Рішення

від 18.11.2024 по справі 580/7124/24

ЧЕРКАСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2024 року справа № 580/7124/24

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Гаращенка В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Галасун А.О.,

представника позивача: Огороднікової І.І. за ордером,

представника відповідача: Левенець А.М., Шевченко А.М. за посадами,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Любава Сіті» до Головного управління ДПС у Черкаській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Любава Сіті» звернулось до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Черкаській області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Черкаській області №9173/23-00-23-04 від 27.06.2024.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 02.08.2024 відкрито провадження у даній справі та вирішено розгляд справи проводити в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що ГУ ДПС не заперечує, що компанія «NESKI VENTURES LIMITED» є резидентом Республіки Кіпр у розумінні Конвенції у спірні періоди, тому ГУ ДПС дійшло помилкового висновку, що позивач не мав правових підстав для застосування зменшеної ставки податку на процентні доходи компанії «NESKI VENTURES LIMITED» із джерелом їх походження з України з мотивів того, що остання не є кінцевим отримувачем грошових коштів.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому проти позову заперечив повністю та зазначив, що встановлено, що джерелом походження коштів, за рахунок яких надано позики українському підприємству, є кошти компанії «ALARAC VENTURES LTD» (Британські Віргінські острови), а не власні кошти компанії «NESKI VENTURES LIMITED» (Республіка Кіпр), як це зазначає платник в запереченнях до акту перевірки.

За твердженням відповідача, позика «NESKI VENTURES LIMITED» українському позичальнику ТОВ «Любава Сіті», яка надана під відсоткову ставку 11 % річних профінансована за рахунок позикових коштів від ALARAC VENTURES LTD за договорами від 23.07.2010 № 23/07 та від 10.06.2011 № 1006, які надані кіпрській компанії відповідно під 9% та 10.65% річних, тобто з мінімальною маржою, шо може свідчити про створення умов для отримання прибутків компанією ALARAC VENTURES LTD (Британські Віргінські острови) при використанні NESKI VENTURES LIMITED (Кіпр) як посередника для отримання переваг в оподаткуванні згідно міжнародної Конвенції з Україною, тоді як з Британськими Віргінськими островами міжнародна угода відсутня і застосовуються норми, встановлені Податковим кодексом України.

На підставі наведеного відповідач вважає, що до позивача правомірно застосовано штрафні санкції.

У відповіді на відзив позивач не погодився з доводами відповідача, вказавши про їх безпідставність та наполягав на задоволенні позову.

У запереченні на відповідь відповідач звернув увагу на наявність порушень вимог Податкового кодексу України та просив відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши подані документи і матеріали, повно і всебічно з`ясувавши обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх дослідженими доказами, суд зазначає наступне.

На підставі наказу ГУ ДПС у Черкаській області від 17.05.2024 № 1188-п та направлень від 20.05.2023 № 2014/23-00-23-04 та від 20.05.2023 № 2015/23-00-23-04 відповідно до пп.20.1.4 п.20.1 ст.20, п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75, п.п.78.1.1 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України, проведена документальна позапланова виїзна перевірка товариства з обмеженою відповідальністю «Любава Сіті», код ЄДРПОУ 37067359, з питань дотримання вимог податкового законодавства України в частині оподаткування доходів нерезидента, із джерелом їх походження з України за період діяльності з 01.01.2017 по 31.12.2017, за результатами якої складено акт від 30.05.2024 № 6319/23-00-23-04/37067359.

Копію наказу Головного управління ДПС у Черкаській області від 17.05.2024 № 1188-п вручено під підпис 20.05.2024 директору ТОВ «Любава Сіті» Олександру Чорному, якого також під підпис 20.05.2024 ознайомлено з направленнями на право проведення перевірки від 20.05.2023 № 2014/23-00-23-04 та від 20.05.2023 № 2015/23-00-23-04.

Перевіркою, проведеною за період з 01.01.2017 по 31.12.2017, встановлено здійснення ТОВ «Любава Сіті» виплат доходів нерезиденту із джерелом їх походження з України у вигляді процентів за користування позикою від компанії NESKI VENTURES LIMITED (Республіка Кіпр), отриманою згідно Договору позики від 09.03.2011 № 0903. Всього виплачено нерезиденту проценти за договором позики від 09.03.2011 № 0903 у розмірі 646 996,22 дол. США (17 038 920 грн), з яких утримано та перераховано до бюджету податок за ставкою 2% у сумі 12 939,92 дол. США (340 778,29 грн).

