Постанова

від 29.10.2024 по справі 522/21035/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/3631/24

Справа № 522/21035/20

Головуючий у першій інстанції Свячена Ю. Б.

Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого - Таварткіладзе О.М.,

суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.,

за участю секретаря судового засідання: Чередник К.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якої діє представник ОСОБА_2 , на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2023 року за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Відділ забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком, розірвання договору про участь батьків у вихованні дітей, відібрання малолітніх дітей та стягнення аліментів, та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації, Відділ забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання дітей та стягнення аліментів,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2020 року ОСОБА_3 в інтересах свої малолітніх дітей ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 звернувся до суду з вищевказаним позовом до ОСОБА_1 за участю третьої особи - Відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районного адміністрації Одеської міської ради, в якому просив визначити місце проживання малолітніх дітей разом з ним, стягнути з відповідачки аліменти на утримання малолітніх дітей в розмірі не меншим ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісяця, починаючи з дня подачі позовної заяви та до досягнення дітей повноліття.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що сторони перебували у зареєстрованому шлюбі з 22 квітня 2017 року. Від шлюбу мають двох малолітніх дітей - доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , доньку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва (цивільна справа 755/12350/18) розірвано шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 .. Після розірвання шлюбу, між позивачем та відповідачем 29 травня 2019 року був укладений нотаріально посвідчений договір щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей за умовами якого передбачено місце проживання дітей за місцем проживання матері та право батька зустрічатись і без перешкод спілкуватися з дітьми, зокрема, за умовами договору позивач сплачує аліменти, платежі з оплати комунальних послуг, працю нянь, додаткові витрати на дітей на придбання одягу, взуття, на харчування дітей та їх розвиток (навчання, відвідування секцій, гуртків, залучення репетиторів, медичне обслуговування. За домовленістю між батьками малолітні діти разом зі відповідачкою з 13 вересня 2019 розу почали постійно проживати в квартири АДРЕСА_1 . Також за умовами договору щодо здійснення батьківських прав встановлено обов`язок матері щодо виконання своїх батьківських прав щодо малолітніх дітей. Однак відповідачка починаючі з 2019 року умови договору не виконує, постійно ухиляється від виконання своїх прямих обов`язків щодо виховання дітей залишаючи дочок без материнського піклування, чим ставить під загрозою життя і здоров`я своїх дітей, оскільки зайнята виключно питанням свого особистого життям часто більш ніж 300 днів у році виїжджаючі за кордон для розваги в кожен місяць до Парижу, Лондону, Стамбулу, Дубаї, Мінськ, Каїр, Прага, Москва, Краків, Вроцлав, і так по кілька разів по черзі повторюючи ці ж міста, та перебуваючи в цих містах біль ніж три тижні в місяць. Щодо вказаного факту залишення дочок без материнського піклування, батько неодноразово спілкувався з відповідачкою про припинення нею свої систематичні виїзди за кордон і займалася вихованням доньок, однак відповідачка на вказані прохання батька дітей ніяк не реагувала і продовжувала займатися особистим життям. Зокрема, неодноразово залишала малолітніх дітей без нагляду, у зв`язку з чим позивач неодноразово звертався до органів поліції, служби у справах дітей, органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації ОМР з повідомленням про ухилення матері від виконання своїх обов`язків щодо виховання дітей, залишення їх без материнського піклування, що було небезпечним для їх життя і здоров`я, оскільки у малолітніх доньок слабке здоров`я і вони постійно повинні находиться під наглядом педіатрів, неврологів, з наступним контролем ПЛРДНК CMV та корекції терапії, а для лікування та реабілітації постійно повинні проходити дослідження та лікування. При цьому працівниками Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеської області неодноразово повідомлялись органи опіки та піклування Приморської районного адміністрації ОМР про залишення відповідачкою ОСОБА_1 своїх малолітніх дітей без материнського піклування. В червні 2020 року відповідачка знов виїхала у невідомому напрямку, залишила доньок у квартирі одних без нагляду, чим було спричинено загрозу життю та здоров`ю малолітнім дітям, у зв`язку з чим батько 11 червня 2020 року забрав своїх малолітніх доньок на своє утримання. В дійсний час позивач разом з дітьми постійно мешкає в квартирі АДРЕСА_1 , власником якої є позивач. В квартири для дітей облаштовані дитячі кімнати, чисто, комфортно, проведено ремонті роботи, наявні всі санітарно-гігієнічні комунікації, наявні іграшки, дитячі меблі, тобто у вказаній квартирі дітям створені належні умови для життя, розвитку та виховання. Позивач вказав, що він офіційно працевлаштований, має постійний дохід, постійно слідкує за станом здоров`я дітей, їх розвитком. На обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває. Значну допомогу у вихованні дітей позивачу надають його мати ОСОБА_8 та чотири няні дітей, яким позивач сплачує зарплату. Спиртними напоями позивач не зловживає, за місцем роботи і проживання характеризується позитивно, доньки також хочуть жити з батьком, тому за таких умов донькам буде краще з ним. Ці обставини змусили позивача звернутись до суду з вказаним позовом.

22 квітня 2021 року ухвалою Приморського районного суду відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача ОСОБА_9 адвоката Проніна Є.І. про закриття провадження по даної цивільної справі. Задоволено клопотання представника позивача ОСОБА_3 адвоката Корнілової Л.І. про об`єднання цивільної справи за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_9 , за участі третьої особи Відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про стягнення аліментів та визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком з цивільною справою за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_3 , за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації, Відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації ОМР про визначення місця проживання дітей. Об`єднано в одне провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_9 , за участі третьої особи Відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про стягнення аліментів та визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком з цивільною справою за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_3 , за участю третіх осіб Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації, Відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації ОМР про визначення місця проживання дітей в одне провадження присвоївши об`єднаній справі № 522/21035/20. Витребувано з Дніпровського районного суду м. Києва цивільну справу № 577/18868/20 за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_3 , за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації , Відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації ОМР про визначення місця проживання дітей.

09 грудня 2020 року представник позивача ОСОБА_9 адвокат Пронін Євген Ігорович звернувся до Дніпровського районного суду міста Києва з позовною заявою до ОСОБА_3 , за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації, Відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації ОМР, в якій просив визначити місце проживання неповнолітніх дітей ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з матір`ю - ОСОБА_9 , стягнути з відповідача - ОСОБА_3 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) аліменти на утримання неповнолітніх дітей - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь їхньої матері ОСОБА_9 (РНОКПП: НОМЕР_2 ) у твердій грошовій сумі, що становить 143 000 (сто сорок три тисячі) гривень 00 коп. що еквівалентно 5 000 (п`яти тисячам) доларів США щомісячно починаючи від дня пред`явлення позову, та стягнути з відповідача на користь позивача витрати понесені у зв`язку з розглядом справи.

В обґрунтування заявленого позову ОСОБА_9 посилалася на те, що після розлучення між сторонами погіршились стосунки, вона протягом вересня-жовтня 2020 року неодноразово намагалась зустрітися з дітьми, однак відповідач ОСОБА_3 силоміць утримував у себе неповнолітніх доньок, перешкоджаючи побаченням та абсолютно обмеживши спілкування між ними та матір`ю, а з моменту самовільного відібрання дітей від матері вони перебували з невідомими заявнику невстановленими особами, у зв`язку з чим, позивачка 13 листопада 2020 року звернулась до Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одеса з заявою про вчинення злочину. ОСОБА_9 вказує, що їй належить квартира АДРЕСА_2 , де створені комфортні умови для майбутнього проживання дітей. Також ОСОБА_9 зазначає, що вона є безпосереднім керівником ТОВ «КАРІМ» (код ЄДРПОУ 41159267), яке займається готельно-ресторанного бізнесу в м. Одеса, тому вважає, що проживання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з нею забезпечить їм якнайкращі інтереси. Також позивачем ОСОБА_9 разом з визначенням місця проживання дітей заявила вимоги, щодо стягнення з ОСОБА_3 аліменти на утримання неповнолітніх дітей, оскільки між позивачем та відповідачем існує укладений в письмовій формі договір від 29.05.2019 року про участь батьків у виховання дітей. Також зазначає, що у вищевказаному договорі на добровільних засадах було визначено наступні положення: ч. 9 «Сторони домовилися, що Батько щомісячно до 5-го числа поточного місяця сплачує Матері у розмірі Еквівалентному 5 000 (п`яти) тисячам доларів США, а також додатково оплачує всі додаткові витрати на дітей, зокрема, але не виключно, на придбання одягу, взуття, витрат на харчування дітей, їх розвиток (навчання, відвідання секцій, гуртків, залучення репетиторів), медичне обслуговування, тощо». Однак відповідач на теперішній час ухиляється від виконання умов договору і позивач вимушена звернутися до суду про стягнення аліментів на суму в 5000 (п`ять тисяч) доларів США, що еквівалентно 143 000 (сто сорока трьом тисячам) гривень 00 коп. за курсом НБУ на утримання двох неповнолітніх дітей, щомісячно до досягнення ними вісімнадцятирічного віку.

19.04.2021 року представник позивача ОСОБА_9 адвокат Пронін Є.І. звернувся до Дніпровського районного суду міста Києва з заявою про уточнення позовних вимог до ОСОБА_3 , за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації, Відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації ОМР, в якій просила суд визначити місце проживання неповнолітніх дітей ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з матір`ю - ОСОБА_1 , стягнути з відповідача - ОСОБА_3 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) аліменти на утримання неповнолітніх дітей - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на користь їхньої матері ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 ) у твердій грошовій сумі, що становить 143 000 (сто сорок три тисячі) гривень 00 коп. що еквівалентно 5 000 (п`яти тисячам) доларів США щомісячно починаючи від дня пред`явлення позову, та стягнути з Відповідача на користь позивача витрати понесені у зв`язку з розглядом справи.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2023 року позов задоволено.

Визнано укладений договір про участь батьків у вихованні дітей від 29 травня 2019 року, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_9 , посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу в реєстрі № 1715 - розірваним.

Визначено місце проживання малолітніх дітей - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , разом з батьком ОСОБА_3 (номер і серія паспорта НОМЕР_3 , виданий Приморським РВУМВС України в Одеській області 29 грудня 1997 року, РНОКПП НОМЕР_1 ) за місцем його проживання в квартирі АДРЕСА_1 .

Відібрано малолітніх дітей - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 від матері - ОСОБА_1 (номер паспорта громадянина України: НОМЕР_4 , дата видачі 16 листопада 2020 року, орган що видав 8027, РНОКПП НОМЕР_2 ) та передано малолітніх дітей - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 - батьку ОСОБА_3 (номер і серія паспорта НОМЕР_3 , виданий Приморським РВУМВС України в Одеській області 29 грудня 1997 року, РНОКПП НОМЕР_1 ).

Стягнуто з ОСОБА_1 (номер паспорта громадянина України: НОМЕР_4 , дата видачі 16 листопада 2020 року, орган що видав 8027, РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_3 (номер і серія паспорта НОМЕР_3 , виданий Приморським РВУМВС України в Одеській області 29.12.1997 року, РНОКПП НОМЕР_1 ), аліменти на утримання малолітньої дитини: ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 - в розмірі не меншим ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісяця, з моменту подачі позову до суду, тобто з 30 листопада 2020 року по 23 листопада 2021 року, та з 21 листопада 2023 року (з дня постановлення рішення), до досягнення ОСОБА_4 повноліття, тобто по ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Стягнуто з ОСОБА_1 (номер паспорта громадянина України: НОМЕР_4 , дата видачі 16 листопада 2020 року, орган що видав 8027, РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_3 (номер і серія паспорта НОМЕР_3 , виданий Приморським РВУМВС України в Одеській області 29.12.1997 року, РНОКПП НОМЕР_1 ) аліменти на утримання малолітньої дитини: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 - в розмірі не меншим ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісяця з моменту подачі позову до суду, тобто з 30 листопада 2020 року по 23 листопада 2021 року, та з 21 листопада 2023 року (з дня постановлення рішення), до досягнення ОСОБА_5 повноліття, тобто по ІНФОРМАЦІЯ_6 .

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації, Відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації ОМР про визначення місця проживання малолітніх дітей - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 з матір`ю ОСОБА_1 , стягнення аліментів на утримання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 , від імені якої діє представник ОСОБА_2 , подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання, призначене на 29.10.2024 року 11:00 год. представники третіх осіб - Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації та Відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради не з`явилися, про причини неявки суду не повідомили, заяв про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції або про відкладення судового засідання - не подавали.

Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Оскільки явка учасників справи до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою, поважність причин неучасті у судовому засіданні 29.10.2024 року учасників справи, належним чином повідомлених про розгляд справи, судом апеляційної інстанції не встановлено, а наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, спір підлягає вирішенню по суті, оскільки основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Тому розгляд апеляційним судом справи у відсутності учасників (відповідачів), які відсутні у судовому засіданні при таких обставинах не є порушенням їхніх прав щодо забезпечення участі у судовому засіданні і доступі до правосуддя. Схожі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду у справі Верховного Суду у справі № 361/8331/18.

