Рішення

від 13.12.2024 по справі 160/26846/24

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2024 року Справа № 160/26846/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі судді Дєєва М.В. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Приватне підприємство «ЕЛІН ПЛЮС»

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

08.10.2024 року через систему «Електронний суд» до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-08-12-002748-a від 26.09.2024 року.

В обґрунтування позовних вимог вказано, що відповідачем у період з 04.09.2024 року по 25.09.2024 року було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2024-08-12-002748-a, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі Поточний ремонт приміщень з заміною вікон та дверей для усунення аварії в будівлі Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 140» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул.Мандриківська, буд. 151, 8500000 UAH, 45420000-7, ДК021, 1, послуга, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-08-12-002748-a від 26.09.2024 року, в якому зазначено, що відповідно до пункту II Констатуючої частини висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 43 Особливостей. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-08-12-002748-a від 26.09.2024 р., є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом Висновку протравним та його скасування. З огляду на вказане позивач просив задовольнити позовні вимоги.

11.10.2024 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито спрощене позовне провадження без виклику (повідомлення) сторін та залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача- Приватне підприємство «ЕЛІН ПЛЮС».

01.11.2024 року від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого вказано, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2024-08-12-002748-a, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі Поточний ремонт приміщень з заміною вікон та дверей для усунення аварії в будівлі Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 140» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул.Мандриківська, буд. 151, 8500000 UAH, 45420000-7, ДК021, 1, послуга, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-08-12-002748-a від 26.09.2024 року, в якому зазначено, що відповідно до пункту II Констатуючої частини висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 43 Особливостей. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. З огляду на вказане, відповідач вказав, що оскаржуваний висновок є правомірним та прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

05.11.2024 року від Приватного підприємства «ЕЛІН ПЛЮС» надійшли пояснення по справі, відповідно до яких вказано, що ПП «ЕЛІН ПЛЮС» було підтверджено надання саме 8 працівників, замість необхідних 6 (заявлених Замовником для виконання робіт), що окремо свідчить про безпідставність та необґрунтованість доводів та тверджень контролюючого органу, які викладені у спірному висновку. Більш того, контролюючий орган, зазначаючи про порушення пункту 43 Особливостей, вдається до власного аналізу виконання умов Договору та робить висновок, що ПП «ЕЛІН ПЛЮС», як учасником процедури закупівлі, у складі тендерної пропозиції надано документи, які мають невідповідності в інформації та в документах, що ним були подані. Однак, відповідачем зроблено передчасні та необґрунтовані висновки, які ґрунтуються лише на власних судженнях та суб`єктивному сприйнятті порядку виконання Договору.

06.11.2024 року від Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої вказано, що відповідач не заперечує, що ПП «ЕЛІН ПЛЮС» у повному обсязі були виконанні вимоги Тендерної документації, та надано документи, визначені Тендерною документацією. Відповідач лише формально посилаючись на статтю 50 КЗпП України зазначає, що нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень, та стверджує, що у ПП «ЕЛІН ПЛЮС» начебто недостатньо працівників для виконання робіт. Проте, ПП «ЕЛІН ПЛЮС» не позбавлене можливості прийняти на роботу нових працівників чи залучити до виконання робіт інших фізичних осіб на підставі цивільноправових угод. Крім того, роботодавець може залучати працівників до виконання надурочних робіт та залучати працівників до роботи у вихідні дні.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, предмет закупівлі - Поточний ремонт приміщень з заміною вікон та дверей для усунення аварії в будівлі Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 140» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Мандриківська, буд. 151, 8500000 UAH, 45420000-7, ДК021, 1, послуга.

Східним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснено моніторинг закупівлі - Поточний ремонт приміщень з заміною вікон та дверей для усунення аварії в будівлі Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 140» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Мандриківська, буд. 151, 8500000 UAH, 45420000-7, ДК021, 1, послуга.

Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2022 №922-VIII (далі Закон № 922) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості), розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповідей на запити органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель ДЕПАРТАМЕНТ ГУМАНІТАРНОЇ ПОЛІТИКИ ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - Замовник) на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, затверджену уповноваженою особою 12.08.2024 року, тендерну пропозицію учасника ПП ЕЛІН ПЛЮС (ІН 34588367) (далі Учасник), протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 23.08.2024 № 109, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 23.08.2024, договір про надання послуг з поточного ремонту з усунення аварії від 04.09.2024 № 170ПТР/24, відповіді замовника на пояснення, отримані через електронну систему закупівель.

Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі складено висновок UA-2024-08-12-002748-a від 26.09.2024 року про результати моніторингу закупівлі, який того ж дня опубліковано в електронній системі закупівель.

