Рішення

від 11.12.2024 по справі 500/6066/24

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/6066/24

11 грудня 2024 рокум. Тернопіль Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Мірінович У.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду, через представника Омельченко І.В., надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області, у якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №18 від 12 серпня 2024 р. про накладення штрафу у розмірі 1700 грн;

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №19 від 12 серпня 2024 р. про накладення штрафу у розмірі 1700 грн;

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №23 від 12 серпня 2024 р. про накладення штрафу у розмірі 1700 грн;

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №24 від 12 серпня 2024 р. про накладення штрафу у розмірі 1700 грн;

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 14.08.2024 позивачем отримано чотири рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про накладення на неї штрафів у розмірі 1700 грн по кожному рішенню, за порушення абзацу 6 пункту 1 частини першої статті 26 та частини другої статті 27 Закону України «Про рекламу», розміщення внутрішньої реклами тютюнових виробів (замінників тютюну ТМ «VELO») у приміщенні магазину «SPAR» ФОП ОСОБА_1 , що знаходиться за адресою бульвар Шевченка, 19, м. Тернопіль, з порушенням частини першої статті 22 Закону України «Про рекламу», а саме: забороняється будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, предметів, пов`язаних з їх вживанням, трав`яних виробів для куріння, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням, торговельних марок, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, предмети, пов`язані з їх вживанням, трав`яні вироби для куріння, електронні сигарети, заправні контейнери, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням, у тому числі: засобами внутрішньої реклами.

Позивач вказує, що не є суб`єктом відповідальності за порушення рекламного законодавства, оскільки жодної реклами для об`єкта торгівлі не замовляла та не є рекламодавцем.

Вказує, що оскаржені рішення прийняті відповідачем без дотримання вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-У, тобто, без вручення позивачеві посвідчення (направлення) на перевірку, без складання акту перевірки, без урахуванням приписів постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 №303, за нормами якої припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду на період дії воєнного стану, який тривав і на момент прийняття оскаржених рішень.

Позивач також вказує, що тютюнові вироби це вироби, які можуть бути використані для вживання та до складу яких, навіть частково, входить тютюн, незалежно від того, чи є він генетично модифікований, чи ні. Однак, нікотинові подушечки «паучі» VELO не є тютюновим виробом, оскільки до їх складу не входить тютюн ані повністю, ані частково. Вказує, що вироби VELO це спеціальні просякнуті нікотином подушечки, що називаються «паучі», іншими словами, VELO - нікотиновмісний продукт, про що власне і вмістить відповідне застереження. Зазначає, що нікотин не є тютюновим виробом. На підставі зазначеного позивач просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою суду від 10.10.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі, ухвалено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) суддею одноособово.

25.10.2024, на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву з додатками, із змісту якого слідує, що відповідач повністю заперечує проти задоволення позовних вимог, мотивуючи свою позицію тим, що відповідності до наданих відповідачеві повноважень згідно до Положення про ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, останній здійснює контроль за дотриманням вимог Закону України «Про рекламу» та «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення».

Вказав, що під час здійснення контролю (моніторингу) за дотриманням законодавства про рекламу посадовими особами відповідача зафіксовано розміщення позивачем у магазині «SPАR» внутрішньої реклами двох тютюнових виробів, а саме:

рекламоносій - «Полуничне цунамі НЕЗВИЧНО; із зображенням тютюнових виробів (замінників тютюну ТМ «VELO» «BLUSHY BERRY») бути на хвилі смаку НАДЗВИЧАЙНО»;

рекламоносій - «Нікотиновмісні подушечки, НЕЗВИЧНО, без тютюну, НАДЗВИЧАЙНО; із зображенням тютюнових виробів (замінників тютюну ТМ «VELO»); Дізнайся більше на go-velo.com.ua; 18+ цей продукт містить нікотин та викликає залежність тільки для неповнолітніх осіб, які споживають нікотин 18+».