Також перевіркою встановлено нарахування ТОВ «Любава Сіті» відсотків на загальну суму 1 035 835,62 дол. США (27 842 970,94 грн) за договором позики від 03.12.2011 № 0312, укладеним з NESKI VENTURES LIMITED (Республіка Кіпр).

За результатами дослідження вказаних господарських операцій встановлено порушення вимог п.103.2, п. 103.3 ст.103, п.п.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України, внаслідок чого донараховано податок із доходів нерезидента із джерелом їх походження з України за період з 01.01.2017 по 31.12.2017 в сумі 2 214 162 грн та застосовано штрафні санкції в розмірі 25% (553 540,50 грн).

За результатами перевірки Головним управлінням ДПС у Черкаській області прийнято податкове повідомлення-рішення (форма «Д») від 27.06.2024 № 9173/23-00-23-04, яким позивачу нараховано грошові зобов`язання за платежем: податок на прибуток іноземних юридичних осіб (код платежу 11020500) на загальну суму 2 767 702,5 грн, в т.ч. податкового зобов`язання на суму 2 214 162,00 грн та штрафних санкцій на суму 553 540,5 грн.

Позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів, оскільки не погоджується із рішеннями контролюючого органу.

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає наступне.

За приписами підпункту 141.4.1 пункту 141.1 статті 141 Податкового кодексу України (далі ПК України), доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, зокрема проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом (підпункт а) цього підпункту).

Відповідно до підпункту 141.4.2 пункту 141.2 статті 141 ПК України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Згідно пунктів 1-2 статті 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи від 08.11.2012 (ратифіковано Законом України від 04.07.2013 №412-VІІ) (далі - Конвенція), проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів. Однак, такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України визначений у статті 103 ПК України.

Так, пунктом 103.2. статті 103 ПК встановлено, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Отже, абзац перший п.103.2 ст.103 ПК України висуває дві умови для можливості самостійного застосування резидентом звільнення від оподаткування або зменшеної ставки податку при виплаті доходу нерезиденту:

-перша умова нерезидент має бути бенефіціарним власником отриманого доходу,

-друга умова нерезидент має бути резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.

Пунктом 9.1. коментарів до статті 11, пунктом 12.1. коментарів до статті 10 Модельної конвенції ОЕСР роз`яснено, що термін «бенефіційний власник» не повинен використовуватись у вузькому технічному сенсі, натомість він повинен розумітись в його контексті, у практичному відношенні до слів "сплачений резиденту" та у світлі об`єкту та цілей Конвенції, а саме - уникнення подвійного оподаткування та запобіганню ухилення та уникнення сплати податків.

Відповідно до пункту 10.2 коментарів до статті 11 та пункту 12.4 коментарів до статті 10 Модельної конвенції ОЕСР, у таких різних прикладах (агент, номінант, кондуїтна компанія, що діє як довірена особа чи адміністратор), прямий отримувач процентів/дивідендів не є «бенефіціарним власником», тому що права отримувача використовувати проценти є обмеженими договірними чи законними обов`язками передавати отримані виплати іншій особі.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

За приписами пункту 103.3 статті 103 ПК України, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

Пункт 10.2 Коментарів до Статті 11 Модельної конвенції ОЕСР щодо визначення права користуватись і отримувати вигоду без обмежень договірним або юридичним обов`язком передати такий дохід іншій особі зазначається (агент, номінант, кондуїтна компанія, що діє як довірена особа чи адміністратор) прямий отримувач процентів не є «бенефіціарним власником» тому що права отримувача використовувати та отримувати вигоду від процентів є обмеженими договірними чи законними/юридичними обов`язками передавати отримані виплати іншій особі. Такий обов`язок зазвичай випливає з відповідних юридичних документів, але також може бути встановлений на підставі фактів та обставин які показують, що по суті отримувач доходу явно не має права користуватись і отримувати вигоду без обмежень договірними або законними/юридичними зобов`язаннями щодо передачі такого доходу іншій особі.

