Рішення

від 13.12.2024 по справі 440/11643/24

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2024 рокум. ПолтаваСправа № 440/11643/24

Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Слободянюк Н.І., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Комунального виробничого підприємства "Кременчуцьке міське управління капітального будівництва" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби у Полтавській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Кремелектро" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Комунальне виробниче підприємство "Кременчуцьке міське управління капітального будівництва" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області /надалі - позивач, КВП "Кременчуцьке міське управління капітального будівництва"/ звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою (з урахуванням уточненої позовної заяви від 11 жовтня 2024 року) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби у Полтавській області /надалі - відповідач/, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Кремелектро" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-06-001965-a Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 17 вересня 2024 року /а.с. 39-45/.

Позов обґрунтований тим, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-06-001965-a Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 17 вересня 2024 року є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки пункт 5 розділу 5 тендерної документації містить повну назву Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, а не скорочену назву АРМА. Таким чином, відсутні порушення законодавства України з публічних закупівель. Учасник процедури закупівлі на етапі підготовки тендерної пропозиції здійснив заміну трьох одиниць техніки - автонавантажувача, екскаватора одноковшевого дизельного, бульдозера на Екскаватор-навантажувач JCB 3CX SITEMASTER, який згідно технічних характеристик здатен виконувати функції всіх вищезазначених механізмів, що в свою чергу підтверджується підсумковою відомістю ресурсів, яку надано в складі тендерної пропозиції Учасника. Крім того, час роботи на об`єкті Бульдозера -38,36 маш/год, а Автонавантажувача - 18,93 маш/год, при загальній кількості роботи будівельної техніки та механізмів по об`єкту, яка складає 7 097,93 маш/год, заміна цих двох механізмів, зовсім не вплине на терміни чи якість виконання робіт, тим більше, що необхідні завдання для цієї техніки, не є специфічними чи особливо важкими. З урахуванням принципів публічних закупівель та наданих переможцем документів позивач правомірно прийшов до висновку про наявність спеціальної техніки та необхідного обладнання для виконання робіт на об`єкті «Реконструкція дитячого садка по вулиці Генерала Манагарова, 5-А в м. Кременчуці». Наданого переліку спеціальної техніки та обладнання достатньо для виконання умов договору у визначені строки виконання робіт та якістю робіт, визначеною законодавством України. Відтак, відсутнє порушення вимог чинного законодавства України. Стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає перелік відомостей, які обов`язково зазначаються, серед яких є вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. Таким чином, у разі залучення субпідрядної організації, обсяг виконання робіт якої становить менше 20% від загальної обсягу робіт, то відсутня потреба у наданні довідки про залучення субпідрядної організації. Крім того, на виконання вимог чинного законодавства України та вимог тендерної документації ТОВ «Кремелектро» надано довідку №10/06-24 від 24 червня 2024 року про залучення субпідрядних організацій, в якій зазначено, що субпідрядні організації для виконання робіт залучатися не будуть (вартість робіт, доручених субпідрядним організаціям, становить менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю). Таким чином, позивачем не порушено норм чинного законодавства України та вимог тендерної документації. Розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань. Слід зауважити, що оскаржуваний висновок не містить доказів, виявлених порушень, які мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету або порушили принцип добросовісної конкуренції серед учасників. Про застосування принципу пропорційності у аналогічних правовідносинах наголошено у постановах Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі №160/13903/21, від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 14 жовтня 2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, а також вирішено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Кремелектро" /надалі - третя особа, ТОВ "Кремелектро"/, витребувано докази.

Відповідач позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /а.с. 57-68/ зазначив, що Управлінням відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" на підставі наказу Управління № 74-З від 26 серпня 2024 року проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2024-06-06-001965-a (замовник: Комунальне виробниче підприємство «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області; предмет закупівлі: Роботи; «Реконструкція дитячого садка по вулиці Генерала Манагарова, 5-А в м. Кременчуці». Коригування (код ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт); очікувана вартість: 52 698 068,40 грн; застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями). Управлінням за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-06-001965-a складено висновок про результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-06-001965-a від 17 вересня 2024 року. Вказаний висновок оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 17 вересня 2024 року. При проведенні Управлінням моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-06-001965-a встановлено ряд порушень, а саме: за результатами аналізу питання дотримання замовником вимог Закону № 922 та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471) (далі - Особливості, Постанова № 1178) під час розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено порушення пункту 43, абзаців 2, 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей; за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостей встановлено порушення пункту 1 частини другої статті 22, абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922 та пункту 28 Особливостей. Недотримання вимог законодавства про закупівлі, зокрема, Особливостей, під час проведення закупівлі відповідно до вимог Цивільного кодексу України тягне за собою визнання недійсним укладеного за її результатами договору. Працівниками Управління під час складання висновку за результатами процедури закупівлі UA-2024-06-07-004278-a враховано реальну можливість усунення допущеного порушення, яка, в даному випадку, є можливою виключно шляхом припинення зобов`язань за договором, адже порушення виявлені органом державного фінансового контролю в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам тендерної документації та не надання копії ліцензії на виконання робіт протипожежного призначення, допущені Комунальним виробничим підприємством «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області на стадії розгляду тендерних пропозицій та, враховуючи перебування закупівлі на етапі укладеного договору, не можуть бути усунуті іншим способом. Вимога Управління про розірвання договору, укладеного з порушенням законодавства про закупівлі, є правомірною та такою, що підлягає виконанню.