Відповідач вказує, що позивач допустила розміщення реклами та стимулювання продажу тютюнових виробів з порушенням частини першої статті 22 Закону України «Про рекламу», у зв`язку з чим щодо неї складено відповідні протоколи про порушення законодавства про рекламу. На підставі частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу» позивачу надсилалась відповідна вимога з проханням надати документи щодо розповсюдженої реклами, у відповідь на яку документи надано не було. Надалі, 12.08.2024 посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області проведено засідання стосовно справ про порушення законодавства про рекламу ФОП ОСОБА_1 , та складено відповідні протоколи, якими вирішено:

- за неможливість встановлення вартості розповсюдженої реклами, з недотриманням встановлених законом вимог щодо змісту реклами, керуючись вимогами частини другої, частини сьомої статті 27 Закону України «Про рекламу» прийняти рішення про накладення штрафних санкцій в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- за неподання інформації про вартість розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами, та/або вартість розповсюдження реклами, а також інформації, передбаченої частиною другою статті 26 цього Закону, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними повноважень, керуючись частиною 6 статті 27 Закону України «Про рекламу» прийняти рішення про накладення штрафної санкції в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі матеріалів справ та протоколів засідань стосовно справ про порушення законодавства про рекламу відповідачем прийнято оскаржені рішення, які направлено відповідачу та вручені останньому.

Відповідач вказав, що відповідно до вимог пункту 9 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693, підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол про порушення законодавства про рекламу, складений уповноваженою особою Держпродспоживслужби. Відтак, твердження позивача про не дотримання порядку розгляду справи про порушення законодавства про рекламу не відповідають дійсності. Також вказав, що норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Постанови №303 не поширюються на правовідносини, що виникають під час здійснення контролю (моніторингу) за дотриманням законодавства про рекламу, тому помилковими є твердження позивача про заборону проведення такого заходу на період воєнного стану.

Інших заяв, в тому числі по суті справи на адресу суду не надходило.

Відповідно до частини шостої статті 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Дослідивши письмові докази та перевіривши доводи, викладені у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини.

Як слідує з матеріалів справи та не спростовується відповідачем, позивач ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем з основним видом економічної діяльності « 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами», що підтверджується даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

За наслідками здійснення контролю (моніторингу) за дотриманням законодавства про рекламу, станом на 12.07.2024 посадовою особою відповідача складено протоколи про порушення законодавства про рекламу від 12.07.2024 №18 та №19 (арк. справи 53, 54), у яких вказано, що до Головного управління з Держпродспоживслужби надійшла скарга споживача №К-127 від 28.06.2024 щодо реклами тютюнових виробів (замінників тютюну ТМ «VELO») у приміщенні магазину «SPАR» ФОП ОСОБА_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Фахівцем Головного управління встановлено розміщення внутрішньої реклами тютюнових виробів (замінників тютюну ТМ «VELO») у приміщенні магазину «SPАR» ФОП ОСОБА_1 , що знаходиться за адресою бульвар Шевченка, 19, м. Тернопіль, рекламоносій «Полуничне цунамі НЕЗВИЧНО; із зображенням тютюнових виробів (замінників тютюну ТМ «VELO») бути на хвилі смаку НАДЗВИЧАЙНО», та рекламоносій «Нікотиновмісні подушечки, НЕЗВИЧНО, без тютюну, НАДЗВИЧАЙНО; із зображенням тютюнових виробів (замінників тютюну ТМ «VELO»); Дізнайся більше на go-velo.com.ua; 18+», з порушенням вимог частини першої статті 22 Закону України «Про рекламу», а саме: забороняється будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, предметів, пов`язаних з їх вживанням, трав`яних виробів для куріння, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням, торговельних марок, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, предмети, пов`язані з їх вживанням, трав`яні вироби для куріння, електронні сигарети, заправні контейнери, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням, у тому числі: засобами внутрішньої реклами.

До кожного протоколу додано звернення споживача та фотоматеріали рекламоносія (арк. справи 75, 76).

15.07.2024, на підставі вищевказаних протоколів про порушення законодавства про рекламу, начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області прийнято Рішення №18 та №19 (арк. справи 57, 58) про початок розгляду справи про порушення законодавства України про рекламу відносно рекламодавця реклами ФОП ОСОБА_1 , у відповідності до вимог пункту 4 Порядку накладання штрафів за порушення законодавства України про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №693 від 26.05.2004 в редакції постанови Кабінету Міністрів України №1178 від 10.11.2023.