Відповідно до пункту 103.4 статті 103 ПК України, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Отже, право на застосування зменшеної ставки податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, виникає, за умови одночасного виконання таких вимог: нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидентом надано довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидент є бенефіціарним власником доходу.

Для підтвердження, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, позивачем надана довідка про податковий статус резидента, видана 18.12.2017 управлінням податкових зборів районного управління міста Лімасола податкового управління Міністерства фінансів Республіки Кіпр, якою засвідчено, що NESKI VENTURES LIMITED зареєстровано у республіці Кіпр з 19.10.2009. Переклад документа з англійської мови на українську мову зроблено перекладачем ОСОБА_1 , справжність підпису якого засвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Оніщук О.М.

Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 22 квітня 2021 року у справі № 640/8578/19 вказав на ознаки, які можуть вказувати на те, що особа-нерезидент не є кінцевим бенефіціарним власником доходу у вигляді процентів, якими є, зокрема:

1) відсутність фактичного самостійного здійснення господарської діяльності особою нерезидентом, яка зареєстрована в Державі, з якою Україною укладений договір про уникнення подвійного оподаткування, на відповідній території;

2) характер грошових потоків свідчить про наявність юридичних та фактичних обов`язків , щодо подальшого перерахування отримуваних процентів особо-нерезидентом третій особі та відсутність у особи-нерезидента можливості самостійного прийняття рішення щодо долі отримуваного доходу та контролю щодо отримуваного доходу;

3) мінімальний часовий інтервал між: укладенням договору (видачею позики) між резидентом та особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, а також договору (видачею позики) між останнім та третьою особою; отриманням доходу особою-нерезидентом, з Державною якого укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, і виплатою грошових коштів третій особі;

4) відсутність диференційованих, що розрізняються умов договорів, правових документів, на підставі яких особа-нерезидент отримує дохід і в подальшому перераховує кошти;

5) вчинення дзеркальних, тобто ідентичних операцій між резидентом та особою-нерезидентом, що зареєстрована в Державі, з якою укладено договір про уникнення подвійного оподаткування, та між останнім і третьою особою;

6) фактичні ризики, пов`язані із наданням позики резиденту, несе третя особа, а не особа-нерезидент.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлюючи порушення податкового законодавства, контролюючий орган дійшов до висновку, що перевіркою правильності оподаткування доходів, виплачених NESKI VENTURES LIMITED, встановлено безпідставне застосування позивачем зменшеної ставки податку, оскільки за результатами аналізу інформації, отриманої від компетентного органу Республіки Кіпр встановлено, що NESKI VENTURES LIMITED в контексті кредитних договорів не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходів у вигляді відсотків, що сплачувалися Компанії позивачем за користування кредитними коштами.

Податковий орган виходив з того, що компанія NESKI VENTURES LIMITED виступає як проміжна ланка за операціями з кредитування позивача та не може визначати подальшу економічну долю отриманих доходів за кредитними угодами, тому не може бути бенефіціарним власником отриманих доходів за вказаними договорами, оскільки джерелом походження коштів, за рахунок яких було надано позики українським підприємствам, були кошти компанії ALARAC VENTURES LTD (Британські Віргінські острови) - материнської компанії, а не власні кошти NESKI VENTURES LIMITED.

Отже, для правильного вирішення даного спору суду необхідно встановити, чи є NESKI VENTURES LIMITED кінцевим бенефіціарним власником доходу у вигляді процентів, який виплачувався позивачем за умовами кредитних договорів у перевіреному періоді.

Згідно відомостей Міністерства фінансів Республіки Кіпр щодо NESKI VENTURES LIMITED встановлено наступне:

NESKI VENTURES LIMITED зареєстрована на Кіпрі 19 жовтня 2009 року як товариство з обмеженою відповідальністю з реєстраційним номером НЕ 256449, Основними видами діяльності Компанії є холдинг інвестицій та фінансування, включаючи заробіток відсотків від діяльності; статутний капітал компанії при створенні складав 5 000 євро.

Бенефіціарним власником Компанії є пан Anatoliy Shkriblyak, громадянин України, проживав в Україні до 26.11.2018, на даний момент проживає на Кіпрі.

