захисту прав інтелектуальної власності позивача (замовника), тобто з метою забезпечення захищеності замовника від воєнних загроз.

Щодо необхідності захисту прав інтелектуальної власності інших осіб суд зазначає наступне.

Безпосередньо пунктом 13 Особливостей, затверджених Постановою № 1178, не обмежено коло осіб щодо яких може існувати «необхідність» захисту прав інтелектуальної власності. Тому суд не вважає за необхідне встановлювати особливості правовідносин між ТОВ «Майстерня Твого Обліку» і ОСОБА_1 щодо програмного продукту «Комп`ютерна програма «Майстерня Твого Обліку».

Водночас суд звертає увагу на те, що захист прав інтелектуальної власності здійснюється у встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством порядку.

Для застосування абзацу п`ятого пп. 5 п. 13 Особливостей, затверджених Постановою № 1178, як винятку, необхідне існування фактичних обставин, які створюють «необхідність» захисту прав інтелектуальної власності саме у певних правовідносинах.

У позовній заяві і наданих до суду документах, зокрема в письмових обґрунтуваннях здійснення закупівлі від 25.01.2024, відсутні аргументи щодо наявності обставин, які створюють «необхідність» захисту прав інтелектуальної власності під час закупівлі і подальшого використання позивачем послуг «авторський супровід програмного комплексу «Майстерня Твого Обліку» за кодом згідно ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 72260000-5 Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням».

Позивачем не наведено жодних обставин, які б вказували на те, що не застосування процедури укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі призведе до порушення прав інтелектуальної власності.

Також позивачем не наведено жодних обставин, які б вказували на те, що не застосування процедури укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі створює реальні ризики порушення прав інтелектуальної власності.

Судом не встановлено жодних ознак загроз порушення прав інтелектуальної власності у відповідних правовідносинах.

Суд зазначає, що закупівля роботи, товари чи послуги, пов`язаних з інтелектуальною власністю, не є самостійною та беззаперечною підставою для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі, оскільки має, серед іншого, існувати реальна «необхідність» захисту прав інтелектуальної власності у певних правовідносинах, яка може бути викликана певними обставинами. Проте відповідних обставин позивачем не наведено.

Інше розуміння наведених приписів спотворює принципи здійснення публічних закупівель, визначених Законом № 922-VIII, оскільки, фактично, призводить до можливості укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі щодо будь-яких робот, товарів чи послуг, пов`язаних з інтелектуальною власністю.

З огляду на викладене, суд погоджується з висновком від 13.09.2024 № UA-2024-01-26-007373-a щодо того, що замовником неправомірно наведено в обґрунтуванні таку підставу, як «необхідність захисту прав інтелектуальної власності».

Незважаючи на те, що висновки відповідача мотивовано відсутністю у ТОВ «Майстерня твого обліку» майнових прав інтелектуальної власності на об`єкт авторського права і (або) суміжних прав, суд вважає, що відповідачем правильно встановлено недодержання позивачем вимог п.13 Особливостей.

Ураховуючи очевидне безпідставне застосування позивачем абзацу п`ятого пп. 5 п. 13 Особливостей, затверджених Постановою № 1178, суд не вважає за можливе скасувати оскаржуваний висновок і таким чином легітимізувати неправильне застування вказаного законодавчого припису.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

У спірному висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень.

Отже, контролюючий орган визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень у вигляді проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо. Водночас, цей спосіб є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі та спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710, пунктів 2, 18 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII.

Наведене відповідає висновкам Верховного Суду, які зазначені в постанові від 15 червня 2023 року у справі № 160/15844/22.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 2, 5-10, 19, 72-77, 80, 90, 132-139, 143, 241-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Комунального автотранспортного підприємства 052810 (ідентифікаційний код: 05448946; 84303; Донецька область, м. Краматорськ, вул. Охтирська, буд. 235) до Управління Східного офісу держаудитслужби в Донецькій області (ідентифікаційний код: 40477689; 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Майстерня твого обліку» (ідентифікаційний код: 45379427; 84396, Донецька область, м. Краматорськ, вулиця Леоніда Бикова, буд.13, кв. 50), - ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 ; АДРЕСА_1 ) про визнання протиправним і скасування висновку відмовити повністю.

Повне рішення суду складено 29 листопада 2024 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя К.О. Куденков