У вказаному висновку, відповідачем було зазначено наступне:

«Моніторингом встановлено, що відповідно до пункту 2 Додатку № 3 «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності Учасника встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам згідно із законодавством» до тендерної документації, Замовником визначено кваліфікаційний критерій з метою своєчасного виконання робіт «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Учасником ПП ЕЛІН ПЛЮС у файлі (Кваліфікація працівників.pdf) надана довідка від 16.08.2024 вих. № 301, де зазначена наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до якої учасник має 8 посад працівників в тому числі одна посада директора та одна посада інженербудівельник/інженер з охрани праці.

Відповідно до пункту 5.1 Договору термін надання послуги: з наступного дня після підписання договору (04.09.2024 р.) до 01.11.2024 р.

Таким чином фахівці ПП ЕЛІН ПЛЮС виконають роботи протягом вересня-жовтня 2024 року.

Відповідно до Підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 тендерної пропозиції ПП ЕЛІН ПЛЮС кошторисна трудомісткість 4295,33 люд.год. (файл - Договірна ціна.pdf).

Відповідно до статті 50 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП) нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень.

Згідно з нормами тривалості робочого часу на 2024 рік при 40-годинному робочому тижні, тривалість робочого часу за вересень з 05.09 по 30.09.2024 рік 144 годин (18 роб. днів х 8 год), за жовтень складає 184 годин. Тобто, 328 год *6= 1968 людино годин складають фактичні витрати труда робітників, розбіжність між фактичними та витратами труда робітників, які зазначено у Підсумковій відомості ресурсів, дорівнює 2327,33 людино годин (4295,33 1968).

Враховуюче зазначене, у учасника не вистачає людей для виконання робіт замовника у визначений термін по Договору.

Отже, учасником ПП ЕЛІН ПЛЮС для підтвердження кваліфікаційного критерію надана інформація, яка не відповідає вимогам Замовника, які зазначені у пункті 2 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку № 3 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Разом з тим, Замовник не виявив вищезазначених невідповідностей та на порушення пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей учаснику ПП ЕЛІН ПЛЮС, чим не надав можливість учаснику усунути такі невідповідності в інформації та/або документах у складі тендерної пропозиції.

Натомість, Замовник визнав ПП ЕЛІН ПЛЮС переможцем процедури закупівлі та уклав договір від 04.09.2024 № 170ПТР/24 на суму 7 896 705,91 гривень.

На запит Східного офісу Держаудитслужби від 12.09.2024 з порушеного питання надано пояснення (інформація, документи) у відповіді замовника від 13.09.2024 про те що у відповідності до пункту 44 Особливостей зазначено перелік підстав коли Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Підстава, як відхилення за надмірне навантаження на одного працівника відсутня із переліку підстав для відхилення Особливостей. Враховуючи зазначене, Учасником виконано вимоги тендерної документації і відповідно у Замовника відсутні законні підстави для відхилення тендерної пропозиції.

Крім того, чинним законодавством не встановлено строків для працевлаштування людей. І яким чином Учасник забезпечить надання послуг за договором, вже стосується саме Учасника.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 43 Особливостей.

За результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень)

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача та вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з даною позовною заявою до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно п. 1 Положення «Про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3,4 пункту 4 Положення визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі та ін.

Органами Держаудитслужби виконуються покладені на них завдання в частині контролю за дотримання законодавства про закупівлі відповідно до положень Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Частиною 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 3 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» продубльовано, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі Наказ №552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

З матеріалів справи вбачається, що Держаудитслужба відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922, п.9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 03.11.2022 №259 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2024-08-12-002748-a, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі Поточний ремонт приміщень з заміною вікон та дверей для усунення аварії в будівлі Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 140» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул.Мандриківська, буд. 151, 8500000 UAH, 45420000-7, ДК021, 1, послуга.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-08-12-002748-a від 26.09.2024 року.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі «Закон № 922-VIII»).

Пунктом 37 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

12.10.2022 року Постановою Кабінету Міністрів України № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (надалі «Особливості»).

Згідно з абзацом два підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Разом із цим, пункт 43 Особливостей передбачає, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Відповідно до пункту 2 «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» розділу «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності Учасника встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам згідно із законодавством» Додатку 3 до тендерної документації, Замовником встановлено вимоги: «Наявність у штаті учасника або із залученням на договірних засадах 1 (одного) виконроба, 1 (одного) інженера з охорони праці та не менше 4 (чотирьох) працівників робітничих спеціальностей.

