Рішення

від 06.12.2024 по справі 320/28299/24

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2024 року м.Київ № 320/28299/24

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, у якому просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність командування Військової частини НОМЕР_2 щодо відмови на рапорт щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 у зв`язку з перебуванням на утриманні трьох дітей віком до 18 років;

- зобов`язати командування Військової частини НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 та прийняти рішення про його звільнення з військової служби на підставі пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Мотивуючи позовні вимоги, позивач стверджує, що на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей та він фактично є єдиним годувальником сім`ї, що з урахуванням підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є підставою для звільнення з військової служби під час воєнного стану. ОСОБА_1 вказує, що Військовою частиною НОМЕР_2 проігноровано його рапорт на звільнення, за окресленими вище підставами, що і обумовило його звернення до суду із даним адміністративним позовом.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду відкрито спрощене провадження в адміністративній справі без проведення судового засідання.

Вказаною ухвалою суду витребувано від відповідача докази у справі.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, у якому він зазначив про те, що відповідно до статті 26 частини 12 пункту 3 абзацу 4 військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини на підставі перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, крім тих, які мають заборгованість із сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму платежів за три місяці. Відповідно до статті 286 Сімейного кодексу України мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу. Однак, позивач не надав доказів на підтвердження факту того, що мати, батько, дід, баба та повнолітній брат відсутні або ж з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання. Наведені аргументи Позивача не закріплюють обов`язок вітчима ОСОБА_1 утримувати ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Оскільки не надано факту безробіття ОСОБА_4 . Підтвердження факту, що батько, дід, баба, повнолітній брат з поважних причин не можуть надавати належного утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відсутні. Виходячи з вищевикладеного військова частина НОМЕР_1 вважає, що доказів підтвердження факту утримання ОСОБА_1 трьох і більше дітей віком до 18 років немає, у зв`язку з чим відсутні підстави для звільнення.

Суд враховує, що відповідно до частини 5 статті 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані позивачем документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_3 , виданим Ленінградським РУ ГУ МВС України в м.Києві 24.04.2001.

Позивач проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_2 Національної гвардії України з 18.03.2022, йому присвоєно військове звання старший солдат, займає посаду -"стрілець 2 відд, 1 ПВ 6 ПР 2ПБ".

Позивач у період з 14.08.2012 по 23.05.2019 перебував у шлюбі з ОСОБА_5 , що підтверджується Витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про державну реєстрацію шлюбу щодо підтвердження прізвища №00042663136.

Від вказаного шлюбу позивач має двоє неповнолітніх дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_4 від 12.12.2023) та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (свідоцтво серії НОМЕР_5 від 09.12.2023).

Рішенням Святошинського районного суду м. Києва від 26.09.2019 у справі № стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_5 аліменти на утримання двох дітей, а саме: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 в розмірі 1/3 частки від усіх видів заробітку (доходу), але не менше 50 % від прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 24.05.2019 і до досягнення ними повноліття.

Згідно довідки про грошове забезпечення від 02.12.2024 №130 з позивача утримаються гроші за виконавчим листом №759/9568/19 на утримання двох неповнолітніх дітей.

Відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_6 від 15.07.2022 позивач одружений з ОСОБА_4 .

Згідно з актом про фактичне проживання осіб від 02.12.2024 позивач, його дружина ОСОБА_4 , та неповнолітній син дружини (пасинок позивача) ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , фактично проживають у кв. АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації позивача.

Також, на утриманні позивача перебуває неповнолітній пасинок (син дружини) - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_7 від 17.02.2009), що підтверджується повідомленням про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання та заявою ОСОБА_4 про матеріальне забезпечення її сина ОСОБА_3 позивачем.

01.04.2024 позивачем подано командуючому Військової частини НОМЕР_1 рапорт про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

За наслідками розгляду рапорту позивача, відповідач листом від 23.04.2024 №1/30/3/1-948 повідомив, що підстави для звільнення позивача на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відсутні.

Наведене, на переконання позивача є порушенням його прав та охоронюваних законом інтересів, з огляду на що він звернувся до суду з метою їх захисту та відновлення.

Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з цим, статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Згідно з Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Також Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва, протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

В подальшому, згідно з Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Відповідно до Указу Президента України від 18.04.2022 №259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

Згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Відповідно до Указу Президента України від 12.08.2022 №573/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23.08.2022 строком на 90 діб.