Крім того, слід звернути увагу, що справа перебуває на розгляді в судах з листопада 2020 року, а в апеляційному суді з грудня 2023 року, тобто з перевищенням строків передбачених ст. ст. 210, 371 ЦПК України.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для подальшого відкладення розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам закону у повному мірі не відповідає.

Задовольняючи позов, визнаючи догорів про участь батьків у вихованні дітей від 29 травня 2019 року, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_9 , посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу в реєстрі № 1715 - розірваним, визнаючи місце проживання малолітніх дітей - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 разом з батьком ОСОБА_3 за місцем його проживання в квартирі АДРЕСА_1 , відбираючи малолітніх дітей - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 від матері - ОСОБА_1 , передаючи малолітніх дітей - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 - батьку ОСОБА_3 , стягуючи з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 аліменти на утримання малолітньої дитини: ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 - в розмірі не меншим ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісяця, з моменту подачі позову до суду, тобто з 30 листопада 2020 року по 23 листопада 2021 року, та з 21 листопада 2023 року (з дня постановлення рішення) до досягнення ОСОБА_4 повноліття, тобто по ІНФОРМАЦІЯ_5 , стягуючи з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 аліменти на утримання малолітньої дитини: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 - в розмірі не меншим ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісяця з моменту подачі позову до суду, тобто з 30 листопада 2020 року по 23 листопада 2021 року, та з 21 листопада 2023 року (з дня постановлення рішення), до досягнення ОСОБА_5 повноліття, тобто по ІНФОРМАЦІЯ_6 , та відмовляючи у задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання малолітніх дітей - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 з матір`ю ОСОБА_1 та про стягнення аліментів на утримання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , суд першої інстанції виходив з того, що:

- ОСОБА_1 неодноразово порушувала умови договору від 29 травня 2019 року, постійно ухиляється від виконання своїх прямих обов`язків щодо виховання дітей та здійснення за ними догляду, не піклується про їх здоров`я, фізичний, духовний та моральний розвиток своїх дітей, ніякої участі в їх вихованні не приймає, як цього вимагає ст. 150 СК України, залишаючи дочок без материнського піклування, чим ставить під загрозою життя і здоров`я своїх дітей, оскільки зайнята виключно питанням свого особистого життям часто більш ніж 300 днів у році виїжджаючі за кордон для розваги кожен місяць до Парижу, Лондону, Стамбулу, Дубаї, Мінськ, Каїр, Прага, Москва, Краків, Вроцлав, і так по кілька разів по черзі повторюючись в ці ж міста, та перебуваючи в цих містах більше ніж три тижні в місяць. Щодо вказаного факту залишення дочок без материнського піклування, батько неодноразово спілкувався з відповідачкою про припинення нею свої систематичні виїзди за кордон і займалася вихованням доньок, однак відповідачка на вказані прохання батька дітей ніяк не реагувала і продовжувала займатися особистим життям, виконання сторонами договору від 29 травня 2019 року на визначених у ньому умовах є неможливим;

- малолітні діти ОСОБА_10 та ОСОБА_11 проживали з позивачем, допоки відповідачка ОСОБА_1 самовільно не змінила їх місце проживання. На день ухвалення рішення відповідачка в черговий раз самовільно змінила місце проживання дітей, які наразі вимушено мешкають з нею в США, де відповідачка власного житла не має, проживає разом з дітьми у найманих квартирах, дітей до дитячого садку та школи не оформлює, а згідно медичних довідок діти постійно потрібують нагляду педіатрів, неврологів, корекції терапії, лікування та реабілітації, що створює для них реальну небезпеку, адже жодних належних умов для проживання дітей за кордоном та джерел засобів існування у відповідачки ОСОБА_1 не має;

- місцем проживання дітей у даному випадку є не те фактичне, тимчасове місце проживання, де вони опинились в силу самочинних дій своєї матері ОСОБА_1 , а місце проживання дітей в якому, на підставі рішення органу опіки та піклування, вони проживали разом з батьком за адресою: АДРЕСА_3 ;

- визначення місця проживання дітей з батьком по своїй суті не є розлученням матері з дітьми та не може тлумачитися як наявність у батька переваги перед матір`ю, оскільки мати має по відношенню до дітей такі ж особисті немайнові права і обов`язки, як і батько та жодним чином не втрачає прав, заснованих на спорідненості з дітьми;

- законом не передбачено право на стягнення аліментів із батьків, з яким не проживають діти, тому наявні всі підстави про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 щодо стягнення з відповідача (позивача за первісним позовом) ОСОБА_3 аліментів на утримання неповнолітніх дітей;

- мінімальний гарантований розмір аліментів на одну дитину не може бути меншим, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, будь-яких обмежень, щодо можливості працювати та отримувати дохід відповідач за первісним позовом не має.

Однак, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції.

Судом встановлено, що:

- ОСОБА_3 та ОСОБА_9 (дошлюбне прізвище ОСОБА_12 ) з 22 квітня 2017 року по 16 листопада 2018 року перебували в зареєстрованому шлюбі, від якого мають двоє малолітніх дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та який (шлюб) розірвано на підставі рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 16.11.2018 року (цивільна справа № 755/12350/18), що набрало законної сили (т. 1 а. с. 22-23). Після розірвання шлюбу ОСОБА_9 змінила прізвище на дошлюбне - ОСОБА_12 (т. 3 а. с. 142);

- ОСОБА_4 народилася ІНФОРМАЦІЯ_8 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_5 , складеним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Солом`янського районного управління юстиції м. Києві 27.03.2016 року (т. 1 а. с. 16);

- ОСОБА_5 народилася ІНФОРМАЦІЯ_9 , що підтверджується свідоцтвом про народження, виданим 05.06.2017 року, реєстраційний номер справи: № 109-2017-089837, дата внесення запису: 04.06.2017, місто народження Голлівуд, округ Бровард (т. 1 а. с. 17-21);

- згідно з довідкою, Посольства України у Сполучених Штатах Америки від 22.06.2017 року № 6147/16-530-913, про реєстрацію особи громадянином України, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрована громадянкою України;

- 29 травня 2019 року було укладено договір між батьками про їх участь у вихованні дітей та про сплату батьком аліментів на утримання дітей, відповідно до якого, їх спільні діти повинні проживати разом з відповідачем, а позивач повинен надавати їм фінансову допомогу. Крім того, згідно договору мати гарантує батькові право вільно бачитися та спілкуватися з дітьми, а також протягом кожного літа діти матимуть можливість проживати з батьком в Україні, а матір не буде перешкоджати цьому (т. 1 а. с. 24-26);

- згідно з письмовими розписками складених особисто відповідачем ОСОБА_1 наявних в матеріалах справи, позивач ОСОБА_3 у рамках виконання умов пунктів 6, 8-11, 13 договору від 29 травня 2019 року сплачував платежі з оплати комунальних послуг, оплати праці нянь, аліменти, додаткові витрати на дітей на придбання одягу, взуття, на харчування дітей та їх розвиток (навчання, відвідування секцій, гуртків, залучення репетиторів, медичне обслуговування, тощо) (т.1 а. с. 27-33);

- ОСОБА_3 є власником квартири АДРЕСА_4 , що підтверджується договором купівлі-продажу від 13.09.2019 року, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Петрушенко Т.А. Згідно листа Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради позивач ОСОБА_3 зареєстрований в квартирі АДРЕСА_1 (т. 1 а. с. 34-37);

- ОСОБА_1 має зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_5 (т. 1 а. с. 15);

- згідно з інформацією Департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської ради, станом на 26.11.2020 року реєстрація/зняття з реєстрації місця проживання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_10 не здійснювались;

- 13.09.2019 року між ОСОБА_3 укладені наступні договори з:

ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про виконання цими особами, як нянями, робіт по догляду за дитиною роботодавця ОСОБА_5 , 2017 року народження,

ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про виконання цими особами як нянями, робіт по догляду за дитиною роботодавця ОСОБА_4 , 2016 року народження.

Сутність послуг кожної із нянь, виходячи із змісту укладених договорів, зведена до 4-х разового годування дитини, яка закріплена за нянею, відповідно до графіку затвердженого роботодавцем ОСОБА_3 ; готування їжі; прогулянок відповідно до графіку затвердженого роботодавцем та у місцях, визначених останнім; переодягання; грання у розвиваючі ігри; укладання спати в години затверджені роботодавцем; надання першої медичної допомоги та у разі різкого погіршення здоров`я дитини повідомляти про всі обставини роботодавця за телефоном НОМЕР_6 (п. 2.1 кожного із договорів).

Няня зобов`язана не залишати дитину одну у випадку навіть якщо роботодавець не з`являється за адресою вказаною у п. 3.3. Договору ( АДРЕСА_3 ) до моменту закінчення роботи няні; не відлучатися від дитини під час сну та на прогулянці. Няні встановлюється ненормований робочий день та вихідні дні за погодженням сторін (п. 3.1).

Підставою для припинення договору між роботодавцем ОСОБА_3 та кожною із нянь є підстави передбачені трудовим кодексом України, а також вчинення Нянею дій (бездіяльності) у результаті яких дитині завдано шкоди здоров`ю; невідповідність методів виховання Няні з прийомами виховання, які необхідно застосовувати на думку Роботодавця (т. 3 а. с. 189-199);

- з 11 червня 2020 року малолітні діти ОСОБА_4 та ОСОБА_5 проживають разом батьком ОСОБА_3 у квартири АДРЕСА_1 , оскільки відповідач ОСОБА_1 18.06. 2020 року виїхала за кордон до м. Мінськ Республіка Білорусь, потім до міста Стамбул, далі до м Київ, м. Вроцлав, м. Дубай (Об`єднаних Арабських Еміратів), а після до міста Стамбул (Туреччина) , та повернулась 08.11.2020 року до м. Київ (Бориспіль -D);

- добровільної спільної згоди щодо визначення місцем проживання малолітніх дітей за місце проживання батька, сторони не досягли;

- 14.07.2020 року батько ОСОБА_3 звертався до Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області з повідомленням про ухилення ОСОБА_9 від виконання своїх прямих обов`язків щодо виховання дітей, залишаючи малолітніх доньок без материнського піклування. Постійне позбавлення малолітніх дітей особистого нагляду та материнського піклування матері, виникає в наслідок відсутності ОСОБА_9 в межах країни більш ніж 300 днів у році, що ставить під загрозою життя і здоров`я дітей. Також як зазначено батьком ОСОБА_3 у повідомлення, останній неодноразово спілкувався з ОСОБА_9 , щоб остання припинила свої систематичні виїзди за кордон і займалася вихованням доньок, однак ОСОБА_9 , на вказані прохання батька дітей ніяк не реагувала та продовжувала займатися своїм особистим життям (т. 1 а. с. 37-40);

- 21.07.2020 року Службою у справах дітей Одеської міської ради на ім`я голови Приморської районної адміністрації Одеської міської ради направлено подання про надання дозволу на вчинення правочину щодо дарування квартири АДРЕСА_1 на ім`я малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за спільним зверненням ОСОБА_3 та ОСОБА_9 (т. 2 а. с. 141-142; 144-146; 148-149);

- листом № 36/31692 від 22.07.2020 року начальника Приморського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області полковник поліції Олександра Коцар, повідомлено ОСОБА_3 , що звернення адвоката Корнілової Л.І. (в інтересах ОСОБА_3 ) про факт залишення малолітніх дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 без материнського піклування та ухилення ОСОБА_9 від виконання своїх обов`язків щодо виховання дітей розглянуто та направлено до Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі, ГУНП в Одеській області, так як обставини, котрі вказані у зверненні, мали місце на території обслуговування Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, за результатами розгляду можна звернутися до Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області за адресою м. Одеса, вул. Канатна, буд. 101в (т. 2 а. с. 245);

- 06.08.2020 року листом за № 36/31692 Приморським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області зазначено, що повідомлення ОСОБА_3 про ухилення ОСОБА_17 від виконання батьківських обов`язків та залишення матір`ю своїх малолітніх доньок без материнського піклування, зареєстроване в Журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні | правопорушення та інші події за ЖЄО № 31692 від 14.07.2020 року та ретельно розглянуто згідно Закону України «Про звернення громадян». За результатами перевірки Головне управління Національної поліції України рекомендувало звертатися до органів опіки та піклування Приморської районної адміністрації (м. Одеса, вул. Канатна, буд. 34). При цьому працівниками Приморського ВП в м. Одесі було повідомлено органи опіки про залишення ОСОБА_17 своїх малолітніх дітей без материнського піклування, для подальшого розгляду згідно компетенції відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районного адміністрації Одеської міської ради (т. 1 а. с. 41);

- 12.08.2020 року батько ОСОБА_3 звертався до Служби у справах дітей Одеської міської ради з повідомленням про ухилення ОСОБА_9 від виконання своїх прямих обов`язків щодо виховання дітей залишаючи малолітніх доньок без материнського піклування, із проханням про проведення перевірки щодо залишення малолітніх дітей без материнського піклування та ухилення ОСОБА_9 від виконання своїх обов`язків щодо виховання дітей, та ухвалення рішення про негайне відібрання малолітніх дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від матері ОСОБА_9 без позбавленням материнських прав та передачі малолітніх дітей батьку ОСОБА_3 , оскільки батько зможе піклуватися про їх здоров`я, фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечить отримання доньками повної загальної середньої освіти, зможе готувати їх до самостійного життя, дбати про матеріальне забезпечення сім`ї, утримувати дітей до досягнення їх повноліття, та виховати своїх доньок в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї, Батьківщини (т. 1 а. с. 42-46);