У відповіді на відзив /а.с. 130-133/ позивач зазначив про безпідставність доводів відповідача. Зазначення повної назви Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, замість скороченої назви АРМА не свідчить про невідповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства з публічних закупівель. Дана обставина може свідчити лише про надмірний формалізм з боку Відповідача під час прийняття оскаржуваного висновку. Незазначення необхідної кількості обладнання та спеціальної техніки можливо віднести до формальних помилок, оскільки відповідно до пункту 1.1 «Формальні помилки», Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Крім того, дані помилки не впливають на зміст та ціну тендерної пропозиції ТОВ «Кремелектро». Чинним законодавством України не обмежено право учасника в процесі виконання робіт додатково залучати необхідне обладнання та матеріально-технічну базу. У разі залучення субпідрядної організації, обсяг виконання робіт якої становить менше 20% від загальної обсягу робіт, то відсутня потреба у наданні довідки про залучення субпідрядної організації. Вартість робіт з влаштування пожежної сигналізації та оповіщення про пожежу за укладеним договором становить 333493,00 грн. Натомість, загальна вартість договору становить 51900000,00 грн, а двадцять відсотків від вартості договору становить 10380000,00 грн. Відтак, об`єм виконання робіт з облаштування пожежної сигналізації та оповіщення про пожежу значно менше ніж двадцять відсотків від вартості договору. Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності, а також нівелює саме визначення моніторингу, його мету - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

В запереченнях на відповідь на відзив /а.с. 137-140/ відповідач зазначив, що оскільки в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі, а саме редакції Особливостей від 09 квітня 2024 року, визначено, що: «Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель … крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА;…», то Замовник в тендерній документації і мав відобразити вищезазначене, а не «Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі … крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів;…». Відтак, порушення допущене Замовником полягає саме у використанні останнім нечинної редакції законодавства про закупівлі (редакції Особливостей від 20 січня 2024 року), в той час як на момент проведення процедури закупівлі діяла редакція Особливостей від 09 квітня 2024 року, зміст якої різниться від попередньої, що в свою чергу має наслідком невідповідність інформації, викладеної у тендерній документації відомостям, викладеним у чинній редакції законодавства про закупівлі (Особливостей). Відсутність в учасника закупівлі мінімально обов`язкового обладнання (техніки) для виконання зобов`язань за укладеним договором за своєю природою не є та не може бути формальною помилкою, а є в свою чергу невідповідністю тендерної пропозиції такого учасника вимогам тендерної документації замовника. Так, Замовником у тендерній документації визначено обов`язковий перелік, зокрема, необхідного обладнання та спеціальної техніки для виконання робіт за договором з визначенням мінімально-необхідної кількості одиниць такого обладнання. Приписами тендерної документації передбачено, зокрема, надання інформації щодо спеціальної техніки в необхідній кількості, яка сумарно становить не менше 9 одиниць останньої, наявність якої має підтвердити учасник процедури закупівлі. В той же час в ході аналізу органом державного фінансового контролю довідки про наявність в Учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 24 червня 2024 року № 34/0С, наданої ТОВ «Кремелектро» у складі тендерної пропозиції, встановлено, що даною довідкою підтверджується наявність у останнього лише 7 одиниць спеціальної техніки (з 9 одиниць необхідної). На підтвердження наявності трьох обов`язкових для виконання зобов`язань за договором одиниць техніки, а саме - автонавантажувача (необхідно не менше однієї одиниці), екскаватора одноковшевого дизельного (необхідно не менше однієї одиниці), бульдозера (необхідно не менше однієї одиниці) підтверджено наявність лише 1 одиниці техніки, а саме - Екскаватора-навантажувача JCB 3CX SITEMASTER, що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію машини реєстр. номер НОМЕР_1 від 26 квітня 2019 року. Так, наведене Управлінням свідчить про невиконання учасником (ТОВ «Кремелектро») вимог тендерної документації Замовника, в частині необхідної кількості спеціальної техніки. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Кремелектро» ліцензія на надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення не надана та в той же час відомості реєстру ліцензіатів Державної служби України з надзвичайних ситуацій не свідчать про наявність ліцензії на надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення у даного учасника. Верховний Суд у постанові від 31 січня 2023 року по справі № 260/2993/21 дійшов висновку щодо пропорційності та співмірності зобов`язання (розірвання договору), визначеного внаслідок встановленого в ході моніторингу процедури закупівлі порушення, яке полягало у невідповідності тендерної пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації замовника. Крім цього, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Тобто у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Третя особа правом на подання письмових пояснень не скористалась.

Справу розглянуто судом за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося на підставі приписів частини четвертої статті 229 КАС України.

Дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини та відповідні до них правовідносини.

06 червня 2024 року Комунальним виробничим підприємством «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "«Реконструкція дитячого садка по вулиці Генерала Манагарова, 5-А в м. Кременчуці». Коригування", очікувана вартість предмета закупівлі: 52698068,40 UAH, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 27 червня 2024 року 12:00, дата та час розкриття тендерних пропозицій: 27 червня 2024 року 12:00, ідентифікатор закупівлі UA-2024-06-06-001965-a /а.с. 84-91/.