В порядку частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу», відповідачем 19.07.2024 вручено уповноваженому представнику позивача вимогу №Вих.-08.5/2059-24 від 17.07.2024 у якій вказано надати у п`ятиденний термін пояснення щодо виявленого порушення, копію свідоцтва про державну реєстрацію (витягу) рекламодавця, затверджений макет розповсюдженої реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договір із розповсюджувачем реклами та/або виробником реклами, акти виконаних робіт, квитанції про сплату, акт виконаних робіт, квитанцію про сплату, тощо…), копію ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття Управлінням рішення. Попереджено про настання відповідальності за неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації, про яку вказано вище (арк. справи 46-47).

30.07.2024 уповноваженим представником позивача подано до відповідача письмові поясненнях щодо виявленого порушення, у яких вказав, що реклама нікотинових паучів ТМ «VELO» не є тютюновим виробом, оскільки не містить тютюну, навіть частково, в своєму складі, та не входить до переліку виробів, який наведений в частині першій статті 21 Закону України, а відтак відсутні будь-які ознаки порушення позивачем статті 22 Закону України «Про рекламу». Крім того, повідомлено, що ФОП ОСОБА_1 не є рекламодавцем, розповсюджувачем чи виробником реклами та не є належним суб`єктом відповідальності за порушення рекламного законодавства (арк. справи 48-50).

Враховуючи надані позивачем пояснення, посадовою особою відповідача 30.07.2024 складено Протоколи №23 та №24 (арк. справи 55, 56) про порушення вимог частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу», а саме: рекламодавцем реклами ФОП Дворською Ю.А. не надано інформації про вартість розповсюдженої внутрішньої реклами тютюнових виробів (замінників тютюну ТМ «VELO»), яка розміщена у приміщенні магазину «SPАR» ФОП ОСОБА_1 , що знаходиться за адресою бульвар Шевченка, 19, м. Тернопіль.

31.07.2024 уповноваженою особою Управління, на підставі вищевказаних протоколів, прийнято рішення №23 та №24 про початок розгляду справи про порушення частини другої статті 26 Закону України «Про рекламу» (арк. справи 59, 60).

Листом відповідача №Вих.-08.5/2192-24 від 31.07.2024, який вручено уповноваженому представнику позивача 01.08.2024, запрошено позивача або її представника на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, який відбудеться 12.08.2024 об 09:30год. (арк. справи 51-52).

12.08.2024 відбулись засідання стосовно справ про порушення законодавства про рекламу, які зафіксовано у відповідних протоколах від 12.08.2024 (арк. справи 61-62, 63-64) на яких не були присутні ні позивач ні її уповноважений представника.

На вказаних засіданнях прийнято наступні рішення, а саме:

за неможливість встановлення вартості розповсюдженої реклами з недотриманням встановлених законом вимог щодо змісту реклами, керуючись вимогами частини сьомої статті 27 Закону України «Про рекламу», прийняти рішення про накладення штрафної санкції в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

за неподання інформації про вартість розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами, та/або вартість розповсюдження реклами, а також інформації, передбаченої частиною другої статті 26 цього Закону, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними повноважень, керуючись частиною шостою статті 27 Закону України «Про рекламу», прийняти рішення про накладення штрафної санкції в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Рішеннями Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області від 12.08.2024 №18, 19, 23 та 24, на позивача накладено штрафи у розмірі по 1700,00 грн кожне (арк. справи 65, 66, 67, 68).

Не погоджуючись з прийнятими рішеннями про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції Україні передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначає Закону України «Про рекламу» №270/96-ВР від 03.07.1996 (далі Закон №270/96-ВР).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №270/96-ВР цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

Згідно з частиною першою статті 26 Закону №270/96-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, зокрема: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами (у тому числі щодо спорудження житлового будинку), а також щодо виконання вимог частини десятої статті 8 цього Закону, крім випадків, якщо зазначена реклама є рекламою азартних ігор та організаторів азартних ігор.

Як передбачає Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 24.02.2020 №163 (далі - Положення №163), ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області відповідно до покладених на нього завдань забезпечує реалізацію державної політики у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за дотримання законодавства про захист прав споживачів, зокрема: здійснює контроль за дотриманням вимог Законів України «Про рекламу» та «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» в межах наданих повноважень; здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі правомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області відповідно до покладених на нього завдань: вживає у межах повноважень, передбачених законом, заходів щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності згідно із законом; у межах повноважень, передбачених законом, складає протоколи та розглядає справи про порушення законодавства у відповідній сфері.