- розпорядженням Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 12.08.2020 року № 309 надано дозвіл на вчинення правочину щодо дарування квартири АДРЕСА_1 на ім`я малолітньої ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 2 а. с. 110);

- 03.09.2020 року відповіддю з Одеської міської ради, служби у справах дітей від 03.09.2020 року вх.№ 07/9257, рекомендовано ОСОБА_3 звернутися до служби у справах дітей із заявою стосовно визначення місця проживання малолітніх дітей, разом з батьком (т. 1 а. с. 47);

- згідно з актом фіксації від 30.09.2020 року складеного у присутності представника ОСОБА_3 , керуючої ОМСД "Довженко 2" ОСОБА_50, а також домоправителя ОСОБА_18 , здійснено огляд фіксація квартири АДРЕСА_1 на предмет наявності сторонніх речей, які не належать власнику квартири ОСОБА_3 , внаслідок чого встановлено, що у даної квартири відсутні особисті речі відповідачки ОСОБА_1 , а всі речі, що знаходяться в вказаної квартири належать власнику квартири ОСОБА_3 (т. 2 а. с. 125);

- 13.11.2020 року адвокатом Шевченко Т.Ю. в інтересах ОСОБА_9 до Шеченківського ВМ Приморського ВП ГУНП в Одеській області подано заяву про скоєння злочину, в якій зазначено, що 13.11.2020 року ОСОБА_9 приїхала за адресою: АДРЕСА_3 , де проживає з 2-а малолітніми дітьми, куди її не пустили незнайомі їй особи, які знаходились у квартирі разом з дітьми, у зв`язку з чим було викликано поліцію. Від працівників поліції, які приїхала на виклик і втрутились у ситуацію, ОСОБА_9 дізналась, що її колишній чоловік ОСОБА_3 перебуває за кордоном і особи, які знаходяться у квартирі разом з дітьми перебувають там саме за його вказівкою. ОСОБА_9 зазначає, що у квартирі крім дітей, які утримуються там невідомими особами за вказівкою її колишнього чоловіка, також залишалися її особисті речі (т. 2 а. с. 90-94);

- 01.12.2020 року на адресу ОСОБА_3 АДРЕСА_7 ОСОБА_9 направлено листа-повідомлення про необхідність її виїзду з навчальними цілями з 15.01.2021 року до 15.02.2021 року до США та про надання ОСОБА_3 згоди на виїзд разом з нею у зазначений період їхніх спільних малолітніх дітей ОСОБА_4 2016 року народження та ОСОБА_5 2017 року народження (т. 2 а. с. 101-103);

- 05.02.2021 року ОСОБА_3 звернувся до Відділу забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської райадміністрації Одеської міської ради з заявою про надання до Приморського районного суду м. Одеси в рамках цивільної справи № 52/21035/20 письмового висновку щодо визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком (т. 1 а. с. 61-64);

- 15.02.2021 року ОСОБА_3 звернувся до Служби у справах дітей Одеської міської ради з заявою про надання до Приморського районного суду м. Одеси в рамках цивільної справи № 52/21035/20 письмового висновку щодо визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком (т. 1 а. с. 56-59);

- 16.03.2021 року на виконання ухвали суду від 16.02.2021 року Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України надано витяг з наявною у базі даних інформацією щодо перетинання державного кордону України ОСОБА_9 у період з 02.01.2019 року по 24.03.2021 року, згідно з якою відповідач ОСОБА_9 починаючі з 02.01.2019 року по 08.11.2021 року виїжджала до Парижу, Лондону, Стамбулу, Дубаї, Мінську, Каїру, Праги, Москви, Кракову, Вроцлава, і так по кілька разів по черзі повторюючи ці ж міста, та перебуваючи у цих містах більш ніж три тижні в місяць (т. 1 а. с. 185);

- згідно з актом про фактичне місце проживання малолітніх дітей від 14.04.2021 року, який засвідчено підписами сусідів будинку АДРЕСА_8 , що завірений керівником ОМСД "Довженко 2", вбачається, що малолітні діти ОСОБА_4 та ОСОБА_5 фактично з 13 вересня 2019 року проживають в квартири АДРЕСА_1 . Також малолітні діти ОСОБА_4 та ОСОБА_5 проживають у вказаної квартири разом з своїм батьком ОСОБА_3 та перебувають на його утриманні (т. 2 а. с. 127);

- згідно з довідкою з медичної карти Національної дитячої спеціалізованої лікарні «ОХМАТДИТ» МОЗ України стаціонарного хворого за № 122 від 14.04.2021 року ОСОБА_4 у віці 5 років о 9 годині ранку госпіталізована до лікарні (т. 2 а. с. 184);

- 16.04.2021 року батько ОСОБА_3 повторно звернувся до Служби у справах дітей Одеської міської ради з повідомленням про ухилення ОСОБА_9 від виконання своїх прямих обов`язків щодо виховання дітей залишаючи малолітніх доньок без материнського піклування, в якому зазначено, що ОСОБА_9 в черговий раз виїхала знову на відпочинок до столиці Англії і Великої Британії залишаючи свою малолітню доньку ОСОБА_19 , яка з 01.04.2021 року знаходилася на стаціонарному лікування у спеціалізованої лікарні «ОХМАТДИТ» МОЗ України. Також батьком повідомлено, що мати доньок ОСОБА_9 не піклується про здоров`я, моральний, фізичний, духовний розвиток своїх дітей, ніякої участі в їх вихованні не приймає, як цього вимагає ст. 150 СК України, що свідчить про її ухилення від виконання своїх батьківських обов`язків;

- згідно з листом начальника Одеської міської служби у справах дітей ОСОБА_20 від 05.05.2021 року за № 07/5731, повідомлено батька ОСОБА_3 , що у зв`язку з відкриттям провадження про визначення місця проживання дітей та стягнення аліментів на їх утримання у цивільних справах, які розглядаються в Приморському районному суді м. Одеси (справа №522/21035/20, позивач ОСОБА_3 ) та в Дніпровському районному суді м. Києва (справа №755/18868/20, позивач ОСОБА_9 ), керуючись п. 72(1) «Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини», який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866, Службою у справах дітей Одеської міської ради припинено розгляд звернення ОСОБА_3 щодо підтвердження місця проживання малолітніх дітей ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для їх тимчасового виїзду за межі України, до вирішення питання у суді (т. 3 а. с. 241);

- 14.05.2021 року батько малолітніх дітей ОСОБА_3 звернувся до Одеської обласної прокуратури з повідомленням про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення за ст. 166 КК України, яке полягало у її систематичному залишенні доньок по кілька місяців і більше у квартирі одних (виїжджаючи за кордон на розваги та відпочинок), спричиняючи дітям загрозу життю та здоров`ю (т. 5 а. с. 104-107);

- листом від 31.05.2021 року за № 60.2-167/аз начальника відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 Головного управління Національної поліції в Одеській області В`ячеслава Барба, повідомлено ОСОБА_3 про те, що 14.07.2020 року Приморським відділом поліції в м. Одесі, ГУНП в Одеській області до єдиного обліку ІТС ІПНП за № 31692 зареєстрована заява щодо перевірки фактів залишення малолітніх дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 без материнського піклування та ухилення ОСОБА_9 від виконання своїх обов`язків щодо виховання дітей, яку направлено до Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області, у зв`язку із тим, що події викладені у зазначеному зверненні відбуваються на території обслуговування вказаного підрозділу (т. 3 а. с. 244);

- відповідно листа від 31.05.2021 року за № 103008-2097 Служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації, ОСОБА_1 в телефонному режимі повідомила, що вона з малолітніми доньками ОСОБА_4 , та ОСОБА_5 на даний час проживають за адресою: АДРЕСА_9 . До Києва повернуться лише у вересні місяці;

- згідно з листом від 14.06.2021 року за № 07/7279 начальника Одеської міської служби у справах дітей ОСОБА_20 , повідомлено ОСОБА_3 про розгляд повторного його повідомлення про залишення малолітніх дітей без піклування матері ОСОБА_9 , та наданих заяв про залучення письмових доказів і копії документів наданих адвокатом Корніловою Л.І. в інтересах ОСОБА_3 , долучення доказів до справи та використання їх при підготовці проекту висновку щодо можливості визначення місця проживання малолітніх ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з одним з батьків. Крім того, служба повідомила, що у разі невиконання ОСОБА_9 батьківських обов`язків відносно своїх малолітніх дітей, відповідно до ст. 165 Сімейного кодексу України батько малолітніх дітей - ОСОБА_3 має право звернутися до суду з позовною заявою про позбавлення батьківських прав - ОСОБА_9 (т. 3 а. с. 242);

- згідно з листом від 14.06.2021 року за № 07/7280 начальника Одеської міської служби у справах дітей ОСОБА_20 повідомлено, що за результатами розгляду звернення ОСОБА_3 стосовно надання дозволу на вчинення правочину щодо дарування від його імені на ім`я малолітньої доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , квартири АДРЕСА_1 , Службою у справах дітей Одеської міської ради, було направлено подання на розгляд комісії з питань захисту прав дітей Приморської районної адміністрації Одеської міської ради для прийняття відповідного рішення (т. 3 а. с. 243);

- з довідки від 26.08.2021 року виданої ОСОБА_3 вбачсається, що він працює в «TRANS TRADE RK SA» ( ТРАНС ТРЕЙД РК СА) та займає посаду Керуючого директора з 2014 року по теперішній час. Заробітна плата становить 6000 (шість тисяч) Швейцарських франків у місяць, що дорівнює 180 000 (сто вісімдесят тисяч) еквіваленту у гривні;

- 14.09.2021 року спеціалістами територіального відділу Служби у справах дітей Одеської міської ради у Приморському районі було здійснено вихід за адресою: АДРЕСА_9 , з метою складання акту обстеження умов проживання матері малолітніх дітей, ОСОБА_1 , двері спеціалістам не відкрили, про що складено відповідний акт;

- згідно з актом бесіди, складеного спеціалістами територіального відділу Служби у справах дітей Одеської міської ради у Приморському районі 14.09.2021 року , з жінкою яка представилася головою ОСББ, ОСОБА_1 , зі своєю матір`ю орендує квартиру за адресою: АДРЕСА_9 , дітей вона ніколи не бачила, а також показала повідомлення у телефонні в якому було написано, що ОСОБА_21 на даний час знаходиться в Росії і повернеться в Україну тільки наприкінці вересня, а ОСОБА_1 в США і коли повернеться невідомо;

- відповідно до проекту висновку щодо розгляду питання визначення місця проживання малолітніх дітей від 15.09.2021 року № 10883 Служба у справах дітей ОМР вважала за доцільне визначити місця проживання малолітніх дітей - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з батьком ОСОБА_3 ;

- відповідно до висновку органу опіки та піклування, затвердженого 11.10.2021 року Приморською районною адміністрацією ОМР, вирішено визначити місце проживання малолітніх дітей - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з батьком ОСОБА_3 . У висновку зазначено, що діти забезпечені всім необхідним для розвитку, виховання та відпочинку, про що працівники служби у справах дітей 17.08.2021 року склали відповідний акт. Встановлено, що ОСОБА_1 мати малолітніх дітей з заявою про визначення місця проживання малолітніх дітей - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з нею до органу опіки та піклування не зверталась. Представники служби у справах дітей у телефонному режимі неодноразово повідомляли представнику матері про необхідність надання документів, для визначення місця проживання дітей з матір`ю, але станом на 06.09.2021 року гр. ОСОБА_1 до Служби у справах дітей Одеської міської ради не звернулася, документів не надала.

