Постанова

від 04.12.2024 по справі 300/2144/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 рокуЛьвівСправа № 300/2144/22 пров. № А/857/25450/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя Довга О.І.,

суддя Глушко І.В.,

суддя Запотічний І.І.

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2024 року (головуючий суддя Скільський І.І., м.Івано-Франківськ) у справі №300/2144/22 за адміністративним позовом Департаменту освіти та науки Івано-Франківської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

26.05.2022 позивач (Департамент освіти та науки Івано-Франківської міської ради) звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку від 13.05.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-07-017119-с.

Позов обґрунтовує тим, що 13.05.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу за результатами моніторингу закупівлі опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-07-017119-с, яким встановлено порушення вимог частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки учасником-переможцем ФОП ОСОБА_1 на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору надано сканкопію договору без додаткових угод, а позивач відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, натомість допустив її до аукціону та визначив переможцем за Лотами 1,2 і уклав договори від 07.02.2022 №11/2022/11 і №10/2022/10. Позивач вказує, що такі доводи контролюючого органу є безпідставними. Спростовуючи зміст оскаржуваного висновку, позивач вказав, що в пункті 5 розділу 3 Тендерної документації зазначено: «Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Для підтвердження інформації учасника про відповідність даним критеріям, необхідно у складі тендерної пропозиції надати такі документи: Довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відповідно до Додатку №2(І); Довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та сканкопію аналогічного договору (аналогічним вважаються договір щодо поставки товарів за предметом закупівлі), відповідно до Додатку №2 (ІІ)». На виконання вимог тендерної документації ФОП ОСОБА_1 було завантажено довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, за визначеною тендерною документацією формою, та копію договору про закупівлю товарів №15 від 26.01.2021 укладеного з Управлінням освіти Коломийської міської ради з специфікацією, яка є невід`ємним додатком даного договору. При цьому, позивач зауважив, що в тендерній документації не вимагалось надання додаткових угод до договору, адже на підставі договору та додатків до нього замовник може повною мірою визначити та перевірити наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. Зазначення в тендерній пропозиції недостовірної чи неповної інформації має бути суттєвим чинником при визначенні результатів, для того щоб стати підставою відхилення. На переконання позивача не завантаження учасником додаткових угод до договору, який підтверджує наявність аналогічного досвіду (чого і не вимагалось в тендерній документації) жодним чином не можна трактувати ні як суттєве порушення, ні як обставину, що ставить під сумнів наявність досвіду виконання аналогічних договорів. Крім того, позивач звертає увагу на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено обов`язку чи права замовника здійснювати будь-які перевірки поданих учасником на підтвердження аналогічного досвіду договорів. При цьому, відповідачем не наведено жодної аргументації з посиланням на норми чинного законодавства відносно того, що позивач мав право, а тим більше обов`язок в процесі розгляду тендерної пропозиції учасника перевіряти поданий ним договір на предмет укладення додаткових угод, розірвання, визнання недійсним чи нечинним, порушенням за фактом укладення чи виконання такого договору кримінальної справи тощо, за допомогою публічних державних сервісів. А тому, на переконання позивача, надання учасником закупівлі ФОП ОСОБА_1 у складі її тендерної пропозиції довідки щодо наявності у неї досвіду виконання аналогічних предмету закупівлі договору та сканкопії аналогічного договору свідчить як про дотримання таким учасником встановлених замовником у тендерній документації вимог, так і про наявність у замовника усіх підстав для допуску тендерної пропозиції такого учасника до електронного аукціону та в подальшому укладення з таким учасником договорів про закупівлю товарів, як переможцем за лотами 1,2.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2024 року адміністративним позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 13.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-07-017119-с.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального права зазначив, що аналізом тендерних пропозицій за лотом 1,2 встановлено, що замовник в пункту 5 розділу 3 тендерної документації вказав, що відповідно до статті 16 Закону №922 учасники повинні відповідати таким кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та надати сканкопію аналогічного договору. З тендерної пропозиції учасника-переможця встановлено, що в складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 завантажено скановану копію договору від 26.01.2021 №15, укладеного між Управлінням освіти Коломийської міської ради (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Підрядник), ціна договору 1 174800,00 грн. Відповідно до даних пошуково-аналітичної системи https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-21-006578-c до договору від 26.01.2021 №15, укладеного між Управлінням освіти Коломийської міської ради (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Підрядник) за результатами процедури закупівлі UA-2020-12-21-006578-c, на дату подання тендерної пропозиції (а саме 10.01.2022) було укладено 6 додаткових угод, що Управлінням освіти Коломийської міської ради підтверджено шляхом оприлюднення цих угод в електронній системі закупівель. Проте, учасником-переможцем ФОП ОСОБА_1 для підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі надано сканкопію договору від 26.01.2021 №15, без додаткових угод, яким внесено зміни до істотних умов договору. На переконання відповідача не надання додаткових угод до основного договору та не взяття їх до уваги Замовником під час розгляду тендерної пропозиції свідчить, що Замовником не в повній мірі розглянуто тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 . Як наслідок тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації та відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 закону №922 підлягала відхиленню, натомість учасника допущено до участі в аукціоні та в подальшому визнано переможцем за Лотами 1,2 і укладено договори від 07.02.2022. На підставі наведеного апелянт вважає, що зміст висновку повністю відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, які мали місце при розгляді питання дотримання Замовником вимог Закону під час проведення процедури закупівлі а тому відсутні підстави для визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-017119-с. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.