Згідно з протоколом уповноваженої особи про визначення переможця та повідомлення про намір укласти договір визнано ТОВ «Кремелектро» переможцем відкритих торгів з особливостями на закупівлю робіт по об`єкту: «Реконструкція дитячого садка по вулиці Генерала Манагарова, 5-А в м. Кременчуці» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем закупівлі з ціною 51 900 000 грн з ПДВ.

24 липня 2024 року між Комунальним виробничим підприємством «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (замовник) та ТОВ "Кремелектро" (підрядник) укладено Договір про закупівлю робіт (договір підряду) №PL04A_02_W /а.с. 111-116/, згідно із яким Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи з реконструкції на Об`єкті (пункт 1.1); Об`єкт: «Реконструкція дитячого садка по вул. Генерала Манагарова, 5-А в м. Кременчуці». Коригування (45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт). Місце розташування Об`єкта: Полтавська обл., Кременчуцький район, м. Кременчук, вулиця Бончука лікаря, 5-А (пункт 1.2); Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених законодавством (пункт 19 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України ''Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування») (пункт 1.3); Цей договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами (пункт 1.4); Договірна ціна складає: а) Сума без ПДВ: 43 250 000,00 гри. (сорок три мільйони двісті п`ятдесят тисяч грн 00 коп), б) ПДВ у сумі 8 650 000,00 гри. (вісім мільйонів шістсот п`ятдесят тисяч гри 00 коп); Разом (сума рядків а і б): 51 900 000,00 грн. (п`ятдесят один мільйон дев`ятсот тисяч грн 00 коп). Договірна ціна є додатком (Додаток №1) до цього Договору (пункт 3.1)

Наказом Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області Північно-Східного офісу Держаудитслужби "Про початок моніторингу закупівель" № 73-З від 26 серпня 2024 року /а.с. 18, 74/ відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2, вирішено розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

Згідно з Додатком до наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області № 73-З від 26 серпня 2024 року /а.с. 18, 74-зворот - 75/ до переліку процедур закупівель включено, зокрема процедуру закупівлі UA-2024-06-06-001965-a, 06 червня 2024 року на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Управлінням Північно-Східного офісом Держаудитслужби в Полтавській області проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2024-06-06-001965-a, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Комунального виробничого підприємства «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області № UA-2024-06-06-001965-a «Реконструкція дитячого садка по вулиці Генерала Манагарова, 5-А в м. Кременчуці», який затверджений в.о. начальника вказаного управління 16 вересня 2024 року /а.с. 79-83/, щодо предмета закупівлі: «Реконструкція дитячого садка по вулиці Генерала Манагарова, 5-А в м. Кременчуці» очікуваної вартості 52698068,40 грн.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" вказаного висновку за результатами моніторингу встановлено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі ? Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату проведення торгів) (далі - Постанова № 1178, Особливості); надання роз`яснень щодо тендерної документації; дотримання замовником вимог Закону та Постанови № 1178 під час розгляду тендерної пропозиції учасника; усунення невідповідностей; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунальне виробниче підприємство «Кременчуцьке міське управління капітального будівництва» Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (далі - замовник) UA-P-2024-06-05-011798-a на 2024 рік; тендерну документацію, затверджену протоколом прийняття рішення уповноваженою особою від 06.06.2024 б/н; запитання до процедури оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель 06.06.2024; відповідь замовника, оприлюднену на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель 06.06.2024; тендерну пропозицію учасника ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО»; вимога про усунення невідповідностей до ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО»; протокольне рішення уповноваженої особи від 03.07.2024 б/н; протокольне рішення уповноваженої особи від 09.07.2024 б/н; повідомлення про намір укласти договір від 09.07.2024; договір про закупівлю робіт (договір підряду) від 24.07.2024 № PL04A_02_W на суму 51 900 000,00 грн (з ПДВ) з ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО»; відповіді замовника на запити органу державного фінансового контролю, оприлюднені 30.08.2024 та 10.09.2024 в електронній системі закупівель.

Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанові № 1178 встановлено порушення замовником чинного законодавства.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Абзацом 1 пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

При цьому, на момент проведення процедури закупівлі діяла чинна редакція Постанови № 1178 зі змінами від 09.04.2024, пунктом 44 якої передбачено виключний перелік підстав для відхилення. Так, згідно абзацу 8 підпункту 1 пункту 44 Постанови № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/ Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/ Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/ Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176).

Разом з цим, замовником у тендерній документації (пункт 5 «Відхилення тендерних пропозицій» Розділу 5 «Оцінка тендерних пропозицій, їх відхилення та інша інформація») не зазначено жодної інформації щодо випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.

Враховуючи викладене, тендерна документація складена замовником з порушенням пункту 1 частини другої статті 22, абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Постанови №1178.

Моніторингом питання дотримання замовником вимог Закону та Постанови № 1178 під час розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено порушення замовником чинного законодавства, а саме: абзацу 1 пункту 43 Особливостей в частині не розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей; абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Так, в ході моніторингу даного питання встановлено, що замовником в тендерній документації (підпункт 5.1. пункту 5 розділу 3) передбачено перелік та кількість необхідної для виконання робіт спеціальної техніки в необхідній кількості, яка сумарно становить не менше 9 одиниць, наявність якої має підтвердити учасник, зокрема: - Автонавантажувачі - не менше 1 одиниці; - Екскаватор одноковшевий дизельний, місткість ковша 0,4 м3 не менше 1 одиниці; - Бульдозер - не менше 1 одиниці.