Відповідно до Реєстратора компаній за період з 2017-2020:

Акціонери NESKI VENTURES LIMITED:

з 09.08.2016 по 07.11.2017:

- BUDHOUSE GROUP LIMITED - Кіпр - 1000/1000 пакету акцій;

з 07.11.2017 по дату надання відповіді компетентним органом Республіки Кіпр:

- BUDHOUSE GROUP LIMITED - Кіпр - 1000/1001 пакету акцій;

- ALARAC VENTURES LIMITED - Британські Віргінські Острови - 1/1001 пакету акцій;

Директори NESKI VENTURES LIMITED:

- з 30.03.2015 по 27.12.2017: George Demetriou - Республіка Кіпр;

- з 27.12.2017 по 01.03.2019: Nanteznta Ntekailo - Республіка Кіпр;

- з 01.03.2019 по дату надання відповіді ІКО: A-Zevs Finance Limited - Республіка Кіпр.

Корпоративний директор A-Zevs Finance Limited дозволяє Компанії займати та використовувати офіс разом з використанням туалетів, коридорів, столової, меблів та офісного обладнання (комп`ютери, принтери, факси і тд.) за адресою: Griva Digeni, Panayides Building, 2nd floor, flat 3, 3030 Limassol, Cyprus, тобто офісне приміщення 3(3) (пункт 4).

Компанія не має найманих працівників крім її директорів. Корпоративний директор А-Zevs Finance Limited надає NESKI VENTURES LIMITED в належній кількості кваліфікований персонал у повне його розпорядження (пункт 5).

NESKI VENTURES LIMITED, TOB «Любава Сіті» та інші суб`єкти підприємницької діяльності формують групу компаній (пункт 26).

Компанія NESKI VENTURES LIMITED є платником корпоративного податку на прибуток за ставкою 12,5%.

Згідно отриманої відповіді ІКО встановлено, що між компаніями NESKI VENTURES LIMITED (Республіка Кіпр) - Позичальник - та ALARAC VENTURES LTD (Адреса: Waterfront Drive, 19 Road Town. Tortola. P.O.Box 3540. VG 1110, BRITISH VIRGIN ISLANDS - Британські Віргінські острови) - Позикодавець - укладено наступні договори позик:

- від 23.07.2010 № 23/07 - сума позики, яку зобов`язується надати Позикодавець, складає 1 630 000 доларів США під 9% річних за користування;

- від 10.06.2011 № 1006 - сума позики, яку зобов`язується надати Позикодавець, складає 5 000 000 доларів СІЛА під 10,65% річних за користування;

- від 14.05.2013 № 14/05 - сума позики, яку зобов`язується надати Позикодавець, складає 50 000 000 доларів США під 10,65% річних за користування;

- від 28.11.2013 № 28/11 - сума позики, яку зобов`язується надати Позикодавець, складає 50 000 000 доларів США під 10,65% річних за користування;

- від 10.09.2014 № 10/09 - сума позики, яку зобов`язується надати Позикодавець, складає 50 000 000 доларів США під 10,65% річних за користування.

07.11.2017 NESKI VENTURES LIMITED випустила додаткову акцію з номінальною вартістю 1 євро (1,18 доларів США) і з премією 156 406,887 тис євро (184 028,343 тис доларів США) та додано акціонера ALARAC VENTURES LINITED (Waterfront Drive. 19 Road Town. Tortola. P.O.Box 3540. VG 1110. British Virgin Islands - Британські Віргінські острови) (Примітка 19 до фінансової звітності, відповідь ІКО)».

На сторінці 28 фінансової звітності «NESKI VENTURES LIMITED» за 2017 рік зазначено: протягом 2013 року компанія підписала угоду про поруку про надання фінансової підтримки, якщо це необхідно, компанії Fabrika Investment Ventures Limited, пов`язаній компанії, що знаходиться під спільним контролем, з метою погашення кредиту в розмірі 16 622,025 тис доларів США станом на 31 грудня 2017 (31 грудня 2016 року: 18 795,409 тис доларів США) з ABVL Bank. Директори вважають, що для Компанії не виникне жодних зобов`язань щодо цього зобов`язання, оскільки станом на 31 грудня 2017 року та 31 грудня 2016 року Fabrika Investmentes Limited відповідала умовам угод».