01.11.2024 позивачем до суду подано відзив на апеляційну скаргу. Доводи відзиву аналогічні доводам адміністративного позову. Крім того, зазначає, що рішення Львівського окружного адміністративного суду повністю відповідає правовим висновкам Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 09.06.2022 у справі № 520/2098/18. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС) суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.

Судом встановлені наступні обставини.

На офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" Департаменту освіти та науки Івано-Франківської міської ради оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-07-017119-с за предметом закупівлі: ДК 021:2015-15111100-0 М`ясо яловиче І категорії першого сорту заморожене; ДК 021:2015-15113000-3 М`ясо свинини І категорії першого сорту заморожене; ДК 021:2015-15112130-6 Тушки курей охолоджені; ДК 021:2015-15112130-6 Філе куряче охолоджене.

Вказана закупівля розбита на три лоти: Лот №1 М`ясо яловиче І категорії першого сорту заморожене; Лот №2 М`ясо свинини І категорії першого сорту заморожене; Лот №3 Тушки курей охолоджені, філе куряче охолоджене.

Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 Тендерної документації, замовником встановлено два кваліфікаційних критерія: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Для підтвердження інформації Учасника на відповідність даним критеріям, необхідно у складі тендерної пропозиції надати такі документи: - Довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відповідно до Додатку №2(І); - Довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та сканкопію аналогічного договору (аналогічним вважаються договір щодо поставки товарів за предметом закупівлі), відповідно до Додатку №2 (ІІ)».

В свою чергу, учасником ФОП ОСОБА_1 надано Довідку №14 від 04.01.2022 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та сканкопію аналогічного договору №15 від 26.01.2021 на закупівлю товарів (М`ясо яловичини, свинини) укладеного між Управлінням освіти Коломийської міської ради (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Підрядник) та додаток до договору.

У строк, визначений для подачі тендерних пропозицій подані тендерні пропозиції вказаної закупівлі по Лоту 1 та Лоту 2: ПП «М`ясо карпат» та ФОП ОСОБА_1 , а по Лоту 3 подані тендерні пропозиції: ПП «М`ясо карпат», ФОП ОСОБА_1 та ПП «Гермес -1».

За результатами перевірки, тендерні пропозиції всіх учасників були визнані такими, що відповідають тендерній документації і допущені до проведення аукціону.

За результатами аукціону по Лоту №1 та №2, Учасника ФОП ОСОБА_1 , який надав найменшу ціну, визнано переможцем.

За результатами аукціону по Лоту №3, Учасника ПП «Гермес -1», який надав найменшу ціну, визнано переможцем.

07.02.2022 між Департаментом освіти та науки Івано-Франківської міської ради та ФОП ОСОБА_1 укладено договір №10/2022/10 про закупівлю товарів за бюджетні кошти, на закупівлю товару ДК 021:2015-15110000-2 М`ясо (М`ясо свинини І категорії першого сорту заморожене), а також договір №11/2022/11 про закупівлю товарів за бюджетні кошти, на закупівлю товару ДК 021:2015-15110000-2 М`ясо (М`ясо яловиче І категорії першого сорту заморожене).

В електронній системі закупівель "Prozorro" відповідачем опубліковано висновок від 30.03.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-017119-c, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі , відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю порушень не встановлено.

Надалі, згідно наказу Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України №134 від 18.04.2022 відповідачем розпочато моніторинг закупівель. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі замовника - Департаменту освіти та науки Івано-Франківської міської ради вказано виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

В електронній системі закупівель "Prozorro" відповідачем опубліковано висновок від 13.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-017119-c, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасника ФОП ОСОБА_1 за лотами 1,2 встановлено порушення вимог ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності тендерної документації вимогам Закону, відповідності тендерних пропозицій учасників торгів за лотом 3, своєчасності укладення та оприлюднення договорів про закупівлю порушень не встановлено.