Так, на підтвердження відповідності встановленим вимогам учасником у складі тендерної пропозиції мають бути надані: - довідка про наявність працівників із зазначенням прізвища, ім`я, по батькові та посади працівника; - копії трудових книжок / витягів з трудових книжок або копії договорів співпраці цивільно-правового характеру / трудових договорів, або копії наказів про прийняття на роботу на усіх вказаних у довідці працівників; - копія наказу про призначення на посаду / виконання функцій інженера з охорони праці, копії документів про проходження навчання з охорони праці (посвідчення та протокол/витяг з протоколу); - копії особистих медичних книжок та медичних карток на усіх працівників робітничих спеціальностей, вказаних у довідці про наявність працівників (особисті медичні книжки мають бути надані за формою 1-ОМК, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21.02.2013 № 150, та медичні картки за формою № 140-5/о, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21.02.2013 № 150 або наказом Міністерства охорони здоров`я України від 28.07.2014 № 527).

З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження даних вимог Учасником ПП «ЕЛІН ПЛЮС» надані наступні документи: - довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вих. № 301 від 16 серпня 2024 р; - копії наказів «Про прийняття на роботу» на працівників вказаних у довідці про наявність працівників; - копії особистих медичних книжок та медичних карток на усіх працівників робітничих спеціальностей, вказаних у довідці про наявність працівників.

Таким чином, Учасник підтвердив кваліфікаційний критерій, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, встановлений вимогами тендерної документації.

Враховуючи, що вимога, щодо наявної кількості працівників у тендерній документації прописана конкретно і була підтверджена Учасником ПП ЕЛІН ПЛЮС, відсутні законні підстави для надання вимоги про усунення невідповідностей згідно з п. 43 Особливостей.

Відповідно до листа Мінсоцполітики від 23.05.2017 № 10620/0/2-17/13 в окремих випадках робота може виконуватись, зокрема, за договором цивільно-правового характеру. Отже, у випадку необхідності, Учасник-переможець закупівлі має право і можливість додатково залучати працівників до виконання робіт з надання послуги.

Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та пункту 49 Особливостей. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до протоколу (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця № 109 від 23.08.2024 року переможцем процедури закупівлі визначено ПП «ЕЛІН ПЛЮС», строк укладення договору з 29.08.2024 року по 07.09.2024 року Договір № 170ПТР/24 від 04.09.2024 року за результатами проведеної процедури закупівлі укладений та оприлюднений в електронній системі закупівель через авторизований електронний майданчик у відповідності до вимог чинного законодавства України.

Таким чином, висновок відповідача про те, що у учасника не вистачає людей для виконання робіт замовника у визначений термін по Договору є помилковим, оскільки не враховує можливість працевлаштування нових робітників чи залучення робітників для виконання робіт за договором цивільно-правового характеру. Також не враховано право учасника залучати своїх працівників до роботи понад встановлену законодавством нормальну тривалість робочого часу.

Щодо доводів позивача в частині не визначення відповідачем чіткого способу усунення виявленого порушення, суд зазначає наступне.

З аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та пункту 1 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241, слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення, не визначений ні Законом № 922-VIII, ні Порядком №522. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.

Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Як вбачається з матеріалів справи, в оскаржуваному висновку, зобов`язано Замовника здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому виявлених порушень, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що орган державного фінансового контролю (у спірному випадку Східний офіс Держаудитслужби), згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII, наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій розгляд питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Офісом Держаудитслужби на виконання його владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки, якою встановлено порушення позивачем Закону №922-VIII.

Також, суд звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

У цьому контексті суд зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Крім того, зобов`язання позивача здійснити розгляд питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх до відповідальності є прерогативою позивача.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах від 30.11.2023 у справі №160/20811/22, від 21.12.2023 у справі №160/18147/22.

Враховуючи вищевикладене, суд не погоджується з доводами позивача та вважає, що в оскаржуваному висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

При цьому, враховуючи, що спірний висновок в частині встановлення порушень є протиправним, а вимоги про зобовязання усунення порушень в сфері публічних закупівель є похідними, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-08-12-002748-a від 26.09.2024 року є протиправним, а тому підлягає скасуванню.

Частинами 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зазначає, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 3028,00 грн., що документально підтверджується платіжною інструкцією №17965 від 01.10.2024 року.

Враховуючи, що адміністративний позов задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 3028,00 грн. підлягає стягненню з бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, буд.75, код ЄДРПОУ 40506248) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство «ЕЛІН ПЛЮС» (49000, м.Дніпро, вул.Боброва, буд.30, код ЄДРПОУ 34588367) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-08-12-002748-a від 26.09.2024 року.

Стягнути на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 40506248) судові витрати у розмірі 3028,00 грн. (три тисячі двадцять вісім гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя М.В. Дєєв