Таким чином, ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області, як суб`єкт владних повноважень, має право здійснювати контроль за дотриманням законодавства України про рекламу, такий контроль здійснюється у межах повноважень, зокрема, щодо захисту прав споживачів реклами, вказаний контроль здійснюється при забезпечені Управлінням реалізації державної політики саме у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за дотримання законодавства про захист прав споживачів.

Водночас правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 (далі - Закон №877-V).

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону №877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища;

заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом;

спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону №877-V дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного нагляду, податкового контролю, митного контролю, державного експортного контролю (крім здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами космічної діяльності України приватної форми власності законодавства про космічну діяльність в Україні), контролю за дотриманням бюджетного законодавства, державного нагляду на ринках фінансових послуг, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) у сфері медіа, державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, державного ринкового нагляду та контролю нехарчової продукції, державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сфері автомобільного транспорту, під час рейдових перевірок (перевірок на дорозі), що проводяться з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про автомобільний транспорт», державного нагляду за дотриманням вимог безпеки використання ядерної енергії, державного нагляду (контролю) у сфері безпеки торговельного мореплавства і судноплавства на внутрішніх водних шляхах (у частині нагляду (контролю) за суднами), державного контролю за дотриманням вимог законодавства у сферах електронної ідентифікації та електронних довірчих послуг.

Отже, Закон №877-V встановлює вичерпний перелік відносин, на які не поширюється його дія, і в такому переліку відсутні відносини, що виникають під час здійснення державного нагляду (контролю) за дотримання законодавства про захист прав споживачів (в даному випадку споживачів реклами).

У постанові від 22.06.2022 у справі №810/3148/17 Верховний Суд при розгляді подібних правовідносин зазначив, що норми Закону №877-V не містять обмежень щодо поширення його дії на перевірки у сфері контролю за додержанням законодавства про рекламу.

Водночас, Закон №270/96-ВР не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Ці правовідносини можуть бути врегульовані виключно законом, який визначає процедуру здійснення такого нагляду (контролю).

З врахуванням вищевикладеного, твердження відповідача про те, що норми Закону №877-V не поширюються на правовідносини, що виникають під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу, є безпідставними.

Відповідно до вимог статті 7 Закону №877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (частина перша).

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою (частина друга).

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт (частина шоста).

Таким чином, підставою для проведення заходу державного нагляду (контролю) є відповідний наказ, а результатом його здійснення відповідний акт.

Проте відповідач не надав суду доказів того, що проведений щодо позивача захід державного контролю відбувся на підставі відповідного наказу. Матеріали проведеного заходу не містять акту перевірки, з яким позивач повинен був бути ознайомлений. Відтак, відповідачем порушено процедуру проведення державного нагляду (контролю).

Доводи ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області про те, що порядок здійснення контролю (моніторингу) за дотриманням законодавства про рекламу встановлений статтею 26 Закону №270/96-ВР та Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 (далі - Порядок №693), суд відхиляє, позаяк Порядок №693 регулює порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, а не відносини у сфері державного нагляду (контролю).

Діяльність відповідача з контролю за додержанням законодавства про рекламу є видом державного нагляду (контролю), а отже відповідач зобов`язаний дотримуватися вимог Закону №877-V.

Так, відповідно до правових висновків Верховного Суду, викладених зокрема у постанові Верховного Суду у складі колеги суддів Касаційного адміністративного суду від 23.09.2021 у справі №826/24133/15, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22.06.2022 у справі №810/3148/17, постанові Верховного Суду у складі колеги суддів Касаційного адміністративного суду від 17.01.2023 у справі №826/9936/17, на правовідносини у сфері контролю реклами та накладення штрафу за порушення статті 22 Закону України «Про рекламу» поширюється, зокрема, Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V. Верховний Суд звернув увагу, що норми вказаного Закону не містять обмежень щодо поширення його дії на перевірки у сфері контролю за додержанням законодавства про рекламу. Водночас, Закон України «Про рекламу» не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Ці правовідносини можуть бути врегульовані виключно законом (пункт 4 статті 1 Закону №877-V). Верховний Суд погодився із доводами про те, що діяльність з контролю за додержанням законодавства про рекламу є видом державного нагляду (контролю), а отже відповідач зобов`язаний дотримуватися вимог Закону №877-V.