В той час, як Учасником в складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність в Учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 24.06.2024 № 24/ОС, в якій фактично підтверджено наявність 7 одиниць спеціальної техніки, зокрема на підтвердження наявності 3 одиниць техніки - автонавантажувача, екскаватора одноковшевого дизельного, бульдозера підтверджено наявність 1 одиниці техніки - Екскаватора-навантажувача JCB 3CX SITEMASTER (Свідоцтво про реєстрацію машини реєстр. номер НОМЕР_1 від 26.04.2019), що не виконує вимоги тендерної документації замовника, в частині необхідної кількості спеціальної техніки.

Аналогічно, відносно наявності апаратів зварювальних Учасником, в порушення вимог тендерної документації, підтверджено відповідність наявності 1 одиниці Апарату для зварювання полієтиленових/пластикових труб Sturm TW7225P «профі» 2500 Вт - 1 одиниця (позиція 98 Оборотної відомості обладнання та інструменту ТОВ «Кремелектро»), в той час як Замовником в тендерній документації вимагалися сумарно не менше 2 одиниць апаратів для зварювання пластикових та поліетиленових труб.

- Молотки відбійні пневматичні, або електричні - не менше 2 одиниці;

- Апарат зварювальний для зварювання поліетиленових труб - не менше 1 одиниці;

- Апарат для зварювання пластикових труб - не менше 1 одиниці;

Крім цього, встановлено, що окрема позиція Довідки про наявність в Учасника торгів обладнання та матеріальнотехнічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 24.06.2024 № 24/ОС не відповідає даним Оборотної відомості обладнання та інструменту ТОВ «Кремелектро», в частині наявності відбійних молотків.

Так, Замовником в тендерній документації вимагалася наявність не менше 2 одиниць молотків відбійних пневматичних, або електричних. Натомість в Довідці про наявність в Учасника торгів обладнання та матеріальнотехнічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 24.06.2024 № 24/ОС повідомляється про наявність 1 одиниці Відбійного молотка DH 1745 AVC FORTE 1700 Вт, HEX 30 мм, 45 Дж, 17 кг, в той час як згідно Оборотної відомості обладнання та інструменту ТОВ «Кремелектро» у вказаного учасника наявні не менше 2 одиниць відбійних молотків.

Відповідно до пункту 43 Особливостей у разі виявлення замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Разом з цим, Замовник на порушення пункту 43 Особливостей не виявив та не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, чим не надав можливість учаснику ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» усунути такі невідповідності в інформації та/або документах у складі своєї тендерної пропозиції.

З метою підтвердження або спростування встановленого порушення, в частині невідповідності в документах Учасника відомостей про наявність відбійних молотків органом державного фінансового контролю в ході моніторингу 27.08.2024 через електронну систему закупівель надано відповідний запит замовнику.

Замовником 30.08.2024 в електронній системі закупівель надано відповідь, яка не спростовує виявленого порушення.

Зокрема, у своїй відповіді замовник зазначив, що «На виконання вимог підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації Учасник ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» підтвердив наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, в тому числі наявність необхідної для виконання робіт спеціальної техніки в необхідній кількості, шляхом надання у складі пропозиції належним чином оформленої довідки згідно Додатку 5 та скан-копіями документів, що підтверджують право власності, або користування обладнанням, автотранспортом, будівельними машинами і механізмами.

Зокрема, згідно вимог підпункту 5.1.1. пункту 5 розділу 3 тендерної документації, Учаснику необхідно підтвердити наявність молотків відбійних пневматичних, або електричних - не менше 2 одиниць, натомість ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» завантажено файл: «Довідка машини та обладнання.pdf», пунктом 15 якої передбачено: «Молотки відбійні пневматичні, або електричні - Відбійний молоток DH1745 AVC FORTE 1700 Вт, HEX 30 мм, 45 Дж, 17 кг в кількості 1 шт.» та оборотну відомість обладнання та інструменту ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО», в якій під пунктами 33, 34 та 35 відповідно вказано про наявність відбійного молота мережевого YATO 230 V, 1600 Вт, F=65 Дж з оливним охолодженням + 2 піки в кількості 1 шт., відбійного молотка DH 1745 AVC FORTE 1700 Вт, HEX 30 мм, 45 Дж, 17 кг в кількості 1 шт., та відбійного молотка Dnipro-M SH 8H в кількості 1 шт.

Згідно п. 1.1 «Формальні помилки», Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Зважаючи на вищезазначене, Учаснику ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» не було надано вимогу про усунення невідповідностей у довідці про наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відповідно до пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178».

Надана відповідь Замовника не спростовує встановленої невідповідності в документах Учасника, а твердження відносно того, що вищезгадана невідповідність не впливає на зміст тендерної пропозиції, а є технічною помилкою чи опискою є необгрунтованою, адже стосується обладнання необхідного для виконання робіт, тобто безпосередньо пов`язане з виконанням робіт за об`єктом.

Таким чином, Замовник не виявив та не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, чим не надав можливість учаснику ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» усунути такі невідповідності в інформації та/або документах у складі своєї тендерної пропозиції, що є порушенням пункту 43 Особливостей.

Також моніторингом даного питання встановлено наступне.

Тендерною документацією (абзац 1 пункту 10 розділу 3) Замовником, встановлена вимога, зокрема, щодо надання копії дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними (надається у випадку, якщо вказані роботи виконуються безпосередньо учасником).