Акціонером Компанії є Budhouse Group Limited, зареєстрований на Кіпрі, який володіє 99,99% акцій компанії. Станом на 31 грудня 2017 року зареєстрованим акціонером Budhouse Group Limited (Материнської компанії Neski) є Pavlina Sirides в якості довіреної особи (далі - довірена особа) траст - PDT Trust Settlement, створено на Кіпрі актом про врегулювання від 14 лютого 2017 року. Відповідно до положення Трастового акту, Довірена особа має право, серед іншого, сплачувати, привласнювати або застосовувати всю або частину доходу цільового фонду, оскільки Довірена особа на свій розсуд вважає за потібне на користь всіх або одного або декількох бенефіціарів Трасту заявляти, що особа або особи або члени класу бенефіціарів Трасту перестають бути бенефіціарами Трасту, Станом на 31 грудня 2017 року основним бенефіціаром Трасту є ОСОБА_2 , громадянин України.

Материнською компанією, яка готує консолідовану фінансову звітність групи підприємств, частиною якої є Компанія, визначено Budhouse Group Limited, яка зареєстрована за адресою: Республіка Кіпр, 14 Dekomitou Street, Nicosia (пункт 199 Фінансвої звітності за 2017 рік).

07.11.2017 Компанія випустила додаткову акцію з номінальною вартістю 1 євро (1,18 доларів США) і з премією 156 406,887 тис євро (184 028,343 тис доларів США) (Примітка 15 до фінансової звітності) пов`язаної сторони під загальним контролем (Примітка 14)

У фінансової звітності «NESKI VENTURES LIMITED» (Cyprus) за 2017 рік зазначено (відповідь ІКО, сторінка 30):

07 листопада 2017 року Компанія випустила звичайну акцію з номінальною вартістю 1 євро (1,18 доларів США) і з премією 156 406,887 тис євро (184 028,343 тис доларів США).

Випуск 7 листопада 2017 року привілейованих акцій було обумовлено погашенням кредиторської заборгованості перед пов`язаною стороною - компанією ALARAC VENTURES LIMITED.

У звіті про рух грошових коштів за 2017 роки наявні операції з погашення/викупу привілейованих акцій у свого акціонера ALARAC VENTURES LIMITED на загальну суму 174 573,69 тис доларів США. Погашено наступні позики:

- позика на суму нуль доларів США (2016: 2 574,105 тис доларів США) була незабезпеченою, з відсотковою ставкою 9% річних з терміном погашення у 2016 році.

- позика на суму нуль доларів США (2016: 5 467,177 тис доларів США) була незабезпеченою, з відсотковою ставкою 10,65% річних з терміном погашення у 2016 році.

- позика на суму нуль доларів США (2016: 128 576,930 тис доларів США) була незабезпеченою, з відсотковою ставкою 10,65% річних з терміном погашення у 2018 році.

- позика на суму нуль доларів США (2016: 21 871,406 тис доларів США) була незабезпеченою, з відсотковою ставкою 10,65% річних з терміном погашення у 2016 році.

Нараховані відсотки в розмірі (2016 рік 16 084,072 тис доларів США). Загальна сума 174 573,69 тис доларів США».

Основними безготівковими операціями протягом 2017 року були (стор.26 фінансової звітності за 2017 рік, відповідь ІКО):

1) погашення кредиторської заборгованості пов`язаній стороні під спільним контролем шляхом випуску однієї звичайної акції номінальною вартістю 1,18 доларів США із премією 184 028,343 тис доларів США;

2) списання залишків із пов`язаними сторонами на суму 52 505 доларів США (7 501 498 доларів США), яке було включено у звіт про зміни у капіталі.

На сторінці 28 фінансової звітності (примітка 18) «NESKI VENTURES LIMITED» за 2017 рік зазначено:

У фінансовій звітності компанії NESKI VENTURES LIMITED у звіті про рух грошових коштів за 2017 роки наявні операції з погашення/викупу привілейованих акцій у свого акціонера ALARAC VENTURES LIMITED.

Позики були надані для фінансування довгострокової діяльності підприємств, в яких Компанія також має інвестиції в капітал або знаходяться під спільним контролем з Компанією.