Крім цього, суд зауважує, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 з 5:30 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією російської федерації. У подальшому воєнний стан в Україні продовжувався та триває на даний час.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 №303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» (далі Постанова №303) припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» (пункт 1).

За наявності загрози, що має негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави, а також для виконання міжнародних зобов`язань України протягом періоду воєнного стану дозволити здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) на підставі рішень центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування державної політики у відповідних сферах (пункт 2).

Отже, Постановою №303 припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану. Можливість проведення таких заходів передбачена лише за наявності рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері, чого в даному випадку відповідачем не дотримано.

Таким чином, відповідач не довів дотримання ним вищезазначених вимог Закону №877-V та Постанови №303, а тому проведений ним контрольний захід не є правомірним, у зв`язку з чим і рішення, прийняті за результатом такого заходу, підлягають скасуванню.

При цьому суд відхиляє покликання відповідача на правову позицію Вищого адміністративного суду від 24.01.2012 у справі №К/9991/36149/11 та від 22.09.2016 по справі №К/800/18575/15, оскільки відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, наведених у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду.

Вищенаведене у сукупності свідчить про те, що Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області допустило грубі процедурні порушення під час здійснення заходу державного контролю, які за своєю суттю не можна вважати формальними.

Законодавчо закріплена процедура прийняття рішень суб`єктами публічного права має на меті створення гарантій для суб`єкта приватного права та встановлення меж реалізації повноважень органами публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження до суду таких рішень (дій) особою, чиї інтереси вони зачіпають. Установлена законом процедура є важливою гарантією недопущення зловживань з боку суб`єктів владних повноважень під час прийняття рішень та вчинення дій, яка повинна забезпечувати, передусім, справедливе ставлення до особи, а також дотримання загального принципу юридичної визначеності, складовою якого є принцип легітимних очікувань.

Такі висновки містяться, зокрема, у постановах Верховного Суду від 29.10.2018 у справі №826/14749/16, від 25.03.2020 у справі №805/4508/16-а, від 19.05.2021 у справі №210/5129/17, від 20.05.2022 у справі №340/370/21 та від 05.07.2022 у справі №522/3740/20.

Суд наголошує, що встановлення протиправності дій контролюючого органу при призначенні та проведенні заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання позивачем вимог законодавства про рекламу з суттєвими порушеннями Закону №877-V, призводить до протиправності висновків та рішень прийнятих внаслідок такого заходу, що є самостійною підставою для скасування спірних рішень.

Разом з тим, щодо встановлених в ході проведеного відповідачем заходу порушень, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до статті 1 Закону №270/96-ВР у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні: внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних заходів та спортивних змагань, що проводяться у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), в яких може розміщуватися інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються; реклама - інформація про особу, ідею та/або товар, розповсюджена за грошову чи іншу винагороду або з метою самореклами в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена, щоб сформувати або підтримати у прямий (пряма реклама, телепродаж) або непрямий (спонсорство, розміщення товару (продакт-плейсмент) спосіб обізнаність споживачів реклами та їхній інтерес щодо таких особи, ідеї та/або товару; розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Отже, реклама це інформація про товар, розповсюджена в будь-який спосіб з метою стимулювання інтересу споживача до такого товару.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону №270/96-ВР забороняється будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, предметів, пов`язаних з їх вживанням, трав`яних виробів для куріння, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням, торговельних марок, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, предмети, пов`язані з їх вживанням, трав`яні вироби для куріння, електронні сигарети, заправні контейнери, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням.

Таким чином, рекламою тютюнових виробів вважатиметься розповсюдження в будь-який спосіб інформації про такі вироби.