Згідно з Указом Президента України від 07.11.2022 №757/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до Указу Президента України від 06.02.2023 №58/2023 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб, а Указом Президента України від 01.05.2023 №254 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 2023 року 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Отже, станом на час вирішення спору по суті в Україні діє воєнний стан.

Поряд з цим, зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII (далі - Закон № 389-VIII).

Згідно із частиною 1 статті 1 Закону № 389-VIII воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

За частиною 1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 статті 2 Закону №2232-XII передбачено наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

У той же час, правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII (далі - Закон № 3543-XII).

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 3543-XII мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Між тим, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).

Положеннями частини 1 статті 39 Закону № 2232-XII визначено, що призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

На військову службу під час мобілізації можуть бути призвані особи, звільнені з військової служби у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади". Такі особи, призвані на військову службу під час мобілізації, призначаються на військові посади, крім посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади.

Під час дії особливого періоду військова служба (дія контрактів) для військовослужбовців продовжується у порядку, визначеному частиною дев`ятою статті 23 цього Закону.

У разі оголошення демобілізації звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, здійснюється відповідно до частини четвертої статті 26 цього Закону.

Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту" (ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII).

Водночас, абзацом четвертим частини 1 статті 23 Закону № 3543-XII (у редакції чинній до 21.03.2022) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання).

Разом з цим, абзацом четвертим частини 1 статті 23 Закону № 3543-XII (у редакції чинній станом на час прийняття присяги) було регламентовано, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років.

Згідно із частиною 1 статті 26 Закону № 3543-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Відповідно до частини 2 статті 26 Закону № 3543-XII військовослужбовці строкової військової служби звільняються із служби на підставах: а) у зв`язку із закінченням встановлених строків військової служби - у строки, визначені Указом Президента України; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби; в) за сімейними обставинами - у разі виникнення у них права на відстрочку чи звільнення внаслідок зміни сімейних обставин. Військовослужбовці, які мають право на звільнення зі служби за цією підставою, можуть його не використовувати; г) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

У той же час, підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 3543-XII (у редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у разі перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Системний аналіз підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ дає суду підстави дійти до висновку, що у разі перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації має право на звільнення з військової служби (якщо не висловив бажання продовжувати військову службу).

Така підстава для звільнення з військової служби за сімейними обставинам встановлено, з урахуванням Закону України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» від 20.09.2022, який набув чинності 01.10.2022.

Досліджуючи матеріали справи судом встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .

Разом з ним фактично, без реєстрації, проживають:

ОСОБА_4 - ІНФОРМАЦІЯ_7 , дружина;

ОСОБА_3 - ІНФОРМАЦІЯ_6 , пасинок (син дружини позивача).

Вказані обставини підтверджуються Витягом з реєстру територіальної громади №2024/014423672 від 29.11.2024 та актом про фактичне проживання осіб від 02.12.2024, складеним, підписаним мешканцями будинку АДРЕСА_3 та засвідченим начальником ЖЕД №1 Святошинського району м.Києва.

Також ОСОБА_1 має двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , які знаходяться на його утриманні.

Обставини наявності родинних зв`язків з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтверджується копіями свідоцтв про народження: серія НОМЕР_8 від 12.12.2023, серія НОМЕР_9 від 09.12.2023.

Окрім цього, судом встановлено, що до складу сім`ї позивача входить ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мати якого, ОСОБА_4 , є дружиною позивача.

Суд при вирішенні спору по суті враховує, що поняття шлюбу визначено у статті 21 Сімейного кодексу України.

Так, відповідно до частини 1 статті 21 Сімейного кодексу України (далі - СК України) шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, зареєстрований у органі державної реєстрації актів цивільного стану.

Проживання однією сім`єю жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для виникнення у них прав та обов`язків подружжя (ч. 2 ст. 21 СК України).

Відповідно до частини 1 статті 122 СК України права та обов`язки матері, батька і дитини ґрунтуються на походженні дитини від них, засвідченому органом державної реєстрації актів цивільного стану в порядку, встановленому статтями 122 та 125 цього Кодексу.

Згідно із частиною 1 статті 125 СК України якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від матері визначається на підставі документа закладу охорони здоров`я про народження нею дитини.

В розрізі положень частини 2 статті 122 СК України якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від батька визначається:

1) за заявою матері та батька дитини;

3) за рішенням суду.

Разом з цим, за правилами частини 1 статті 180 СК України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Отже, враховуючи наведене, суд констатує, що позивач є батьком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується матеріалами справи.