Як встановлено актом документальної планової виїзної перевірки ТОВ «Любава Сіті» від 12.03.2015 № 28/23-01-22-01/37067359, що проводилася ДПІ у м. Черкасах ГУ ДФС у Черкаській області за період з 01.01.2012 по 31.12.2013, станом на 01.01.2012 заборгованість ТОВ «Любава Сіті» перед NESKI VENTURES LIMITED за договором позики від 09.03.2011 №0903 складала 6 269 960,50 дол. США. Таким чином, позика NESKI VENTURES LIMITED українському позичальнику ТОВ «Любава Сіті», яка надана під відсоткову ставку 11 % річних. профінансована за рахунок позикових коштів від ALARAC VENTURES LTD за договорами від 23.07.2010 № 23/07 та від 10.06.2011 № 1006, які надані кіпрській компанії відповідно під 9% та 10,65% річних, тобто з мінімальною маржою, шо може свідчити про створення умов для отримання прибутків компанією ALARAC VENTURES LTD (Британські Віргінські острови при використанні NESKI VENTURES LIMITED /Кіпр) як посередника для отримання переваг в оподаткуванні згідно міжнародної Конвенції з Україною, тоді як з Британськими Віргінськими островами міжнародна угода відсутня і застосовуються норми, встановлені Податковим кодексом України.

Так, згідно аналізу копій реєстру транзакцій банківських рахунків NESKI VENTURES LIMITED за 2017 рік кошти в сумі 863,56 тисяч доларів США, отримані компанією від ТОВ «Любава Сіті» за 2017 рік в якості оплати відсотків за отриманими позиками, відразу перераховувалися на адресу інших компаній, зокрема, для погашення отриманих NESKI VENTURES LIMITED позик від компанії ALARAC VENTURES LTD (додаток 9 до відповіді ІКО).

Отже, суд погоджується з доводами податкового органу, що наведені операції свідчать про транзит отриманих компанією NESKI VENTURES LIMITED процентів від українського підприємства пов`язаній компанії ALARAC VENTURES LTD, яка є фактичним отримувачем доходу. Перераховані протягом 2017 року кошти від ТОВ «Любава Сіті» в якості оплати відсотків за отриманими кредитами, спрямовувалися компанією «NESKI VENTURES LIMITED» на погашення їхніх зобов`язань перед іншими компаніями, зокрема перед компанією «ALARAC VENTURES LINITED», яка є фактичним власником доходу. Дані фінансової звітності компанія «NESKI VENTURES LIMITED» станом на 31 грудня 2017 року підтверджують той факт, що протягом 2017 року поточні зобов`язання погашено в повній мірі.

З наведеного вбачається, що отримані проценти від українського підприємства направлені в рахунок погашення процентів за позикою від компанії ALARAC VENTURES LTD (Британські Віргінські острови). В свою чергу у фінансовій звітності NESKI VENTURES LIMITED ці операції відображені як викуп привілейованих акцій.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що такі фінансові операції свідчать про транзит отриманих NESKI VENTURES LIMITED процентів від українських підприємств головній материнській компанії ALARAC VENTURES LINITED (Британські Віргінські острови), яка і є фактичним отримувачем цього доходу.

Для визначення особи як фактичного отримувача доходу, така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але повинна бути особою, що визначає подальшу економічну долю цього доходу.

Так, у постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 817/1045/1 міститься такий висновок: передбачені міжнародними договорами пільги зі сплати податку не можуть бути застосовані у випадку, коли нерезидент діє як проміжна ланка в інтересах іншої особи, яка фактично отримує вигоду від доходу. Зокрема, не можуть бути застосовані пільгові ставки податку у випадку, коли дохід (у рамках угоди або серії угод) з джерелом його походження з України виплачується таким чином, що нерезидент (проміжна ланка, яка має вузькі, обмежені повноваження у відношенні доходу), який претендує на отримання пільгової ставки податку з доходів у вигляді роялті, дивідендів, процентів, виплачує весь дохід (його більшу частину) іншому нерезиденту, який би не міг застосувати пільгову ставку у разі, коли б такий дохід виплачувався останньому.

У постанові Верховного Суду по справі № 804/3765/16 від 05.12.2023 також міститься висновок: фактичний отримувач доходу не має тлумачитись у вузькому, технічному сенсі, а його значення слід визначати відповідно до мети, завдань міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування, таких як «уникнення від сплати податків», з урахуванням таких основних принципів, як "запобігання зловживання положеннями договору".