Також слід зазначити, що у вказаному висновку органу опіки міститься інформація щодо ставлення матері ОСОБА_1 до своїх малолітніх дітей, яка протягом більше двох років ухиляється від виконання обов`язків щодо виховання малолітніх дітей, виїжджаючи часто за кордон більш ніж на три тижні в місяць, а в червні 2020 року гр. ОСОБА_1 ) ОСОБА_22 в черговий раз виїхала на відпочинок залишивши своїх доньок одних без материнського догляду, тому батько ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_11 взяв дітей на своє утримання. 3 01.04.2021 року малолітня ОСОБА_4 знаходилася на лікуванні у національній дитячій спеціалізованій лікарні «ОХМАТДИТ» МОЗ України, а мати у цей період перебувала на відпочинку. Також, згідно інформації, що надали ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , які доглядають за малолітніми доньками, мати дітей неодноразово виїздила за кордон на кілька тижнів та залишала дітей на виховання няням, всі питання стосовно виховання дітей вони узгоджували з батьком (т. 4 а. с. 224-228);

- відповідно до довідки від 01.11.2021 року Лондонського університету Сіті ОСОБА_1 зареєстрована як студентка очної форми навчання та розпочала навчання з 21.09.2020 року. Курс навчання передбачає відвідуваність не менше 21 аудиторної години на тиждень. Пані ОСОБА_1 навчається на магістратурі за напрямком «Журналістика періодичних видань» і повинна скласти кілька пропущених тестів. Після успішної здачі робіт, передбачених курсом навчання, вона завершить програму магістратури. Пані ОСОБА_1 також навчалася за програмою післядипломної освіти навчального центру Лондонського університету Сіті з 23.09.2019 року до 19.06.2020 року (т. 5 а. с. 79);

- 26 листопада 2021 року за № ШA 13414167 на урядову «гарячу лінію» 1545 зареєстровано повідомлення про викрадення у ОСОБА_1 двох малолітніх дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які мешкали за адресою АДРЕСА_3 . Вказане повідомлення про зникнення дітей, 12.12.2021 року відділом поліції №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеської області внесено до журналу єдиного обліку повідомлень № 27598;

- 29.11.2021 року адвокатом Сорокою М.Л., в інтересах ОСОБА_1 до Дніпровського УП ГУНП України у м. Києві подані заяви-повідомлення про вчинення ОСОБА_3 злочину за ст. 126-1 КК України (домашнє насильство) та злочину за ст. 166 КК України (злісне невиконання батьками та опікунами чи піклувальниками встановлених законом обов`язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлено опіка та піклування, що спричинило тяжку наслідки) (т. 4 а. с. 118-125);

- відповідно до висновку експерта Одеської філії ТОВ «Судова незалежна експертиза України» Савостіна О.П. № ЕС-2521-4-1920.21 від 30.11.2021 року встановлено, що індивідуально-психологічні особливості дітей ОСОБА_4 2016 року народження та ОСОБА_5 2017 року народження: врівноваженість, старанність, уважність, слухняність, вразливість, відкритість до соціальних контактів. Рівень психологічного розвитку дитини ОСОБА_4 відповідає віковій нормі. В силу свого віку ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ще дуже залежні від матері і сприймають більшість оточуючих явищ через неї та виказують більшу прихильність до матері ( ОСОБА_1 ), поведінка якої сприяє психологічному здоров`ю та розвитку малолітніх дітей (т. 4 а. с. 204-215);

- 02.12.2021 року представник ОСОБА_3 , в інтересах батька малолітніх дітей ОСОБА_3 у зв`язку з не проведенням правоохоронними органами поліції дії щодо розшуку місцезнаходження малолітніх дітей, на адресу Міністерства внутрішніх справ України, ГУНП в Одеській області та відділу поліції №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеської області було направлено вимога про початок розшуку малолітніх дітей ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- 20.12.2021 року батько малолітніх дітей ОСОБА_3 звернувся до Приморської окружної прокуратури міста Одеси з повідомленням про викрадення його колишньою дружиною ОСОБА_1 малолітніх дітей з метою вимагання грошей, яка після чергового свого повернення з Сполучених Штатів Америки, де вона перебувала більш 8-ми місяців. 22.11.2021 року ОСОБА_1 прибула за місцем проживання ОСОБА_3 та його малолітніх дочок к квартиру АДРЕСА_1 , та шляхом обману забрала дітей у його матері ОСОБА_8 і нянь ОСОБА_13 , ОСОБА_15 з умовою, що вона ( ОСОБА_1 ) нібито хоче довше погуляти з дівчатками, тому діти побудуть з нею до ранку 23.11.2021 року, а в вранці 23.11.2021 року ОСОБА_1 поверне дітей. Однак 23.11.2021 року ОСОБА_1 дітей не повернула, телефон відразу 23.11.2021 року вимкнула, на зв`язок вона не виходить, адреса знаходження малолітніх дітей йому досі не відома. Також з 23.11.2021 року діти перестали відвідувати школу раннього розвитку «Пелікан», курси української та англійської мови, та психологію. Також діти перестали проходити реабілітаційні лікування та здавати контрольні аналізи. Зокрема в повідомленні позивача ОСОБА_3 на адресу прокуратури зазначено, що ОСОБА_1 тривалий час вимагала гроші у нього мотивуючи це тим, що вона відмовиться від малолітніх дітей на користь ОСОБА_3 , якщо він виплатить їй велику суму грошей, щоб вона змогла собі купити будинок та автомобіль. Таким чином, малолітніми дітьми ОСОБА_1 маніпулює використовуючи їх як інструмент впливу на нього для вирішення питань свого особистого збагачення, не думаючи про життя та здоров`я малолітніх дітей. Крім того батько дітей повідомив прокуратуру, що малолітні діти після їх викрадення матір`ю перебувають у небезпечному для життя стані, без догляду та належного піклування, а ОСОБА_1 перешкоджає малолітнім дітям в отриманні лікування, належного харчування, медичного догляду, оскільки не має належних коштів, через те, шо ніде не працює;

- у провадженні слідчого відділу поліції №5 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеської області перебуває кримінальна справа № 42021163030000118, дата реєстрації провадження (виділення матеріалів досудового розслідування): 24.12.2021 року, порушена відносно ОСОБА_1 , яка 22.11.2021 року разом зі своїми дітьми ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вийшла з квартири за місцем проживання їх батька ОСОБА_3 , за адресою АДРЕСА_3 та в обумовлений час з дітьми не повернулась, телефон вимкнений, батьку тривалий час не відомо про місце перебування дітей, за ознаками злочину передбаченого ст. 115 ч. 2 п. 1, п. 2 КК України;

- ОСОБА_3 до відділу поліції №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеської області направлено повідомлення щодо вжиття заходів до його колишньої дружини ОСОБА_1 та її матері ОСОБА_26 , 1968 року народження, які вчиняють систематичне психологічне насильство щодо малолітніх дітей ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що виражені у погрозах і залякуваннях, які призводить до психічного напруження і страждання, розладів здоров`я малолітніх дітей, таким чином діти стають свідками злочинних дій своєї матері та бабусі (т. 6 а. с. 92-96);

- згідно з письмовими поясненнями ОСОБА_15 , яка більше чотирьох років є нянею ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_16 , яка більш року є нянею ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_14 , яка з ІНФОРМАЦІЯ_12 є нянею ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_13 , яка з березня 2018 року є нянею ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , убачається, що ОСОБА_9 , періодично протягом більше року їздить у тривалі поїздки за кордон, за малолітніми дівчинками ОСОБА_27 , якій 4 роки і ОСОБА_5, якій три роки, наглядають няні цілодобово, діти залишаються на їх піклуванні (годують, гуляють, навчають, виховують, водять до лікарів), тобто роблять все необхідне для розвитку та виховання дітей як «рідна мати». У короткі проміжки, можна сказати, знаходження у квартири мати дівчаток, також не приділяє належної уваги дітям, відсутня вдома, приходить пізно і навіть цей час діти залишаються під їх наглядом та наглядом батька дітей. Також няні малолітніх дітей пояснили, що увесь час поки вони знаходяться з дітьми, їм постійно надає допомогу із забезпечення та виховання дітей, їхній рідний батько ОСОБА_3 , оскільки мати дітей ніяких коштів не залишала, а саме: няням відомо, що батько дівчаток гроші на аліменти віддав особисто ОСОБА_1 , а крім аліментів батько дівчат давав кошти на всі додаткові витрати на дітей; на придбання одягу, на харчування, на їх розвиток (навчання, відвідування секцій, гуртків, залучення репетиторів), медичне обслуговування та оплату комунальних послуг. Також батько дітей по першому дзвінку приїжджав і вирішував усі проблеми, які виникали в тих чи інших життєвих ситуаціях, пов`язаних з вихованням дітей (т. 1 а. с. 131-145);

- з витягу Головного центру обробки спеціальної інформації державної прикордонної служби України щодо перетинання ОСОБА_3 державного кордону України від 27.01.2022 року № 91-4099/0/15-22-вих. у період з 13.01.2020 року по 07.08.2021 року, судом встановлено, що позивач державний кордон (в`їзд-виїзд) 47 разів (т. 6 а. с. 19);

- з витягу Головного центру обробки спеціальної інформації державної прикордонної служби України щодо перетинання ОСОБА_17 державного кордону України від 27.12.2022 року №91-40615/0/15-22-вих. у період з 01.01.2021 року по 27.12.2022 року, судом встановлено, що відповідач з 20.03.2021року по 24.04.21 року перебувала у Лондоні, після повернулася в м. Київ, а з 13.07.2021 року по 04.11.2021 року перебувала в м. Стамбулі (т. 7 а. с. 5);

- за результатами проведення психологом ОСОБА_28 психологічного обстеження дитини ОСОБА_4 , 05.12.2021 року складено висновок, в якому встановлено, що у малолітньої дитини ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , відкритий та довірливий контакт з батьком. Рідну мати ОСОБА_27 без свідомо виключає зі складу сім`ї, і згадує її тільки при прямому питанні про мати. У той же час можна зробити висновок, що їй приділяють достатньо уваги батько та няні. Впродовж бесіди та виконання завдання дитина неодноразово демонструвала глибокий зв`язок та особисту прихильність до батька та няні, так i те, що комфортно почуває себе в родині батька, дитині приділяється достатньо уваги, взаємовідносини з татом побудовані на взаємній довірі та повазі. ОСОБА_4 вважає головним в родині - тата, адже він сильний та піклується про всю родину, тому дитина почувається впевнено поруч з ним (т. 6 а. с. 77-84);

- за результатами проведення психологом ОСОБА_28 психологічного обстеження дитини ОСОБА_5 , 05.12.2021 року складено висновок, в якому встановлено, що малолітня ОСОБА_29 ІНФОРМАЦІЯ_2 , комфортно почуває себе в родині. Дитині приділяється достатньо уваги, взаємовідносини з татом побудовані на взаємній довірі та повазі. Впродовж бесіди та виконання завдання дитина неодноразово демонструє глибокий зв`язок та особисту прихильність до батька та няні. Дитина з батьком проводить достатньо часу та проводять разом дозвілля: ОСОБА_29 полюбляє розповідати, як проводять дозвілля у батька на дачі, там є басейн, дитячі гірки, гойдалки та багато місця для ігор на свіжому повітрі та відвідують дитячий клуб розвитку. На пряме питання с ким би ОСОБА_29 бажала мешкати, відповідає з батьком, а з мамою хоче іноді гуляти, краще разом з батьком. Також, питання щодо розлучення сестер, не доцільне - вважаючи порушення здорових емоційних стосунків з матір`ю та часту відсутність матері, порушення контакту з сестрою може травмувати дитину. Дитина має стабільні стосунки лише з сестрою і сепарація у цьому віці співпадає з віковою кризою, подвійна криза може бути травматичною для дитини з нестабільної сім`ї (т. 6 а. с. 85-91);

- відповідно медичних документів ДУ «Український науково-дослідний інститут медичної реабілітації, курортології МОЗ України поліклініка №2, НДСЛ «Охматдит» МОЗ України, та КНП «Дитяча міська клінічна лікарня № 3» ОМР, встановлено, що у малолітніх дітей слабке здоров`я, зокрема ОСОБА_4 та ОСОБА_5 постійно повинні находиться під наглядом педіатрів, неврологів, з наступним контролем ПЛРДНК CMV та корекції терапії, а для лікування та реабілітації постійно повинні проходити дослідження та лікування;

У судовому засіданні в суді першої інстанції в якості свідка була допитана ОСОБА_30 , яка більше чотирьох років є нянею ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , працювала та доглядала за дітьми, пояснила суду, що мати дітей ОСОБА_1 часто виїжджала у тривалі поїздки за кордон на кілька тижнів та залишала дівчаток ОСОБА_27 , якій чотири роки і ОСОБА_31 , якій три роки на виховання няням, всі питання стосовно виховання дітей вони узгоджували з батьком ОСОБА_3 , який сплачував платежі з оплати комунальних послуг, оплати праці нянь, аліменти, додаткові витрати на дітей на придбання одягу, взуття, на харчування дітей та їх розвиток, навчання, відвідування секцій, гуртків, залучення репетиторів, медичне обслуговування, тощо. Також батько дівчат по першому дзвінку нянь приїжджав і допомагав у вирішенні тих чи інших життєвих ситуацій, пов`язаних з вихованням дітей. З літку 2020 року ОСОБА_32 перестала проживати разом з доньками у квартири АДРЕСА_1 , а після того коли ОСОБА_33 повернулась із-за кордону до м. Одеса вона орендувала квартиру близько з будинком де проживали діти з батьком. Мати дітей іноді приїжджала і забирала їх до себе, проте це було не часто. Зазначила, що після чергового повернення ОСОБА_34 із-за кордону, де вона перебувала багато часу, 22.11.2021 року мати дівчат за місцем проживання малолітніх дітей у будинку АДРЕСА_8 забрала дітей, з умовою, що вона ( ОСОБА_1 ) нібито хоче довше погуляти з дівчатками, тому діти побудуть з нею до ранку 23.11.2021 року, а в вранці 23.11.2021 року вона поверне дітей. З пояснень свідка встановлено, що 23.11.2021 року ОСОБА_1 дітей не повернула, телефон відразу 23.11.2021 року вимкнула, на зв`язок вона не виходила, адреса знаходження малолітніх дітей свідку не відомо. Також свідок пояснила, що їй також відомо, що з 23.11.2021 року діти перестали відвідувати школу раннього розвитку «Пелікан», курси української та англійської мови, та психологію, також діти перестали проходити реабілітаційні лікування та здавати контрольні аналізи. Також їй відомо, що батько ОСОБА_3 ні разу не чинив жодних перешкод для спілкування та зустріч ОСОБА_35 із дітьми, погроз з боку ОСОБА_3 в адрес ОСОБА_1 вона також не бачила.