Що ж стосується ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матір`ю якого є дружина позивача - ОСОБА_4 , суд звертає увагу на наступне.

Згідно з частинами 1-3 статті 181 СК України способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними. За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі. За рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.

Крім того, іншими нормами Сімейного кодексу України передбачено обов`язок щодо утримання падчерки, пасинка, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання.

Такий обов`язок може бути покладено, крім іншого, і на вітчима, але виключно у випадку спільного проживання із матір`ю таких дітей і за відсутності інших осіб, який мають обов`язок по утриманню таких дітей.

Згідно з частиною 1 статті 268 СК України (про обов`язок мачухи, вітчима утримувати падчерку, пасинка) мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.

Відповідно до частини 1 статті 269 СК України (про обов`язок інших осіб утримувати дитину) особи, у сім`ї яких виховувалася дитина, зобов`язані надавати їй матеріальну допомогу, якщо у неї немає батьків, баби, діда, повнолітніх братів та сестер, за умови, що ці особи можуть надавати матеріальну допомогу.

Згідно з частиною 1 статті 260 СК України (про право мачухи, вітчима брати участь у вихованні пасинка, падчерки) якщо мачуха, вітчим проживають однією сім`єю з малолітніми, неповнолітніми пасинком, падчеркою, вони мають право брати участь у їхньому вихованні.

Аналізуючи матеріали справи суд зазначає, що ОСОБА_1 фактично є вітчимом ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , оскільки проживає однією сім`єю з його матір`ю.

Суд звертає увагу на те, що положеннями підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 3543-XII не поставлено в залежність підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами від наявності у військовослужбовця на утримані виключно біологічних дітей, а визначає право на застосування такої підстави для звільнення, безпосередньо перебування на його утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років.

Суд відмічає, що матеріали адміністративної справи не містять в собі належних та достатніх доказів на підтвердження обставин утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , його біологічним батьком, у зв`язку із чим, суд вважає, що останній перебуває на утриманні ОСОБА_1 .

Зазначене додатково підтверджується повідомленням про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання від 20.12.2021 та нотаріально засвідченою заявою ОСОБА_4 від 18.03.2024 про утримання її сина позивачем.

Отже, станом на час вирішення спору по суті, матеріали справи не містять в собі належних та достатніх доказів на підтвердження утримання неповнолітнього ОСОБА_3 його біологічним батьком - ОСОБА_8 , що дає суду підстави вважати, з урахування перебування у шлюбі та фактичного проживання однією сім`єю ОСОБА_1 з ОСОБА_4 , що така неповнолітня дитина перебуває на утриманні позивача.

Таким чином, за висновком суду, на утриманні ОСОБА_1 перебуває троє неповнолітніх дітей віком до 18 років.

В силу вимог частини 1 статті 180 СК України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Згідно з частинами 1-3 статті 181 СК України способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними.

За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі.

З аналізу норм Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» вбачається наступне, під членом сім`ї військовослужбовця слід розуміти особу, яка визначається кровними (родинними) зв`язками або шлюбними відносинами, постійним проживанням з військовослужбовцем, веденням з ним спільного господарства.

До членів сім`ї військовослужбовця належать його (її) дружина (чоловік), їхні діти і батьки. Діти є членами сім`ї незалежно від того, чи є це діти будь-кого з подружжя, спільні або усиновлені, народжені в шлюбі або позашлюбні.

Членами сім`ї військовослужбовця може бути визнано й інших осіб за умов постійного проживання разом, тобто не лише його (її) близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід, баба), але й інші родичі або особи, які не перебувають з військовослужбовцем у безпосередніх родинних зв`язках (неповнорідні брати, сестри; зять, невістка; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки тощо). Членом сім`ї, котрий перебуває на утриманні військовослужбовця, є та особа, яка перебуває на повному утриманні військовослужбовця або одержує від нього допомогу, що є для неї постійним і основним джерелом засобів до існування. Це особи, які не мають власних доходів, або особи, пенсія, стипендія чи інший сукупний середньомісячний дохід яких не перевищує офіційно встановленої межі малозабезпеченості (до законодавчого визначення прожиткового мінімуму). До них належать: а) неповнолітні; б) непрацездатні; в) інші особи, яких військовослужбовець зобов`язаний утримувати за законом; г) вихованці, учні, студенти, курсанти, слухачі (крім курсантів і слухачів військово-навчальних закладів та навчальних закладів органів внутрішніх справ), стажисти до закінчення навчальних закладів, але не довше ніж до досягнення ними віку, встановленого для таких членів сім`ї військовослужбовця, які мають право на пенсію у разі втрати годувальника; д) працездатні члени сім`ї військовослужбовця, котрі зайняті доглядом за дітьми, братами, сестрами чи онуками військовослужбовця, які не досягли восьмирічного віку, за інвалідом першої групи, дитиною-інвалідом віком до 16 років, за пенсіонером, який за висновком медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, та визначеними законом іншими видами трудової діяльності, що зараховується до стажу роботи, який дає члену сім`ї військовослужбовця право на трудову пенсію; е) інші особи, визнані утриманцями у встановленому порядку.