В той же час, умовами тендерної документації замовника (додаток 3) «Технічне завдання» передбачено, що в складі робіт за об`єктом «Реконструкція дитячого садка по вулиці Генерала Манагарова, 5-А в м. Кременчуці» Коригування (45000000- 7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)» передбачений « 02-03-05.Кошторис: пожежну сигналізацію», що містить 20 позицій, « 02-04-020.Кошторис: пожежна сигналізація та оповіщення про пожежу», що містить 43 позиції, « 02-04-021.Кошторис: пусконалагоджувальні роботи - пожежна сигналізація та оповіщення про пожежу», що містить 2 позиції, « 05-03-01.Кошторис: зовнішні мережі пожежної сигналізації», що містить 4 позиції. Відповідно до пункту 13 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, у тому числі, надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

В Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852 наявні наступні види робіт: монтаж, систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень, монтаж систем протидимного захисту.

І вищезазначеного слідує, що Учасники зобов`язані в складі тендерної пропозиції серед іншого надати дозвільні документи відносно надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.

В складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» ліцензія на надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення не надана, про що свідчать відомості веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

Крім цього, відомості реєстру ліцензіатів Державної служби України з надзвичайних ситуацій не свідчать про наявність ліцензії на надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.

З метою підтвердження або спростування встановленого порушення, органом державного фінансового контролю в ході моніторингу 05.09.2024 через електронну систему закупівель надано відповідний запит замовнику.

Замовником 10.09.2024 в електронній системі закупівель надано відповідь, яка не спростовує виявленого порушення.

Зокрема, у своїй відповіді замовник зазначив, що «У складі тендерної пропозиції учасник надав Довідку №10/06-24 від 24.06.2024 про те, що вартість робіт доручених субпідрядним організаціям становить менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю, у зв?язку з чим він не надає Заяву про їх залучення, що відповідає вимогам пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» «у тендерній документації зазначається, зокрема, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг».

Оскільки вартість робіт з улаштування пожежної сигналізації не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, учасник не надав в складі тендерної пропозиції Заяву про залучення субпідрядників за цим видом робіт, але при їх виконанні залучення субпідрядників буде здійснюватися Підрядником за погодженням із Замовником на підставі пункту 15-2.1. розділу 15-2. «Порядок залучення до виконання робіт субпідрядників» Договору про закупівлю робіт №PL04A_02_W від 24.07.2024, проєкт якого підписаний та наданий учасником у складі тендерної пропозиції.

Таким чином, наявність всіх необхідних ліцензій та дозволів у субпідрядних організацій, обсяг робіт яких не перевищує 20% від вартості договору, у тому числі на виконання робіт з улаштування пожежної сигналізації, перевірятиметься замовником перед початком виконання відповідних робіт, на етапі погодження залучення тієї чи іншої субпідрядної організації.».

Слід зазначити, що вищенаведене твердження замовника не відповідає дійсності з огляду на наступне. Так, в абзаці 2 пункту 10 розділу 3 тендерної документації, замовником передбачено, що у разі залучення до виконання робіт по проекту стороннього суб`єкта господарювання (субпідрядної організації), Учасник надає довідку, за формою згідно додатку 4, з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням копій дозвільних документів, кваліфікаційних сертифікатів та/або копій ліцензій таких субпідрядних організацій та їх працівників (з переліком робіт) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством (дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними).

Крім цього, Додатком 4 до тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції копію ліцензії, та/або дозволу субпідрядної організації (надається у випадку якщо роботи які будуть виконуватись субпідрядною організацією передбачають отримання ліцензії, та/або дозволу).

Вищевказані вимоги тендерної документації, встановлені Замовником, в разі якщо роботи які будуть виконуватись субпідрядною організацією, незалежно від обсягів таких робіт, передбачають отримання ліцензії, та/або дозволу свідчать про обов`язок для Учасника у складі своєї тендерної пропозиції надати копію ліцензії, та/або дозволу субпідрядної організації.

Підсумовуючи викладене вище, якщо учасник планує залучати до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця в обсязі менше 20 відсотків від вартості договору, то це не звільняє його від виконання вимоги абзацу 2 пункту 10 розділу 3 та вимог, встановлених в Додатку 4 до тендерної документації.

Отже, за вказаних обставин, ненадання ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» в складі своєї тендерної пропозиції копії ліцензії на виконання робіт протипожежного призначення чим не підтверджено право на виконання зазначених робіт, в той час, як такі роботи передбачають отримання ліцензії не відповідає вимогам тендерної документації Замовника та підлягає відхиленню, що не забезпечено Замовником, чим порушено:

- абзац 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей;

- абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Натомість, замовником обрано вказаного учасника переможцем процедури закупівлі та в подальшому укладено з ним договір про закупівлю робіт (договір підряду) від 24.07.2024 № PL04A_02_W на суму 51 900 000,00 грн (з ПДВ).

У пункті 2 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником вимог Закону та Постанови № 1178 під час розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено порушення пункту 43, абзаців 2, 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанові № 1178 встановлено порушення пункту 1 частини другої статті 22, абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Постанови № 1178.

У пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель" розділу ІІ вказаного висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю робіт (договір підряду) від 24 липня 2024 року № PL04A_02_W та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-06-001965-a, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи, які мають значення, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII /надалі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 /надалі - Положення № 43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02 червня 2016 року, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Харківської обласні реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII /надалі - Закон № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою вказаної статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої цієї статті у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини восьмої цієї ж статті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

Згідно з розділом IІI Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновків, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.