Допитана в судовому засіданні в суді першої інстанції головній спеціаліст територіального відділу Служби у справах дітей Одеської міської ради у Приморському районі ОСОБА_36 пояснила, що нею як головним представником територіального відділу Служби у справах дітей у рамках справи щодо визначення місця проживання дітей, 14.09.2021 року було здійснено вихід за адресою: АДРЕСА_9 , з метою складання акту обстеження умов проживання матері малолітніх дітей ОСОБА_1 , однак двері в квартиру АДРЕСА_10 не відкрили, про що був складений відповідний акт. Також, у судовому засіданні головній спеціаліст ОСОБА_36 повідомила, що вона провела бесіду з жінкою, яка представилася головою ОСББ у будинку АДРЕСА_11 , таа повідомила, що ОСОБА_1 , зі своєю матерю орендує квартиру за адресою: АДРЕСА_9 , дітей вона ніколи не бачила, а також показала повідомлення у телефонні в якому було написано, що ОСОБА_21 на даний час знаходиться в Росії і повернеться в Україну тільки наприкінці вересня, а ОСОБА_1 в США і коли повернеться невідомо;

- допитаний в якості свідка ОСОБА_37 психолог, судовий експерт у судовому засіданні пояснив, що 16 листопада 2021 року до Одеської філії ТОВ «Судова незалежна експертиза України» надійшла заява відповідача у цивільній справі № 522/21035/20 ОСОБА_1 про проведення судової психологічної експертизи у відповідності до ст. 106 ЦПК України. На підставі заяви ОСОБА_1 від 16.11.2021 рлку та договору він був залучений в якості експерта для проведення психологічного дослідження малолітніх дітей ОСОБА_10 . ОСОБА_11 та їх матері ОСОБА_1 . Вказав, що він 24.11.2021 року та 25.11.2021 року по 120 хв. провів психологічне дослідження дітей ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , а 23.11.2021 року та 25.11.2021 року провів психологічне дослідження ОСОБА_1 по 120 хв. При проведення дослідження дітей матір знаходилась у сусідньому суміжному приміщенні. Психологічне обстеження ОСОБА_3 не було проведено через його неявку. Також вказав, що підчас психологічного обстеження обидві дівчинки демонструють більшу прихильність до матері, при цьому, старша дитина - ОСОБА_27 - виявляє побоювання з приводу того, що чергове відвідування батька знов призведе до тривалої розлуки з матір`ю, а молодша - ОСОБА_29 - сприймає поїздки до батька в основному як можливість розважатися у великому будинку з басейном та батутами, разом з тим дитині не вистачає уваги з боку батька.

Крім того, за погодженням всіх присутніх у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, була допитана в якості свідка баба малолітніх дітей ОСОБА_26 , яка пояснила, що є матір`ю ОСОБА_1 , яка перебувала у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_3 від якого має 2-х малолітніх дітей: ОСОБА_4 , 2016 року народження, та ОСОБА_5 , 2017 року народження. Після розірвання шлюбу діти залишились проживати з матір`ю. Оскільки її дочка ОСОБА_1 за родом своєї діяльності (бізнесу) часто виїжджає за кордон і тривалий час там знаходиться, так само, як і батько дітей ОСОБА_3 , вони ( ОСОБА_41 та ОСОБА_1 ) спільно вирішили залучити для забезпечення побутових, соціальних та інших нагальних потреб малолітніх дітей професійних нянь. Для кожної дитини були найняті по дві няні, які мали перебувати з ними весь час відсутності батьків, готувати для дітей їжу, годувати і гуляти з дітьми, стежити за розпорядком дня, переодягати, тощо. Також з дівчатами могли перебувати і баби дітей. Баба з боку батька бачила дітей не часто. У ОСОБА_3 це другий шлюб та від першого шлюбу також є діти і по словам матері ОСОБА_43 , їй соромно за другий шлюб сина з ОСОБА_1 , тому вона не розповідає своїм знайомим ані про ОСОБА_1 ані про їх спільних з ОСОБА_44 дітей. ОСОБА_1 з дітьми та своєю матір`ю проживали у квартирі, яку купив ОСОБА_41 на АДРЕСА_6 . ОСОБА_41 намагався після розірвання шлюбу відновити відносини з ОСОБА_1 , пояснивши, що ОСОБА_1 , як дружина, яка не надає йому вільно заводити відносини з іншими жінками та відпочивати на свій розсуд, його не влаштовує, однак в якості жінки (не дружини) дуже влаштовує. Проте після остаточної відмови ОСОБА_1 на такі відносини, ОСОБА_41 почав використовувати дітей, як елемент впливу на ОСОБА_1 . Після повернення ОСОБА_1 із-за кордону, її не пустили у квартиру найняті ОСОБА_44 люди, а сам ОСОБА_41 почав тиснути на неї через державні органи і свої зв`язки. У телефонній розмові ОСОБА_1 з ОСОБА_44 останній запропонував забрати свої речі з квартири, що і було нею зроблено у вересні 2020 року. ОСОБА_1 після цих подій і неможливості домовитись мирно, також стала подавати заяви та скарги до правоохоронних та державних органів на такі дії батька дітей. Потім ОСОБА_1 забрала дітей з квартири, де вони утримувались і де самого батька не було. Після початку війни вони виїхали до Нідерландів, звідки ОСОБА_21 особисто телефонувала ОСОБА_45 і повідомляла про їхнє місце знаходження. Потім вони переїхали до Іспанії на короткий час, а після цього до США. ОСОБА_41 ініціював судовий процес з повернення дітей, внаслідок якого, дітей у ОСОБА_1 було відібрано і передано ОСОБА_45 . Діти на даний час, як їй відомо, проживають у Франції з нянями. Сам ОСОБА_41 буває з дітьми періодично і на короткий час. Свідку відомо про це від ОСОБА_1 , яка регулярно телефонує дітям.

Колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до статті 8 Закону України "Про охорону дитинства" кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України "Про охорону дитинства").

Згідно статті 12 Закону України "Про охорону дитинства" на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

У статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Частиною четвертою статті 157 СК України передбачено, що батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

Істотними умовами договору щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини є умови про участь у забезпеченні умов життя дитини тим з батьків, хто буде проживати окремо, а також умови здійснення ним прав і обов`язків по вихованню дітей. До цього договору можуть бути застосовані загальні положення зобов`язального та договірного права, які містяться у ЦК України і не суперечать загальним засадам регулювання та суті сімейних відносин.

Подібний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 13 березня 2024 року у справі № 361/8526/21.

Підстави для зміни або розірвання договору визначені у статті 651 ЦК України. За загальним правилом зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (частина перша цієї статті). Про таку зміну або розірвання сторони вправі домовитися у будь-який час на свій розсуд, крім випадків, обумовлених договором або у законодавстві. Тоді як зміна чи розірвання договору у судовому порядку є, зокрема, юридичним наслідком істотного порушення зобов`язання іншою стороною (пункт 2 частини першої статті 611, абзац другий частини другої статті 651 ЦК України), тобто способом реагування та захисту права від такого порушення, яке вже відбулося.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (частина друга статті 651 ЦК України).

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Істотність порушення визначається за обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. Одним з критеріїв істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. Водночас, йдеться й про випадки, коли одна із сторін не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначених приписів закону має співвідношення шкоди з тим, на що могла очікувати від виконання договору сторона (постанова Верховного Суду від 18 лютого 2020 року у справі № 902/364/19).

У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинно вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення, зокрема того, чи є істотною різниця між тим, на що мала право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що у дійсності вона змогла отримати (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 лютого 2021 року у справі № 910/2861/18).

Статтею 652 ЦК України визначено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Виходячи зі змісту укладеного 29.05.2019 року договору про участь батьків у вихованні дітей, батьки досягли згоди та підписанням цього договору засвідчують своє волевиявлення щодо того, що діти, які на час підписання цього договору є неповнолітніми будуть проживати разом з матір`ю. Батько буде проживати окремо від дітей, що за домовленістю батьків не може вважатися перешкодою для реалізації Батьком прав і обов`язків з виховання та утримання Дітей. При цьому Батько має право брати дітей до свого місця проживання на строк не більше 7 днів на місяць або на більший термін за письмовою згодою матері. Мати гарантує право Батькові вільно відвідувати і спілкуватися з дітьми, а також брати участь у їх вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджатиме нормальному розвитку дітей. Для забезпечення належних умов проживання Дітей, Батько зобов`язується протягом 2-х місяців з дня укладення цього Договору, придбати квартиру в житловому комплексі «Мерседес» за адресою: АДРЕСА_12 загальною площею не менше 218 кв. м або аналогічну за властивостями та вартістю нерухомість, право власності на яку оформити на дочку ОСОБА_4 . Батько і Мати гарантують, що ця квартира в майбутньому буде належати ОСОБА_4 і тільки вона буде матиме право нею розпоряджатися після досягнення нею 18 років. Платежі з оплати комунальних послуг по цій квартирі здійснюватиме Батько. Батько зобов`язується не чинити перешкод у проживанні в зазначеній квартирі бабусі Дітей (матері ОСОБА_9 ) - ОСОБА_26 , а також Матері. Сторони домовились, що до процесу виховання дітей залучатимуться няні, яких Батьки обиратимуть та призначатимуть за спільною письмовою згодою. Всі витрати з оплати праці нянь, а також всі витрати нянь, здійснені в інтересах дітей, несе Батько. Сторони домовились, що жодна із сторін не може звільнити обраних Батьками для Дітей нянь без письмового погодження іншого із Батьків. Сторони домовились, що Батько щомісячно до 5-го числа поточного місяця сплачує Матері кошти у розмірі 5 000 доларів США, а також додатково оплачує всі додаткові витрати на дітей, зокрема, але не включно, на придбання одягу, взуття, витрат на харчування дітей, їх розвиток (навчання, відвідання секцій, гуртків, залучення репетиторів), медичне обслуговування, тощо. Сторони погодили, що сума 5 000 доларів США сплачується безпосередньо матері, а оплата всіх додаткових витрат здійснюється через нянь, яких залучатиме до процесу виховання дітей. Батько зобов`язується два рази на рік фінансувати відпочинок дітей за кордоном (у будь-якій країні світу) разом з нянями на період до 14 календарних днів кожного разу. При цьому витрати матері (проживання харчування, переїзд та інші) Батьком не фінансуються. Мати самостійно визначає готелі, номери та розселення. Вартість погоджується з Батьком. Батько має право двічі відпочивати з дітьми за кордоном. При цьому ці відпочинки повністю фінансуються Батьком. Сторони домовились не втручатися у приватне життя один одного. Батько зобов`язується фінансувати відпочинок дітей за кордоном незалежно від того, хто ще окрім дітей з матір`ю, їде з ними на відпочинок (зокрема чоловік, друг матері або матір, тощо). Сторони погодили, що місяць на рік діти матимуть можливість проживати з матір`ю за межами України, а Батько в свою чергу не буде перешкоджати їх виїзду за кордон. Сторони погодили, що місяць протягом кожного літа (з червня по серпень) діти матимуть можливість проживати з Батьком в Україні, а Матір не буде перешкоджати цьому.

Задовольняючи вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про розірвання договору від 29.05.2019 року про участь батьків у вихованні дітей, яким також визначено місце проживання дітей та розмір їх щомісячного утримання, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач ОСОБА_1 неодноразово порушувала умови договору від 29 травня 2019 року. Ці порушення, як зазначив суд пов`язані з тим, що ОСОБА_1 постійно ухиляється від виконання своїх прямих обов`язків щодо виховання дітей та здійснення за ними догляду, не піклується про їх здоров`я, фізичний, духовний та моральний розвиток своїх дітей, ніякої участі в їх вихованні не приймає, як цього вимагає ст. 150 СК України, залишаючи дочок без материнського піклування, чим ставить під загрозою життя і здоров`я своїх дітей, оскільки зайнята виключно питанням свого особистого життям, часто більш ніж 300 днів у році виїжджаючі за кордон для розваги в кожен місяць до Парижу, Лондону, Стамбулу, Дубаї, Мінську, Каїру, Праги, Москви, Кракову, Вроцлаву, і так по кілька разів по черзі повторюючи ці ж міста, та перебуваючи в цих містах біль ніж три тижні в місяць.

Відповідно до статей 12 та 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Вказаних вимог процесуального законодавства суд першої інстанції не дотримався.

Виходячи з умов договору від 29.05.2019 року про участь батьків у вихованні дітей, який посвідчений нотаріально, сторони погодили:

-місце проживання дітей з матір`ю;

-зобов`язання Батьком забезпечити умови проживання Дітей протягом 2-х місяців з дня укладення цього Договору, придбати квартиру в житловому комплексі «Мерседес» за адресою: АДРЕСА_12 загальною площею не менше 218 кв. м або аналогічну за властивостями та вартістю нерухомість, право власності на яку оформити на дочку ОСОБА_4 ;

-безперешкодну реалізацію Батьком прав і обов`язків з виховання та утримання Дітей;

-залучення до процесу виховання дітей нянь, яких Батьки обиратимуть та призначатимуть за спільною письмовою згодою умови праці нянь, обсяг їх послуг, а також підстави звільнення нянь;

-несення Батьком всіх витрат з оплати праці нянь, а також всіх витрат нянь, здійснених в інтересах дітей;

-оплату Батьком на утримання дітей щомісячно до 5-го числа поточного місяця безпосередньо Матері 5 000 доларів США, а також додаткову оплату Батьком через нянь всіх додаткових витрат на дітей, зокрема, але не включно, на придбання одягу, взуття, витрат на харчування дітей, їх розвиток (навчання, відвідання секцій, гуртків, залучення репетиторів), медичне обслуговування, тощо;

-умови відпочинку дітей, як разом з Батьком в Україні та за кордоном, так і разом матір`ю за кордоном використовуючи при цьому також послуги нянь.