Водночас, відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №270/96-ВР розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Судом встановлено, що посадовою особою Головного управління встановлено розміщення внутрішньої реклами тютюнових виробів (замінників тютюну ТМ «VELO») у приміщенні магазину «SPАR» ФОП ОСОБА_1 , що знаходиться за адресою бульвар Шевченка, 19, м. Тернопіль, рекламоносій «Полуничне цунамі НЕЗВИЧНО; із зображенням тютюнових виробів (замінників тютюну ТМ «VELO») бути на хвилі смаку НАДЗВИЧАЙНО», та рекламоносій «Нікотиновмісні подушечки, НЕЗВИЧНО, без тютюну, НАДЗВИЧАЙНО; із зображенням тютюнових виробів (замінників тютюну ТМ «VELO»); Дізнайся більше на go-velo.com.ua; 18+», з порушенням вимог частини першої статті 22 Закону України «Про рекламу», а саме: забороняється будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, предметів, пов`язаних з їх вживанням, трав`яних виробів для куріння, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням, торговельних марок, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, предмети, пов`язані з їх вживанням, трав`яні вироби для куріння, електронні сигарети, заправні контейнери, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням, у тому числі: засобами внутрішньої реклами.

Разом з тим, з матеріалів справи слідує, що позивач здійснює свою господарську діяльність з роздрібної торгівлі тютюновими виробами у передбачений законом спосіб, відтак, розміщені позивачем зразки виробів безпосередньо у місці їх продажу не містять жодної додаткової інформації про товар, його виробника, його склад тощо. Пунктом 19 Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України №218 від 24.07.2002, передбачено, що у торговельному залі тютюнові вироби повинні бути виставлені в повному асортименті, наявному в суб`єкта підприємницької діяльності. Вони розміщуються за видами, класами, сортами на столах, прилавках-вітринах, пристінних гірках. Відтак, розміщення самого виробу, в тому числі тютюнового, у місці його продажу відповідно до Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, за відсутністю іншої інформації, не є стимулюванням до його придбання.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2020 у справі №815/7159/16.

При цьому, суд зауважує, що наявні в матеріалах справи матеріали фотофіксації не є належними та допустимими доказами, оскільки фіксація порушень вимог законодавства про рекламу проведена відповідачем не у відповідності до вимог Закону №877-V.

З врахуванням вищевикладеного доводи відповідача про наявність в діях позивача порушень вимог частини першої статті 22 Закону №270/96-ВР є безпідставними.

Відповідно до частини другої статті 26 Закону №270/96-ВР на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, за фактом виявлення такими органами порушення або в ході розгляду повідомлення (звернення, скарги, заяви тощо) третіх осіб про порушення вимог законодавства про рекламу рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та аудіозаписи, а також іншу інформацію, що стосуються виявленого порушення чи повідомлення про нього та необхідні для здійснення такими органами повноважень щодо державного контролю.

Як встановлено судом, позивач не виконав вимог ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області щодо надання документів. Проте суд зазначає, що надсилання позивачу таких вимог проведено відповідачем за відсутності на те правових підстав, оскільки процедура виявлення порушення вимог законодавства про рекламу Управлінням не дотримана.

Відповідно до статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен довести суду правомірність своїх рішень, дій, бездіяльності з урахуванням критеріїв правомірності поведінки, визначених частиною другою статті 2 КАС України. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Згідно частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами статті 90 КАС України та аналізуючи наведені положення законодавства, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення в повному обсязі.

Відповідно до статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позов підлягає до задоволення, на користь позивача необхідно стягнути судовий збір у розмірі 1211,20грн.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області визнання протиправним та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, - задовольнити у повному обсязі.

Взнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №18 від 12 серпня 2024 року про накладення штрафу у розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень 00 коп.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №19 від 12 серпня 2024 року про накладення штрафу у розмірі1700 (одна тисяча сімсот) гривень 00 коп.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №23 від 12 серпня 2024 року про накладення штрафу у розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень 00 коп.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №24 від 12 серпня 2024 року про накладення штрафу у розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень 00 коп.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1211 (одна тисяча двісті одинадцять) гривень 20 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 11 грудня 2024 року.

Реквізити учасників справи:

позивач: - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_1 );

відповідач: - Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області (місцезнаходження: вул. Микулинецька, 20, м. Тернопіль, Тернопільська обл., Тернопільський р-н, 46006, код ЄДРПОУ: 40310895).

Головуючий суддяМірінович У.А.