У пункті 2 спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником вимог Закону № 922-VIII та Постанови №1178 під час розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено порушення пункту 43, абзаців 2, 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, а за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Постанові № 1178 встановлено порушення пункту 1 частини другої статті 22, абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 28 Постанови № 1178.

Оцінюючи обґрунтованість такого висновку, суд виходить з наступного.

Стосовно порушення пункту 1 частини другої статті 22, абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 28 Постанови № 1178, суд зазначає наступне.

Вимоги до тендерної документації визначені статтею 22 Закону № 922-VIII.

Так, відповідно пункту 1 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Згідно із абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отже, частиною другою статті 22 Закону №922-VIII визначено відомості, які замовник зобов`язаний (встановлено обов`язок) зазначити у тендерній документації, а частина 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначає інформацію, яку замовний може (має право) додатково вказати у тендерній документації, при цьому Законом встановлено такі умови для зазначення іншої інформації:

1) вимоги щодо наявності певної інформації передбачені законодавством;

2) замовник вважає за необхідне включити таку інформацію до тендерної документації.

Частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII встановлено, що у разі відмови переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію / пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування /надалі - Особливості, Постанова №1178/.

За приписами пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Відповідно до абзацу 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 року № 471, чинній з 19 травня 2023 року по 12 лютого 2024 року) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі: є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. N 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (Офіційний вісник України, 2022 р., N 84, ст. 5176).

Відповідно до абзацу 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 09 лютого 2024 року № 131, чинній з 13 лютого 2024 року) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі: є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. N 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (Офіційний вісник України, 2022 р., N 84, ст. 5176).

Судовим розглядом встановлено, що замовником у тендерній документації (пункт 5 «Відхилення тендерних пропозицій» Розділу 5 «Оцінка тендерних пропозицій, їх відхилення та інша інформація») зазначено як підставу для відхилення тендерної пропозиції, зокрема коли учасник процедури закупівлі є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. N 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (Офіційний вісник України, 2022 р., N 84, ст. 5176).

Відтак, така підстава для відхилення тендерної пропозиції відповідає змісту абзацу 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 року № 471, чинній з 19 травня 2023 року по 12 лютого 2024 року), а не чинного на момент проведення процедури закупівлі абзацу 8 підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 09 лютого 2024 року № 131, чинній з 13 лютого 2024 року).

Тож суд погоджується із доводом відповідача, що позивачем у тендерній документації використано нечинну редакцію законодавства про закупівлі - Особливостей №1178, що в свою чергу має наслідком невідповідність інформації, викладеної у тендерній документації, відомостям, викладеним у чинній редакції законодавства про закупівлі (Особливостей).

Відповідно до загальнодоступних даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань юридична особа - Національне агентство з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (ідентифікаційний код юридичної особи 41037901) має скорочену назву «Агентство з розшуку та менеджменту активів» або «АРМА».

Водночас суд враховує, що замовником у тендерній документації (пункт 5 «Відхилення тендерних пропозицій» Розділу 5 «Оцінка тендерних пропозицій, їх відхилення та інша інформація») зазначено інформацію щодо випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (тобто АРМА), а відтак відповідний висновок відповідача в оскаржуваному висновку щодо незазначення жодної інформації щодо випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА не відповідають дійсності, а тому є протиправним і висновок про те, що тендерна документація складена замовником з порушенням пункту 1 частини другої статті 22, абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 28 Постанови №1178.

Стосовно порушень пункту 43, абзаців 2, 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 суд зазначає наступне.

Пунктом 43 Особливостей №1178 передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Судовим розглядом встановлено, що замовником у тендерній документації (підпункт 5.1. пункту 5 розділу 3) /а.с. 96/ передбачено перелік та кількість необхідної для виконання робіт спеціальної техніки в необхідній кількості, яка сумарно становить, наявність якої має підтвердити учасник, зокрема: - Автонавантажувачі - не менше 1 одиниці; - Екскаватор одноковшевий дизельний, місткість ковша 0,4 м3 не менше 1 одиниці; - Бульдозер - не менше 1 одиниці, а також: - Молотки відбійні пневматичні, або електричні - не менше 2 одиниці; - Апарат зварювальний для зварювання поліетиленових труб - не менше 1 одиниці; - Апарат для зварювання пластикових труб - не менше 1 одиниці; молотки відбійні пневматичні або електричні - не менше 2 одиниці.

В той час, як ТОВ «КремЕлектро» в складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 24 червня 2024 року № 34/ОС /а.с. 107/, в якій фактично підтверджено наявність спеціальної техніки, зокрема на підтвердження наявності 3 одиниць техніки - автонавантажувача, екскаватора одноковшевого дизельного, бульдозера підтверджено наявність 1 одиниці техніки - Екскаватора-навантажувача JCB 3CX SITEMASTER (Свідоцтво про реєстрацію машини реєстр. номер НОМЕР_1 від 26 квітня 2019 року), а також підтверджено відповідність наявності 1 одиниці Апарату для зварювання поліетиленових / пластикових труб Sturm TW7225P «профі» 2500 Вт - 1 одиниця (позиція 98 Оборотної відомості обладнання та інструменту ТОВ «Кремелектро»), а також молотки відбійні пневматичні або електричні - Відбійний молоток DH 1745 AVC FORTE 1700 Вт HEX 30мм, 45 Дж, 17 кг - 1 одиниця (позиція 34 Оборотної відомості обладнання та інструменту ТОВ «Кремелектро»).