Крім того, окремими договорами укладеними Батьком дітей з кожною із 4-х нянь (по 2 няні на кожгу дитину) погоджено умови праці кожної няні, обсяг їхніх послуг, а також підстави припинення договорів між роботодавцем ОСОБА_3 та кожною із нянь.

Відповідно до витягу від 16.02.2021 року Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України щодо перетинання державного кордону України ОСОБА_9 у період з 02.01.2019 року по 24.03.2021 року, встановлено, що відповідач ОСОБА_9 починаючі з 02.01.2019 року по 08.11.2021 року виїжджала до Парижу, Лондону, Стамбулу, Дубаї, Мінську, Каїр, Праги, Москви, Кракову, Вроцлаву, і так по кілька разів по черзі повторюючи ці ж міста, та перебуваючи в цих містах більш ніж три тижні в місяць.

Крім того, відповідно до довідки від 01.11.2021 року Лондонського університету Сіті ОСОБА_1 зареєстрована, як студентка очної форми навчання і розпочала навчання з 21.09.2020 року. Курс навчання передбачає відвідуваність не менше 21 аудиторної години на тиждень. Пані ОСОБА_1 навчається на магістратурі за напрямком «Журналістика періодичних видань» і повинна скласти кілька пропущених тестів. Після успішної здачі робіт, передбачених курсом навчання, вона завершить програму магістратури. Пані ОСОБА_1 також навчалась за програмою післядипломної освіти навчального центру Лондонського університету Сіті з 23.09.2019 року до 19.06.2020 року.

Тобто на час укладення сторонами договору від 29.05.2019 року про участь батьків у вихованні дітей, який посвідчений нотаріально, у матері дітей - ОСОБА_1 вже фактично склався такий уклад життя, пов`язаний з її регулярними переїздами з України за кордон і у зворотному напрямку в Україну з можливістю тривалого перебування ОСОБА_1 поза межами України, що було обумовлено в тому числі і необхідністю її навчання у Лондонському університеті Сіті і необхідністю бути присутньою (періодично присутньою) на лекціях, семінарах, тестах, іспитах тощо.

Слід звернути увагу, що ОСОБА_3 принаймні з 2014 року виконує керівні функції в «TRANS TRADE RK SA» (ТРАНС ТРЕЙД РК СА) та згідно з витягом Головного центру обробки спеціальної інформації державної прикордонної служби України щодо перетинання ОСОБА_3 державного кордону України від 27.01.2022 року № 91-4099/0/15-22-вих. у період з 13.01.2020 року по 07.08.2021 року, ОСОБА_3 перетинав державний кордон України (в`їзд-виїзд) 47 разів (в середньому двічі-тричі на місяць).

Тобто уклад життя і соціальний статус ОСОБА_3 потребує, а фінансовий стан дозволяє здійснювати регулярні переміщення з України за кодон і у зворотному напрямку з можливістю тривалого перебування поза межами України.

При таких обставинах, умови укладеного між сторонами та нотаріально посвідченого договору від 29.05.2019 року щодо необхідності залучення нянь до процесу виховання дітей та задоволення їх життєвих побутових потреб (готування їжі, годування, одягання, навчальні розвиваючи ігри, прогулянки, дотримання режиму відпочинку тощо) були і залишаються цілком виправданими.

Укладеними між ОСОБА_3 договорами з кожною із нянь - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 передбачено зобов`язання няні не залишати дитину одну у випадку навіть якщо роботодавець не з`являється за адресою вказаною у п. 3.3. Договору ( АДРЕСА_3 ) до моменту закінчення роботи няні; не відлучатися від дитини під час сну та на прогулянці. Няні встановлюється ненормований робочий день та вихідні дні за погодженням сторін (п. 3.1).

Підставою для припинення договору між роботодавцем ОСОБА_3 та кожною із нянь є підстави передбачені трудовим кодексом України, а також вчинення Нянею дій (бездіяльності) в результаті яких дитині завдано шкоди здоров`ю; невідповідність методів виховання Няні з прийомами виховання, які необхідно застосовувати на думку Роботодавця.

Звертаючись до суду з позовом та в подальшому збільшуючи позовні вимоги шляхом доповнення їх вимогою про розірвання нотаріально посвідченого договору від 29.05.2019 року про участь батьків у вихованні дітей, ОСОБА_3 обґрунтував це тим, що мати дітей постійно ухиляється від виховання дітей, проводячи значну кількість часу поза межами України, залишаючи дітей одних без материнського догляду, внаслідок чого позивач був вимушений 11.06.2019 року забрати дітей на своє утримання за його місцем проживання.

Дані обставини прийняті судом першої інстанції, як доведені.

Проте такий висновок районного суду не відповідає встановленим у справі обставинам і не підтверджений належними і достатніми доказами.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 13.09.2019 року ОСОБА_3 на виконання укладеного 29.05.2019 року з ОСОБА_1 договору про участь батьків у вихованні дітей, відповідно до якого батьки погодили місце проживання дітей разом з матір`ю, придбав для проживання дітей квартиру АДРЕСА_1 , яку за умовами цього ж договору мав переоформити на дочку ОСОБА_4 2016 року народження, з правом безперешкодного проживання у квартирі Матері дітей ОСОБА_9 та їх баби по матері - ОСОБА_26 .

Доказів проживання ОСОБА_1 разом з дітьми ОСОБА_5 та ОСОБА_4 до 11 червня 2020 року в іншій квартирі, ніж та, що у вересні 2019 року була придбана Батьком дітей ОСОБА_3 ( АДРЕСА_3 ), останнім в обґрунтування наведених ним у заяві про збільшення позовних вимог (т. 3 а. с. 200-208) обставин, що змусили батька ОСОБА_3 забрати дітей, яких залишила без свого виховання їхня мати ОСОБА_1 за місцем його (батька) проживання у квартиру АДРЕСА_1 , не додано.

Тобто фактично діти залишались проживати там де і проживали з матір`ю до 11.06.2020 року, за адресою: АДРЕСА_3 .

Позивачем не надано і доказів того, що 11.06.2020 року мати залишила дітей самих не залучивши на час своєї відсутності нянь, які за умовами укладених з Батьком дітей договорів (по 2 няні на кожну дитину) мали знаходитись з дітьми та забезпечувати їх щоденні побутові потреби (їжа, одяг, ігри, прогулянки, режим дня, тощо).

Крім того, ОСОБА_3 не надано до суму належних доказів, того що няні були самовільно відсторонені матір`ю від виконання своїх обов`язків по догляду за дітьми на 11.06.2020 року - дату, коли батько фактично забрав дітей під свою опіку, як таких, що залишилися самі без материнського догляду.

Про факт ухилення ОСОБА_1 від виконання своїх обов`язків щодо виховання дітей, ОСОБА_3 вперше повідомив правоохоронні органі через місяць після зазначених подій а саме: 14.07.2020 року, а органи опіки - через 2 місяці після того як фактично забрав дітей під свою опіку.

Також слід звернути увагу, що до справи не надано будь-яких доказів щодо не виконання нянями їхніх обов`язків, відповідно до укладених договорів, по догляду за дітьми ОСОБА_4 та ОСОБА_5 станом на 11.06.2020 року - день, коли позивач забрав дітей під свою опіку, як таких, що залишились самі без материнського догляду.

Відповідно до встановлених обставин, після 11.06.2020 року догляд за дітьми продовжували здійснювати ті ж самі няні, з якими ОСОБА_3 уклав відповідні договори, що позивачем припинені/розірвані не були.

У свою чергу в матеріалах справи зафіксований факт звернення ОСОБА_1 13.11.2020 року до органів поліції із заявою, зі змісту якої вбачається, що невідомі особи не пускають її до дітей у квартиру за адресою: АДРЕСА_3 . Від працівників поліції, які приїхала на виклик і втрутились у ситуацію, ОСОБА_1 дізналася, що її колишній чоловік ОСОБА_3 перебуває за кордоном і особи, які знаходяться у квартирі разом з дітьми перебувають там саме за його вказівкою. а самого батька дітей в квартирі немає.

Дані обставини узгоджуються з відомостями, які містяться у відповіді Державної прикордонної служби України щодо перетину ОСОБА_3 державного кордону України у період з 13.01.2020 року по 07.08.2021 року, згідно з якою ОСОБА_3 12.11.2020 року виїхав за межі України авіарейсом Київ-Дубай та повернувся в Україну зворотним авіарейсом 18.11.2020 року.

Слід зазначити, що з часу, коли ОСОБА_3 фактично забрав дітей під свою опіку - 11.06.2020 року, він неодноразово відвідував інші країни, залишаючи дітей разом з нянями або іншими особами, які перебували у квартирі разом з дітьми, що зафіксовано у зверненні ОСОБА_1 до органів поліції 13.11.2020 року.

Оскільки документальних підтверджень (зафіксованих фактів), що мати дітей залишала їх самих без догляду нянь, зокрема 11.06.2020 року, позивачем до суду не надано, а сам батько дітей ОСОБА_3 так само, як і мати дітей ОСОБА_1 неодноразово перебував починаючи з 11.06.2020 року за кордоном та залишав дітей на тих же нянь, які доглядали дітей під час проживання дівчат разом з матір`ю, та з якими ОСОБА_3 продовжив договірні трудові відносини не висуваючи претензій няням щодо якості виконання їх професійних обов`язків по догляду за дітьми, тому фактична зміна позивачем у червні 2020 року місця проживання дітей разом з матір`ю на проживання разом з батьком, не мала достатніх правових підстав і відбулася всупереч умов договору від 29.05.2019 року.

При цьому діти у червні 2020 року фактично залишились проживати у тій ж квартирі, що належить їх батьку, до якої ОСОБА_3 обмежив доступ ОСОБА_1 , чим унеможливив проживання останньої разом з дітьми.

Також відсутні достатні та обґрунтовані підстави для недопуску матері дітей до спілкування з ними, яких фактично постійно доглядають, обслуговують професійні няні та інші особи, найняті батьком дітей, навіть тоді коли сам батько доказово перебуває поза межами України.

У договорі від 29.05.2019 року батьки дітей не погоджували конкретну кількість часу, який кожен з батьків має обов`язково проводити безпосередньо разом з дітьми та не зазначили про це в якості підстав розірвання договору.

У зв`язку з тим укладом життя, що склався у кожного з батьків та їх неодноразовими короткотривалими або довготривалими виїздами за межі України, сторони договору від 29.05.2019 року погодили, що до процесу виховання дітей залучатимуться няні, кандидатури яких погоджуються обома батьками письмово, а оплату послуг таких нянь бере на себе батько дітей. Крім того, батько дітей уклав з кожною із нянь (по 2 няні на кожну дитину) відповідні договори, де детально регламентовані їх обов`язки щодо виховання та забезпечення ними життєдіяльності дітей на період відсутності батьків.

Враховуючи встановлені у справі обставини і надані сторонами докази, необхідність зміни батьком проживання дітей разом з матір`ю на їх проживання разом з батьком та обмеження батьком дітей допуску до них матері (відібрання дітей у матері) не пов`язана з ухиленням матері від виховання дітей, порушенням нею таким чином умов договору від 29.05.2019 року та зі створенням матір`ю небезпеки здоров`ю та життю дітей, а є наслідком особистих відносин між сторонами справи.

Відступлення від умов договору щодо участі матері у вихованні дітей, шляхом обмеження їй доступу до місця проживання дітей і до самих дітей, здійснено позивачем в односторонньому порядку без належного доведення факту порушення відповідачем умов договору та її ухилення від участі у вихованні дітей як такого, що спричинив або міг спричинити шкоду життю та здоров`ю дітей.

Тобто вимогу про розірвання договору заявлено батьком дітей, який в односторонньому порядку відступив від дотримання умов цього договору в частині забезпечення ним безперешкодного доступу до належної йому квартири, в якій первісно діти проживали разом з матір`ю. Інша сторона договору - мати дітей, з боку якої порушення умов договору від 29.05.2019 року не доведено, таких вимог не заявляла.

У розумінні ч. 2 ст. 651 ЦПК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

В якості обґрунтування заявленої вимоги про розірвання договору про участь батьків у вихованні дітей від 29.05.2019 року, ОСОБА_3 вказував на ухилення матері від виховання дітей через тривале перебування за кордоном і таким чином залишення дітей самих без материнського догляду.