Отже, суд дійшов висновку, що на утриманні позивача перебувають троє дітей, які не досягли 18 років, що відповідно до абзацу 13 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є підставою для звільнення його з військової служби, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, через сімейні обставини.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

В силу вимог пункту 233 розділу ХІІ Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 №170, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Інструкція №170), яка визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153.

Підпунктом 1 пункту 1.5 Інструкції №170 визначено, що для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються:

1) Подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16): на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу щодо: призначення на посади; переміщення; звільнення з військової служби; залишення на військовій службі понад граничний вік; прикомандирування до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим чи місцевих рад у разі обрання їх на виборні посади, на яких вони працюватимуть на постійній основі, із залишенням на військовій службі; направлення до інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення, розвідувальних органів та державних органів спеціального призначення з правоохоронними функціями, а також Державної спеціальної служби зв`язку та захисту інформації України (далі - інших військових формувань) для дальшого проходження військової служби з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України; на військовослужбовців військової служби за контрактом щодо: направлення у складі військових підрозділів для участі у міжнародних операціях з підтримання миру і безпеки як національний контингент, як національний персонал, що не входить до складу національного контингенту, до багатонаціональних органів військового управління, до закордонних дипломатичних установ України й інших міжнародних організацій; відрядження до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Пунктом 14.10 розділу ХІV Інструкції №170, серед іншого регламентовано, що звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Необхідно врахувати, що свідоцтво про народження видається в одному екземплярі і є документом, що засвідчує факт реєстрації народження дитини та підтверджує громадянство України особи віком до 16 років. У разі необхідності пред`явлення його оригіналу такий надається виключно для огляду, а не вилучається шляхом подання його до заяви (клопотання).

Згідно із пунктом 12.1 розділу ХІІ Інструкції №170 звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

В силу вимог підпункту 2 пункту 225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється: під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Відповідно до пункту 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Таким чином, встановленні обставини справи, свідчать про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби у відповідності до пп. "г" п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Згідно із частинами 1 та 2 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що відповідачем здійснено розгляд рапорту позивача, за наслідком якого відмовлено у звільненні з військової служби, отже належним способом захисту прав позивача буде визнання протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України у звільненні позивача з військової служби на підставі абзацу 13 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Тому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги у цій частині, з виходом за межі позову, є такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, суд відхиляє твердження відповідача про те, що позивачем не надано доказів підтвердження факту утримання ним трьох дітей, оскільки позивачем надано докази перебування на його утримання трьох неповнолітніх дітей та дані відомості знаходяться у матеріалах особової справи позивача.

Відповідно до Рекомендації № R (80) 2 комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи 11 травня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Отже, у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства (Chahal v. The United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02). Таким чином, ефективний засіб правого захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.

Враховуючи вищевикладене, належним захистом порушеного права позивача є зобов`язання військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути питання про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України № 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" та прийняти за наслідками розгляду відповідне рішення з урахуванням висновків наведених у мотивувальній частині рішення суду.

Враховуючи вищевикладене суд дійшов висновку, що доводи відповідача спростовуються встановленими у справі обставинами.

Суд також звертає увагу, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно із частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог 2 другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За змістом частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд наголошує, що доказів, які б доводили необґрунтованість заявленого позову, відповідач суду не надав, а відтак позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до пункту 12 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 13 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України № 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу".

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України (код ЄДРПОУ - НОМЕР_10 , АДРЕСА_4 ) розглянути повторно рапорт про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_11 , АДРЕСА_5 ) з військової служби в запас на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу", та прийняти за наслідками розгляду відповідне рішення, з урахуванням висновків суду, наведених у мотивувальній частині рішення суду.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лисенко В.І.