Таким чином, наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, не відповідає вимогам тендерної документації замовника в частині необхідної кількості спеціальної техніки, так як тендерна документація містить вимоги щодо необхідності техніки: автонавантажувач (не менше 1 одиниці), екскаватора одноковшевий дизельний, місткість ковша 0,4 м3 (не менше 1 одиниці) та бульдозера (не менше 1 одиниці), тоді як учасник торгів зазначив про наявність техніки, що їм відповідає - Екскаватора-навантажувача JCB 3CX SITEMASTER.

Крім того, тендерна документація містить вимоги щодо необхідності інструментів: апарату зварювальний для зварювання поліетиленових труб (не менше 1 одиниці), апарату для зварювання пластикових труб (не менше 1 одиниці), тоді як учасник торгів зазначив про наявність інструменту, що їм відповідає - Апарату для зварювання поліетиленових / пластикових труб Sturm TW7225P «профі» 2500 Вт - 1 одиниця.

Також тендерна документація містить вимоги щодо необхідності інструментів: молотки відбійні пневматичні або електричні (не менше 2 одиниці), тоді як учасник торгів зазначив про наявність інструменту, що їм відповідає - Відбійний молоток DH 1745 AVC FORTE 1700 Вт HEX 30мм, 45 Дж, 17 кг - 1 одиниця (позиція 34 Оборотної відомості обладнання та інструменту ТОВ «Кремелектро»). При цьому відповідно до пунктів 33 та 35 Оборотної відомості обладнання та інструменту ТОВ «Кремелектро» має в наявності також інструменти: Відбійний молоток мережевий YATO (1 штука) та Відбійний молоток Fnipro-V SH-8H (1 штука).

Таким чином, встановлено, що окрема позиція Довідки про наявність в Учасника торгів обладнання та матеріальнотехнічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 24 червня 2024 року № 34/ОС не відповідає даним в частині наявності відбійних молотків.

Разом з цим, Замовник на порушення пункту 43 Особливостей №1178 не виявив та не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, чим не надав можливість учаснику ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» усунути такі невідповідності в інформації та/або документах у складі своєї тендерної пропозиції.

У постанові від 27 червня 2024 року у справі №160/9555/23 Верховний Суд зазначив, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Такі невідповідності не можна вважати формальними порушеннями.

Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18 та від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до абзаців 2, 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

- не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Оскільки тендерна пропозиція ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» мала недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації, замовник мав відхилити таку тендерну документацію згідно з приписами пункту 1 частин першої статті 31 Закону № 922-VIII та абзаців 2, 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, проте всупереч вказаним правовим нормам цього не було зроблено.

Замовником 30 серпня 2024 року на запит відповідача в електронній системі закупівель надано відповідь, у якій зазначив, що «На виконання вимог підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації Учасник ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» підтвердив наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, в тому числі наявність необхідної для виконання робіт спеціальної техніки в необхідній кількості, шляхом надання у складі пропозиції належним чином оформленої довідки згідно Додатку 5 та скан-копіями документів, що підтверджують право власності, або користування обладнанням, автотранспортом, будівельними машинами і механізмами. Зокрема, згідно вимог підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, Учаснику необхідно підтвердити наявність молотків відбійних пневматичних, або електричних - не менше 2 одиниць, натомість ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» завантажено файл: «Довідка машини та обладнання.pdf», пунктом 15 якої передбачено: «Молотки відбійні пневматичні, або електричні - Відбійний молоток DH1745 AVC FORTE 1700 Вт, HEX 30 мм, 45 Дж, 17 кг в кількості 1 шт.» та оборотну відомість обладнання та інструменту ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО», в якій під пунктами 33, 34 та 35 відповідно вказано про наявність відбійного молота мережевого YATO 230 V, 1600 Вт, F=65 Дж з оливним охолодженням + 2 піки в кількості 1 шт., відбійного молотка DH 1745 AVC FORTE 1700 Вт, HEX 30 мм, 45 Дж, 17 кг в кількості 1 шт., та відбійного молотка Dnipro-M SH 8H в кількості 1 шт. Згідно п. 1.1 «Формальні помилки», Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Зважаючи на вищезазначене, Учаснику ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» не було надано вимогу про усунення невідповідностей у довідці про наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відповідно до пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178».

Обґрунтованим є висновок відповідача, що надана відповідь Замовника не спростовує встановленої невідповідності в документах Учасника, а твердження відносно того, що вищезгадана невідповідність не впливає на зміст тендерної пропозиції, а є технічною помилкою чи опискою є необґрунтованою, адже стосується обладнання необхідного для виконання робіт, тобто безпосередньо пов`язане з виконанням робіт за об`єктом.

Таким чином, Замовник не виявив та не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, чим не надав можливість учаснику ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» усунути такі невідповідності в інформації та/або документах у складі своєї тендерної пропозиції, що є порушенням пункту 43 Особливостей.

Також згідно із Тендерною документацією (абзац 1 пункту 10 розділу 3) /а.с. 93-зворот/ Замовником встановлена вимога, зокрема, щодо надання копії дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом, необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними (надається у випадку, якщо вказані роботи виконуються безпосередньо учасником).