Умовами договору не встановлено в якості підстави для його розірвання погоджений сторонами конкретний обсяг часу, який кожен з батьків має бути безпосередньо поруч з дітьми, та не регламентовано, які саме дії, в якому обсязі і за який проміжок часу має обов`язково здійснювати мати по відношенню до дітей, щоб не виникали підстави для розірвання договору від 29.05.2019 року через невиконання нею своїх обов`язків з виховання дітей.

Виходячи зі ст. 651 ЦК України підставою розірвання договору від 29.05.2019 року може вважатися ухилення матері від виховання дітей, яке завдало шкоди їх життю та здоров`ю або принаймні завдання такої шкоди чи небезпека її завдання могла б реально настати у майбутньому.

Уклад життя пов`язаний з регулярними виїздами матері дітей за межі України на тривалий строк, виник ще до укладення договору від 29.05.2019 року і незважаючи на це, ОСОБА_3 було погоджено місце проживання дітей саме з матір`ю із залученням до їх виховання нянь, кандидатури яких позивач погоджував, укладаючи з кожною із нянь договори, в яких їхні обов`язки з виховання дітей, забезпечення їх життєдіяльності та побутових потреб детально регламентовані.

Оскільки позивачем не доведено порушення ОСОБА_1 умов договору від 29.05.2019 року, що є суттєвими та можуть бути підставою для його розірвання і не доведено ухилення матері від виховання дітей, яке завдало шкоди їх життю та здоров`ю або принаймні завдання такої шкоди чи небезпека її завдання могла б реально настати, то у суду не було підстав для визнання договору від 29.05.2019 року про участь батьків у вихованні дітей розірваним.

Слід звернути також увагу, що вимога про розірвання зазначеного договору заявлені батьком дітей, який в односторонньому порядку відмовився від виконання зобов`язань та умов договору від 29.05.2019 року без достатніх на то підстав, а мати дітей, незважаючи на це, вимог про розірвання договору в судовому порядку не заявляла.

Тому рішення суду першої інстанції в цій частині не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про залишення позовної вимоги про визнання договору від 29.05.2019 року про участь батьків у вихованні дітей розірваним - без задоволення.

Щодо вимог основного та зустрічного позовів про визначення місця проживання дітей.

Частинами другою, третьою статті 5 СК України передбачено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Держава має заохочувати та підтримувати материнство і батьківство та забезпечувати пріоритет сімейного виховання дитини. При регулюванні сімейних відносин держава має максимально враховувати інтереси дитини.

Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

Суд - це фактично останній інструмент, який підлягає використанню при вирішенні сімейних спорів, коли спір неможливо вирішити іншим шляхом.

Водночас розлучення має відбутися таким чином, щоб батько і матір як і раніше співпрацювали при виконанні батьківських обов`язків.

Дитина має право знати своїх батьків і право на їх піклування (стаття 7 Конвенції про права дитини).

Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.

У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи, згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.

Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Частиною шостою вказаної статті передбачено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

У справі, що переглядається, встановлено, що відповідно до висновку органу опіки та піклування, затвердженого Приморською районною адміністрацією ОМР 11.10.2021 року, вирішено визначити місце проживання малолітніх дітей - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з батьком ОСОБА_3 . У висновку зазначено, що діти забезпечені всім необхідним для розвитку, виховання та відпочинку, про що працівники служби у справах дітей 17.08.2021 року склали відповідний акт. Встановлено, що ОСОБА_1 мати малолітніх дітей із заявою про визначення місця проживання малолітніх дітей - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , до органу опіки та піклування не зверталась. Представниками служби у справах дітей у телефонному режимі, представнику матері неповнолітніх дітей неодноразово повідомлялося, про необхідність надання документів, для визначення місця проживання дітей з матір`ю, але станом на 06.09.2021 року гр. ОСОБА_1 до Служби у справах дітей Одеської міської ради не звернулася, документів не надала. Також слід зазначити, що у вказаному висновку органу опіки міститься інформація щодо ставлення матері ОСОБА_1 до своїх малолітніх дітей, яка протягом більш двох років ухиляється від виконання обов`язків щодо виховання малолітніх дітей, виїжджаючи часто за кордон більш ніж на три тижні в місяць, а в червні 2020 року гр. ОСОБА_1 у черговий раз виїхала на відпочинок залишивши своїх доньок одних без материнського догляду, тому батько ОСОБА_3 11 червня 2020 року взяв дітей на своє утримання. 3 01.04.2021 року малолітня ОСОБА_4 знаходилася на лікуванні у національній дитячій спеціалізованій лікарні «ОХМАТДИТ» МОЗ України, а мати у цей період перебувала на відпочинку. Також, згідно інформації, що надали ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , які доглядають за малолітніми дітьми, мати дітей неодноразово виїздила за кордон на кілька тижнів та залишала дітей на виховання няням, всі питання стосовно виховання дітей вони узгоджували з батьком.

Суд першої інстанції приймаючи даний висновок органу опіки та піклування не врахував, що фактично набуття органом опіки та піклування висновку про ухилення матері дітей від виконання нею обов`язків з виховання дітей засновується виключно на повідомленнях батька дітей, який в односторонньому порядку обмежив доступ матері дітей до належної йому квартири, в якій ОСОБА_1 проживала разом з дітьми у відповідності до погодженого батьками договору від 29.05.2019 року про участь батьків у вихованні дітей, що нотаріально посвідчений, та на поясненнях нянь дітей, послуги яких оплачуються ОСОБА_3 , який є заінтересованим у визначенні місця проживання дітей з батьком та розірванні договору від 29.05.2019 року, у зв`язку з ухиленням відповідача за первісним позовом від виконання обов`язків з виховання дітей і залишення їх без материнського догляду. При цьому, суд не проаналізував уклад життя батьків до укладення ними договору від 29.05.2019 року, та інформацію Державної прикордонної служби України про регулярний виїзд матері дітей на тривалий строк за кордон України ще до укладення цього договору. Зважаючи на рід діяльності та посаду, яку обіймає батько дітей, останній також має часто перетинати державний кордон України, саме тому у договорі була обумовлена участь нянь у вихованні дітей та забезпечення ними у відсутність батьків життєдіяльності дітей. Між тим у висновку органу опіки та піклування не зазначено, а у рішенні суду першої інстанції, який цей висновок взяв до уваги, не проаналізовано, чому батько дітей, який був обізнаний про такий уклад життя матері дітей і своєї колишньої дружини все ж таки погодив місце проживання своїх малолітніх дітей саме з ОСОБА_1 та добровільно взяв на себе обов`язок фінансування їх утримання та додатково оплачувати послуги нянь, яких особисто найняв уклавши з кожною відповідний договір, в якому детально регламентував обов`язки нянь по відношенню до своїх дітей. Крім того не взято до уваги, що мати дітей ОСОБА_1 навчалась за програмою післядипломної освіти навчального центру Лондонського університету Сіті з 23.09.2019 року до 19.06.2020 року, а з 21.09.2020 року зареєстрована, як студентка очної форми навчання Лондонського університету Сіті, на магістратуру за напрямком «Журналістика періодичних видань» та повинна скласти кілька пропущених тестів, після успішної здачі робіт, передбачених курсом навчання, вона завершить програму магістратури.

Також у висновку органу опіки та піклування зі слів батька зазначено, що мати дітей перебувала на відпочинку, коли малолітня дочка ОСОБА_4 перебувала на лікуванні, а саме з 01.04.2021 року. Проте судом не проаналізовано, що згідно з витягом Головного центру обробки спеціальної інформації державної прикордонної служби України щодо перетинання ОСОБА_17 державного кордону України від 27.12.2022 року № 91-40615/0/15-22-вих. у період з 01.01.2021 року по 27.12.2022 року, судом встановлено, що відповідач ОСОБА_1 з 20.03.2021року по 24.04.21 року перебувала у Лондоні, після повернулася в м. Київ. Тобто ОСОБА_1 будучи студенткою очної форми навчання Лондонського університету Сіті, навчаючись на магістратурі за напрямком «Журналістика періодичних видань», мала бути і була в Лондоні за місцем свого навчання. Тому посилання батька дітей про перебування ОСОБА_1 на відпочинку, не узгоджуються з доказами, що міститься у матеріалах справі.

Крім того, станом на 01.04.2021 року батько в односторонньому порядку змінив місце проживання дітей, взявши над ними фактичну опіку та усунув при цьому мати від проживання з дітьми у квартирі, яка належить останньому, в якій ОСОБА_1 проживала разом з дітьми до 11.06.2020 року, після чого відповідач була обмежена у вихованні дітей позивачем та станом на 01.04.2021 року між батьками існував невирішений судовий спір про визначення місця проживання дітей.

Медичні документи, які містяться у справі не надають достатніх підстав для висновку, що хвороба дитини є наслідком ухилення її матері від виконання обов`язків з виховання дітей. Також слід звернути увагу, що дитина опинилася у лікарні через 9 місяців після усунення матері від її виховання.

Висновок експерта Одеської філії ТОВ «Судова незалежна експертиза України» Савостіна О.П. від 30.11.2021 року про те, що в силу свого віку ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ще дуже залежні від матері і сприймають більшість оточуючих явищ через неї та виказують більшу прихильність до матері ( ОСОБА_1 ), поведінка якої сприяє психологічному здоров`ю та розвитку малолітніх дітей, встановленим у справі обставинам не суперечить.

Що стосується висновку психолога ОСОБА_28 про те, що на час дослідження 4-х річна дитина ОСОБА_5 2017 року народження, продемонструвала прихильність до батька і виявила бажання мешкати з ним, є цілком природнім, оскільки матеріалами справи підтверджується любов ОСОБА_3 , як батька до своїх обох доньок. Також є цілком логічним є висновок про недоцільність розлучення сестер ОСОБА_27 та ОСОБА_49 .

У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) "Хант проти України" від 07 грудня 2006 року, заява № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.

Аналіз наведених норм права, релевантної практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім - права батьків.

Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.

При визначенні місця проживання дитини судами необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.

Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дітей суди насамперед мають виходити з інтересів самих дітей, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дітей, правами батьків на виховання дітей і обов`язком батьків діяти в їхніх інтересах.

Відповідно до статті 8 Закону України "Про охорону дитинства" кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України "Про охорону дитинства").

Згідно зі статтею 12 Закону України "Про охорону дитинства" на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Виходячи зі змісту частини шостої статті 29 ЦК України фізична особа може мати кілька місць проживання.

Відповідно до частин першої, другої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

При визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.

Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.

Рівність прав батьків стосовно дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й першочергово повинні бути визначені й враховані інтереси дитини з урахуванням об`єктивних обставин спору. При визначенні місця проживання дитини судам потрібно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. Отже, під час розгляду справ щодо визначення місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах (постанова Верховного Суду від 14 вересня 2022 року у справі № 466/1017/20).

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки стосовно дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.

При оцінці та визначенні найкращих інтересів дитини підлягають врахуванню такі базові елементи: (а) погляди дитини; (б) індивідуальність дитини; (в) збереження сімейного оточення і підтримання відносин; (г) піклування; захист і безпека дитини; (ґ) вразливе положення; (д) право дитини на здоров`я; (е) право дитини на освіту (постанова Верховного Суду від 04 серпня 2021 року у справі № 654/4307/19). Також підлягають врахуванню: (1) спроможність кожного з батьків піклуватися про дитину особисто; (2) стосунки між дитиною і батьками в минулому; (3) бажання батьків бути опікунами; (4) збереження стабільності в оточенні дитини, йдеться про місце проживання (дім), школу, друзів; (5) бажання дитини.

У цій справі встановлено, що батьки мають або належні житлові умов або можливість винаймати житло, також мають доходи і бажання виховувати дітей.

Система правосуддя прислухається до дітей, серйозно ставиться до їх думок і має гарантувати захист прав дитини.

Дитина, яка внутрішнім законодавством визнається такою, що має достатній рівень розуміння, під час розгляду судовим органом справи, що стосується її, наділяється правами: отримувати всю відповідну інформацію; отримувати консультацію та мати можливість висловлювати свої думки; клопотати про призначення спеціального представника під час розгляду судовим органом справ, бути поінформованою про можливі наслідки реалізації своїх думок та про можливі наслідки будь-якого рішення (статті 3, 4 Європейської конвенції про здійснення прав дітей 1996 року).

Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном. Разом з тим, згода дитини на проживання з одним з батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати інтересам дитини (стаття 12 Конвенції про права дитини, стаття 171 СК України, стаття 14 Закону України "Про охорону дитинства").

Разом з тим у постанові від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18 Верховний Суд зробив висновок про те, що місце проживання дитини, яка не досягла 10 років, визначається без урахування її думки.

У постановах Верховного Суду у справах № 400/829/17, № 682/966/17, № 363/3907/16-ц зроблено висновок про те, що згода дитини на проживання з одним із батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не буде відповідати та сприяти захисту прав та інтересів дитини.

Крім того, вказане підтверджується практикою ЄСПЛ, який у справі "A.V. проти Словенії" (заява № 878/13) зазначив, що право дитини висловлювати свої власні погляди не повинно тлумачитися як ефективне надання безумовного права вето дітям без будь-яких інших факторів, що розглядаються, а також проведення експертизи для визначення їх найкращих інтересів.

Діти - ОСОБА_4 2016 року народження, та ОСОБА_5 2017 року народження, на час перегляду справи в апеляційній інстанції були передані батьку в порядку виконання рішення Окружного суду Сполучених Штатів Південного району Нью-Йорка до вирішення спору між батьками про їх місце проживання компетентним судом України.