У вказаному висновку йдеться, що аналізом тендерних пропозицій за лотом 1,2 встановлено, що замовник в пункту 5 розділу 3 тендерної документації зазначив, що відповідно до статті 16 Закону №922 учасники повинні відповідати таким кваліфікаційним критеріям, зокрема: наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та надати сканкопію аналогічного договору. З тендерної пропозиції учасника-переможця встановлено, що в складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 завантажено скановану копію договору від 26.01.2021 №15, укладеного між Управлінням освіти Коломийської міської ради (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Підрядник), предмет закупівлі Яловичина, свинина (пісна), ціна договору 1 174800,00 грн. Відповідно до даних пошуково-аналітичної системи https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-21-006578-c до договору від 26.01.2021 №15, який укладений між Управлінням освіти Коломийської міської ради (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Підрядник) за результатами процедури закупівлі UA-2020-12-21-006578-c, на дату подання тендерної пропозиції (а саме 10.01.2022) було укладено 6 додаткових угод, що Управлінням освіти Коломийської міської ради підтверджено шляхом оприлюднення цих угод в електронній системі закупівель. Проте, учасником-переможцем ФОП ОСОБА_1 для підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі надано сканкопію договору від 26.01.2021 №15, без додаткових угод, яким внесено зміни до істотних умов договору. Таким чином, тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації, та відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII підлягала відхиленню. Натомість учасника допущено до участі в аукціоні та в подальшому визнано переможцем за Лотами №1,2 та укладено договори від 07.02.2022 №10/2022/10 та №11/2022/11 відповідно.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII, Східний офіс Держаудислужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договорами від 07.02.2022 №10/2022/10 та №11/2022/11 з дотримання положень Господарського та Цивільного кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня опублікування висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач, не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-017119-с, вважаючи його протиправним та необґрунтованим, звернувся в суд першої інстанції з позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів ті обставини, на яких ґрунтуються його заперечення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону №2939-XII, визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (Закон №922, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31, 32 частини першої статті 1 Закону №922 переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 20 Закону №922 відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Так, частиною другою статті 16 Закону №922 передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до абзацу другого частини третьої статті 16 Закону № 922 якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону №922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Частиною 9 статті 26 Закону №922 передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до частини 1 статті 33 Закону №922 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 6 статті 33 Закону №922 передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про публічні закупівлі», установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (Особливості).

Відповідно до п. 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Колегія суддів вказує, що позиція апелянта полягає в тому, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 через ненадання учасником у складі тендерної документації додаткових угод, якими змінено істотні умови договору, по аналогічному договору, що підтверджують наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Так, відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 Тендерної документації, замовником встановлено два кваліфікаційних критерія: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Для підтвердження інформації Учасника на відповідність даним критеріям, необхідно у складі тендерної пропозиції надати такі документи: - Довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відповідно до Додатку №2(І); - Довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та сканкопію аналогічного договору (аналогічним вважаються договір щодо поставки товарів за предметом закупівлі), відповідно до Додатку №2 (ІІ)».

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що учасником ФОП ОСОБА_1 , серед іншого у складі тендерної пропозиції надано Довідку №14 від 04.01.2022 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та сканкопію аналогічного договору №15 від 26.01.2021 на закупівлю товарів (М`ясо яловичини, свинини) укладеного між Управлінням освіти Коломийської міської ради (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Підрядник) та додаток до договору.

Колегія суддів враховує те, що подання додаткових угод до аналогічного договору не обумовлювалося тендерною документацією, крім цього, відсутність у пропозиції учасника додаткових угод до договору №15 від 26.01.2021 на закупівлю товарів, не суперечить вимогам Додатку №2 (ІІ) до тендерної документації.

Окрім того, як вбачається з доданих до матеріалів справи додаткових угод №1,2,3,4,5 та 6 до договору №15 від 26.01.2021 на закупівлю товарів, зміни, які були внесені до зазначеного договору, що підтверджує наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), стосувалися продовження терміну дії договору та зміни вартості наданих послуг, та не змінювали предмету такого договору.

Таким чином, учасником ФОП ОСОБА_1 подано достатньо документів на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), які вимагались тендерною документацією, таким чином, у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за приписами ч.5 ст.17 Закону №922 замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Аналіз вказаної норми свідчить про те, що замовник не може вимагати надання документального підтвердження інформації, яка оприлюднена у формі відкритих даних, зокрема, є доступною в електронній системі закупівель.

Апеляційний суд зазначає, що вищезгадані додаткові угоди до договору №15 від 26.01.2021 наданого на підтвердження наявності в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), були оприлюднені в електронній системі закупівель UA-2020-12-21-006578-с, а відповідно, були доступними для перегляду, що підтверджено самим відповідачем у його Висновку. Таким чином, враховуючи наведене та те, що додаткові угоди №1,2,3,4,5 та 6 до договору №15 від 26.01.2021 були оприлюднені у електронній системі закупівельUA-2020-12-21-006578-с, а отже, вони були публічно доступними для перегляду, суд апеляційної інстанції вважає, що надання їх у складі тендерної пропозиції не повинно вимагатися замовником з урахуванням приписів ч.5 ст.17 Закону №922, а відповідно, і не може бути визначено відповідачем як порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922. Також, колегія суддів вважає, що захід реагування у вигляді зобов`язання вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договорами від 07.02.2022 №10/2022/10 та №11/2022/11, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють підстави для вчинення корупційних дій та зловживань. Крім того, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договорами від 07.02.2022 №10/2022/10 та №11/2022/11.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 13.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-07-017119-с є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.

Згідно з ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.

В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2024 року у справі № 300/2144/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя О. І. Довга судді І. В. Глушко І. І. Запотічний