Для визнання особи як фактичного отримувача доходу (бенефіціарного власника) необхідним є не тільки наявність правових підстав для безпосереднього отримання доходу, але і того, що така особа повинна бути безпосереднім вигодоотримувачем, тобто стороною, яка отримує вигоду від доходу та визначає його подальшу економічну долю.

Звільнення від оподаткування або пільгові ставки податку не можна застосувати у разі, коли дохід у межах угоди (серії угод) із джерелом його походження з України виплачують таким чином, що нерезидент, який претендує на отримання пільгової ставки податку з доходів у вигляді процентів, виплачує весь дохід або більшу його частину іншому нерезидентові, який не міг би застосовувати пільгову ставку, коли такий дохід виплачується останньому.

Отже, передбачені міжнародними договорами пільги зі сплати податку, не можуть бути застосовані у випадку, коли нерезидент діє як проміжна ланка в інтересах іншої особи, яка фактично отримує вигоду від доходу. Зокрема, не може бути застосовано звільнення від сплати податку або його пільгові ставки у випадку, коли дохід (у рамках угоди або серії угод) з джерелом його походження з України виплачується таким чином, що нерезидент (проміжна ланка, яка має вузькі, обмежені повноваження у відношенні доходу), який претендує на отримання пільгової ставки податку з доходів у вигляді, зокрема, процентів, виплачує весь дохід (його більшу частину) іншому нерезиденту, який би не міг застосувати пільгову ставку у разі, коли б такий дохід виплачувався останньому.

Аналогічний висновок міститься і в ряді постанов Верховного Суду, зокрема, у справі № 803/1005/17 від 21.03.2018, № 808/3837/16 від 17.02.2021.

Крім того, слід звернути увагу на те, що між Урядом України та Урядом Британських Віргінських островів відсутня конвенція (угода) про уникнення подвійного оподаткування.

Отже, компанія NESKI VENTURES LIMITED (Кіпр) створена суто для мінімізації податків при виплаті доходів нерезидента від українських підприємств.

Враховуючи вищевикладене, NESKI VENTURES LIMITED не відповідає параметрам бенефіціара процентів, що виплачувались позивачем протягом 2017 року, діяльність компанії здійснюється тільки у вигляді інвестицій і фінансування компаній групи (холдингу) та взаємозалежних компаній, що не свідчить про здійснення самостійної підприємницької діяльності.

Тобто, NESKI VENTURES LIMITED визнається «технічною», адже у діяльності компанії відсутні ознаки окремої частини бізнесу, платежі мають транзитний характер, діяльність компанії не пов`язана з фінансовими та іншими ризиками, які характерні для підприємницької діяльності, компанія не розпоряджається отриманим доходом, а співробітники здійснюють функцію контролю і управління компанією на рівні та в інтересах Групи, а не на рівні та в інтересах NESKI VENTURES LIMITED.

Вищевказана інформація та дані наведені в Акті перевірки свідчить про те, що NESKI VENTURES LIMITED за 2017 рік не є бенефіціарним власником доходу у вигляді процентів, отриманих від позивача, оскільки, фактично уся частина отриманого доходу перераховувалась на виконання зобов`язань за договором позики.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що зменшена ставка оподаткування доходів нерезидента, що отримує такий процентний дохід не повинна застосовуватись, оскільки, NESKI VENTURES LIMITED не є їх фактичним власником, а тому, процентний дохід сплачений позивача на користь NESKI VENTURES LIMITED підлягає оподаткуванню по ставці 15%, що визначена підпунктом 141.4.2 статті 141 ПК України, та сплачується за рахунок таких доходів.

За таких обставин, на переконання суду, відповідач дійшов до обґрунтованого висновку про порушення позивачем вимог податкового законодавства, а саме: п.103.2 ст.103, пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України, а тому, оскаржуване податкове повідомлення-рішення є правомірним тому не підлягає скасуванню.

Щодо решти доводів сторін суд застосовує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Згідно ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З урахуванням встановлених фактичних обставин справи та норм чинного законодавства суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з відмовою в задоволенні позовних вимог, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору слід залишити за позивачем.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Судові витрати залишити за позивачем.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення суду. Якщо в судовому засіданні проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 09.12.2024.

Суддя Валентин ГАРАЩЕНКО