Згідно з Наказом Окружного Суду Сполучених Штатів Південного району Нью-Йорка від 22.01.2024 року встановлено, що сторони ОСОБА_3 та ОСОБА_1 погодились про повернення дітей під опіку ОСОБА_3 , а ОСОБА_1 погодилась повернути малолітніх дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 під опіку батька 28.01.2024 року.

На час розгляду справи зі слів представників сторін діти до вирішення судового спору між їх батьками щодо їхнього місця проживання, перебувають під опікою батька на території Французької республіки.

Враховуючи наведені обставини, приймаючи до уваги вік дітей на час розгляду справи в апеляційному суді - вісім та сім років відповідно, позицію представників сторін, колегія суддів не виносила на обговорення питання щодо заслуховування думки дітей про їхнє місце проживання.

Як вбачається із хронології обставин справи, після фактичної зміни батьком в односторонньому порядку у червні 2020 року місця проживання дітей, шляхом обмеження доступу ОСОБА_1 до належної ОСОБА_3 квартири, в якій мати дітей проживала разом з дітьми у відповідності до укладеного між сторонами відповідного договору, посвідченого нотаріально, батько дітей ініціював подання до суду позову про визначення місця проживання дітей разом з ним і отримав відповідний висновок органу опіки та піклування від 11.10.2021 року.

23 листопада 2021 року, не дочекавшись вирішення спору в судовому порядку про місце проживання дітей і незважаючи на висновок органу опіки та піклування про визначення місця проживання дітей з батьком, який мав оцінюватися судом при вирішення спору між батьками про визначення місця проживання дітей, ОСОБА_1 забрала дітей з квартири, де вони проживали під фактичною опікою лише батька, куди їй було обмежено доступ ОСОБА_3 ще влітку 2020 року, та не повернула дітей, залишивши їх проживати з собою за іншою адресою, а з початком повномасштабного вторгнення в Україну - вивезла дітей у березні 2022 року за межі України.

Будучи допитаною в судовому засіданні в якості свідка з приведенням до присяги, ОСОБА_26 - мати ОСОБА_1 та баба ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , показала, що вона особисто повідомляла по телефону батька дітей ОСОБА_3 про їх виїзд за кордон після початку повномасштабної вторгнення в Україну та де вони послідовно перебували - Нідерланди, Іспанія, США.

У порядку підготовки справи до розгляду, колегія суддів оглянула відеозапис, наданий до справи, на якому зафіксовано виконання рішення Окружного Суду Сполучених Штатів Південного району Нью-Йорка від 22.01.2024 року про передачу дітей від матері ОСОБА_1 до батька ОСОБА_3 . Зі змісту даного відеозапису вбачається, що на вулиці міста два чоловіки відбирають у ОСОБА_1 дитину, яка на англійській мові кричить про допомогу, в той час, як мати плаче і намагається заспокоїти дитину, після чого чоловік забирає і уносить дитину, яка плаче (т. 9 а. с. 3).

Оцінюючи встановлені обставини у хронологічному порядку, колегія суддів враховує, що обидва батьки дітей вдавались до дій, пов`язаних з самочинною зміною ними місця проживання дітей без врахування інтересів іншого з батьків.

Спочатку батько дітей в односторонньому порядку обмежив участь матері у вихованні дітей всупереч укладеного між ними договору від 29.05.2019 року, не допускаючи проживання останньої у квартирі, яка йому належить, та в якій мати проживала разом з дітьми до цього, і не віддаючи їй дітей. Потім і мати дітей не дочекавшись вирішення судового спору про визначення місця проживання дітей та розірвання договору про участь батьків у вихованні дітей, в якому було погоджено місце проживання дітей з матір`ю, забирає малолітніх дітей з квартири де вони мешкали під фактичною опікою батька і не повертає їх туди, та згодом через повномасштабне вторгнення в Україну 24.02.2022 року, вивозить у березні 2024 року дітей за кордон, де їх вже на території США відбирають за рішенням суду США і передають батьку до вирішення спору про їх місце проживання українським судом і набуття відповідним судовим рішенням суду України законної сили.

У постанові Верховного Суду від 08 лютого 2023 року у справі № 501/488/21 (провадження № 61-11187св22) визначено, що "…оцінюючи можливість залишення дитини проживати із батьком, суди врахували, що він самовільно забрав дитину та змінив її місце проживання, перешкоджає матері у спілкуванні з малолітнім сином, позбавляючи його материнського піклування та виховання, що призводить до руйнування зв`язків дитини з матір`ю, суперечить сімейним цінностям та найкращим інтересам дитини…".

Таким чином, виходячи з хронології подій та відсутності доказів про порушення матір`ю дітей умов договору про участь батьків у вихованні дітей від 29.05.2019 року, колегія суддів констатує:

-відсутність у справі належних доказів ухилення матері від виховання дітей, в тому числі і такого ухилення, яке завдало або могло би реально завдати шкоди їх життю та здоров`ю;

-відсутність у справі доказів і не встановлення судом фактів створення матір`ю дітей ОСОБА_1 за час, коли діти проживали з нею до червня 2020 року, перешкод батьку дітей ОСОБА_3 у спілкуванні з дітьми ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та обмежень з боку матері у вихованні дітей їхнім батьком;

-факт обмеження у червні 2020 року батьком дітей в односторонньому порядку, всупереч умов діючого договору від 29.05.2019 року, участі матері у вихованні дітей, шляхом недопуску її до проживання у квартирі, що належить ОСОБА_3 ,, в якій ОСОБА_1 проживала разом з дітьми до 11.06.2020 року, і не допускаючи останню при цьому до самих дітей;

-ініціювання батьком дітей після фактичного відібрання ним у червні 2020 року дітей у матері, після перебігу одного місяця, звернень у липні 2020 до правоохоронних органів про ухилення матері дітей від їх виховання, у серпні 2020 року - таких звернень до органів опіки та піклування, а також у листопаді 2020 року судового спору про встановлення місця проживання дітей разом з ним та про стягнення з матері на його користь аліментів на утримання дітей, а в подальшому доповнення заявленого позову вимогою про розірвання договору від 29.05.2019 року про участь батьків у вихованні дітей, яким було погоджено проживання дітей разом з матір`ю;

-забрання ОСОБА_1 у листопаді 2021 року до вирішення районним судом спору між батьками щодо місця проживання дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з квартири, де вони залишилися проживати під опікою батька, після обмеження останнім у вихованні дітей їх матір і заборони матері проживати з дітьми у цій квартирі, як це було до червня 2020 року;

-виїзд у березні 2022 року ОСОБА_1 разом з малолітніми дітьми ОСОБА_4 2016 року народження, та ОСОБА_5 2017 року народження, за кордон після початку 24.02.2022 року збройної агресії проти України;

-передання ОСОБА_1 у США дітей за рішенням судового органу США батьку дітей ОСОБА_3 до вирішення судового спору щодо їхнього місця проживання національним судом України і набранням судовим рішенням українського суду законної сили;

-набуття апеляційним судом висновку про відсутність підстав для розірвання договору від 29.05.2019 року, не надання ОСОБА_3 будь-яких доказів про створення матір`ю дітей ОСОБА_1 за час, коли діти проживали з нею до червня 2020 року перешкод йому, як батьку дітей у спілкуванні з дітьми,

Приймаючи до уваги констатовані апеляційним судом обставини та враховуючи правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 08 лютого 2023 року у справі № 501/488/21 (провадження № 61-11187св22), колегія суддів, виходячи з найкращих інтересів малолітніх дітей ОСОБА_4 2016 року народження, та ОСОБА_5 2017 року народження, у порядку вирішення між батьками судового спору щодо місця проживання дітей вважає за необхідне визначити місце проживання дітей разом з матір`ю ОСОБА_1 , ухилення якої від своїх обов`язків виховання дітей батьком не доведено, і яка не вчиняла жодних дій на перешкоджання спілкуванню дітей разом з батьком та участі останнього у вихованні дітей.

Забирання ОСОБА_1 дітей у листопаді 2021 року та залишення їх проживати з собою до остаточного вирішення спору судом щодо визначення їх місця проживання, колегією суддів за встановлених у справі обставин та подій, які цьому передували, розцінюється як емоційне, відчайдушне і передчасне, а відтак і самоправне намагання ОСОБА_1 відновити своїми силами те становище, яке існувало до червня 2020 року щодо місця проживання дітей разом з матір`ю та від якого було відступлено батьком дітей в односторонньому порядку на його власний розсуд.

Фактично ОСОБА_1 у листопаді 2021 року вчинила такі дії у відповідь на аналогічні по суті дії свого колишнього чоловіка ОСОБА_3 щодо зміни ним місця проживання дітей, шляхом усунення від їх виховання матері у червні 2020 року.

Набуваючи висновку про визначення місця проживання дітей разом з матір`ю колегія суддів перш за все враховує найвищі інтереси обох малолітніх дітей, які з матір`ю є одного жіночого полу, їх вік на час ухвалення рішення апеляційного суду - 8 та 7 років відповідно, стан їхнього розвитку і звичайно те волевиявлення, яке виразили самі батьки після розлучення, а саме у договірному порядку добровільно виразили свою волю щодо місця проживання дітей з матір`ю та з урахуванням їх (батьків) укладу життя, визначили необхідність участі нянь у вихованні дітей, забезпеченні їх щоденних побутових потреб та контролюванні погодженого з батьком дітей розпорядку дня, що повністю фінансово забезпечувалось батьком до червня 2020 року, відповідало інтересам дітей і зберігало розумний баланс інтересів самих батьків відносно їх участі у вихованні дітей.

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції в частині визначення місця проживання дітей з батьком підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про визначення місця проживання дітей разом з матір`ю.

Оскільки вимоги про стягнення аліментів є похідними від задоволення вимог про визначення місця проживання дітей в частині з ким саме будуть проживати діти, а апеляційним судом місце проживанні дітей визначено разом з матір`ю, то рішення суду першої інстанції про стягнення з матері дітей ОСОБА_1 на користь батька дітей ОСОБА_3 аліментів на утримання кожного з дітей у розмірі не меншим ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісяця, з моменту подачі позову до суду, тобто з 30 листопада 2020 року по 23 листопада 2021 року, та з 21 листопада 2023 року (з дня постановлення рішення), до досягнення кожним з дітей повноліття не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про стягнення аліментів з батька дітей ОСОБА_3 на користь матері дітей ОСОБА_1 на утримання кожного з дітей.

При визначенні розміру аліментів, колегія суддів знов-таки враховує той розмір аліментів, який визначили самі сторони справи при укладанні нотаріально посвідченого договору від 29.05.2019 року, у сумі 5 000 доларів США, еквівалент якого на час подання ОСОБА_1 зустрічного позову відповідав 143 000 грн, про стягненнях яких просила ОСОБА_1 .

Оскільки дана сума коштів в якості аліментів для ОСОБА_3 є цілком прийнятною, що позивач ніколи не заперечував, колегія суддів вважає за можливе визначити розмір аліменти на обох дітей у сумі 143 000 грн або по 71 500 грн на кожну дитину починаючи з дати подання ОСОБА_1 зустрічного позову - 09.12.2020 року до досягнення кожною дитиною повноліття.

Крім того, оскільки апеляційним судом визначено місце проживання дітей разом з матір`ю, рішення суду про відбирання дітей у матері і передачі їх батьку не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про залишення цієї вимоги без задоволення.

Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_1 від імені якої діє представник ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового судового рішення про залишення позову ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком, розірвання договору про участь батьків у вихованні дітей, відібрання малолітніх дітей та стягнення аліментів - без задоволення та задоволення зустрічного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дітей разом з матір`ю та стягнення аліментів.

Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Таким чином, необхідно змінити розподіл судових витрат.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 сплачено за подання зустрічного позову в суді першої інстанції судовий збір у розмірі 840 грн, а в апеляційній інстанції за оскарження рішення районного суду у повному обсязі щодо вимог первісного та зустрічного позову у розмірі 5 044 грн 80 коп.

Таким чином, оскільки внаслідок перегляду справи в апеляційному порядку ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні первісного позову ОСОБА_3 відмовлено, а зустрічний позов ОСОБА_1 задоволено, з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 слід стягнути судовий збір у розмірі 3 783 грн (840 + 5 044,8).

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якої діє представник ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2023 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Відділ забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання малолітніх дітей разом з батьком, розірвання договору про участь батьків у вихованні дітей, відібрання малолітніх дітей та стягнення аліментів - залишити без задоволення.

Зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації, Відділ забезпечення діяльності органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення місця проживання дітей та стягнення аліментів - задовольнити.

Визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з матір`ю - ОСОБА_9 .

Стягнути з ОСОБА_3 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 ) на утримання малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , аліменти у розмірі по 71 5000 гривень на кожну дитину щомісячно, починаючи з 09.12.2020 року до досягнення повноліття ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_13 та до досягнення повноліття ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_14 .

Стягнути з ОСОБА_3 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 ) судовий збір у розмір 3 783 гривень.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено: 05.12.2024 року.

Головуючий: О.М. Таварткіладзе

Судді: А.П. Заїкін

С.О. Погорєлова