В той же час умовами тендерної документації замовника (додаток 3) «Технічне завдання» передбачено, що в складі робіт за об`єктом «Реконструкція дитячого садка по вулиці Генерала Манагарова, 5-А в м. Кременчуці» Коригування (45000000- 7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)» передбачений « 02-03-05.Кошторис: пожежну сигналізацію», що містить 20 позицій, « 02-04-020.Кошторис: пожежна сигналізація та оповіщення про пожежу», що містить 43 позиції, « 02-04-021.Кошторис: пусконалагоджувальні роботи - пожежна сигналізація та оповіщення про пожежу», що містить 2 позиції, « 05-03-01.Кошторис: зовнішні мережі пожежної сигналізації», що містить 4 позиції. Відповідно до пункту 13 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, у тому числі, надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.

В Переліку послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року № 852, наявні наступні види робіт: монтаж, систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень, монтаж систем протидимного захисту.

З огляду на вищевикладене, Учасники зобов`язані в складі тендерної пропозиції серед іншого надати дозвільні документи відносно надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.

В складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КРЕМЕЛЕКТРО» ліцензія на надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення не надана, про що свідчать відомості веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

Крім цього, відомості реєстру ліцензіатів Державної служби України з надзвичайних ситуацій не свідчать про наявність ліцензії на надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення /а.с. 116-зворот/.

З метою підтвердження або спростування встановленого порушення, органом державного фінансового контролю в ході моніторингу 05 вересня 2024 року через електронну систему закупівель надано відповідний запит замовнику.

Замовником 10 вересня 2024 року на запит відповідача в електронній системі закупівель надано відповідь, у якій зазначено, що «У складі тендерної пропозиції учасник надав Довідку №10/06-24 від 24.06.2024 про те, що вартість робіт доручених субпідрядним організаціям становить менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю, у зв`язку з чим він не надає Заяву про їх залучення, що відповідає вимогам пункту 18 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» «у тендерній документації зазначається, зокрема, вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг». Оскільки вартість робіт з улаштування пожежної сигналізації не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, учасник не надав в складі тендерної пропозиції Заяву про залучення субпідрядників за цим видом робіт, але при їх виконанні залучення субпідрядників буде здійснюватися Підрядником за погодженням із Замовником на підставі пункту 15-2.1. розділу 15-2. «Порядок залучення до виконання робіт субпідрядників» Договору про закупівлю робіт №PL04A_02_W від 24 липня 2024 року, проєкт якого підписаний та наданий учасником у складі тендерної пропозиції. Таким чином, наявність всіх необхідних ліцензій та дозволів у субпідрядних організацій, обсяг робіт яких не перевищує 20% від вартості договору, у тому числі на виконання робіт з улаштування пожежної сигналізації, перевірятиметься замовником перед початком виконання відповідних робіт, на етапі погодження залучення тієї чи іншої субпідрядної організації.».

Разом із тим, в абзаці 2 пункту 10 розділу 3 тендерної документації замовником передбачено, що у разі залучення до виконання робіт по проекту стороннього суб`єкта господарювання (субпідрядної організації), Учасник надає довідку, за формою згідно додатку 4, з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням копій дозвільних документів, кваліфікаційних сертифікатів та/або копій ліцензій таких субпідрядних організацій та їх працівників (з переліком робіт) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством (дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними).

Крім цього, Додатком 4 до тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції копію ліцензії, та/або дозволу субпідрядної організації (надається у випадку якщо роботи які будуть виконуватись субпідрядною організацією передбачають отримання ліцензії, та/або дозволу).

Вищевказані вимоги тендерної документації, встановлені Замовником, в разі якщо роботи які будуть виконуватись субпідрядною організацією, незалежно від обсягів таких робіт, передбачають отримання ліцензії, та/або дозволу свідчать про обов`язок для Учасника у складі своєї тендерної пропозиції надати копію ліцензії, та/або дозволу субпідрядної організації.

Таким чином, якщо учасник планує залучати до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця в обсязі менше 20 відсотків від вартості договору, то це не звільняє його від виконання вимоги абзацу 2 пункту 10 розділу 3 та вимог, встановлених в Додатку 4 до тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку, що судовим розглядом підтверджено висновок відповідача, що викладений в констатуючій частині оскаржуваного висновку про те, що замовник в порушення вимог абзаців 2, 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 не відхилив тендерну пропозицію учасника, яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, та не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

Щодо зобов`язання органу фінансового контролю розірвати договір суд зазначає таке.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Одночасно вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Верховний Суд у постанові від 30 серпня 2024 року у справі №260/1417/23 дійшов висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитслужбою під час моніторингу, зазначені у оскаржуваному висновку вимоги щодо розірвання договору підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), № 420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 9 лютого 2023 року), №500/4553/22 (постанова від 19 квітня 2024 року).

За цих обставин суд вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, правомірним та підстави для його скасування відсутні.

Отже, суд доходить висновку, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2024-06-06-001965-a прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України, та з урахуванням усіх обставин необхідних для прийняття рішення.

Відтак, у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 6-9, 72-77, 211, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову Комунального виробничого підприємства "Кременчуцьке міське управління капітального будівництва" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (вул. Алітуська, буд. 12, м. Кременчук, Полтавська область, 39600, ідентифікаційний код 04057617) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби у Полтавській області (вул. Шевченко, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36011, ідентифікаційний код 41127020), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Кремелектро" (вул. Чкалова, буд. 1б, м. Кременчук, Полтавська область, 39600, ідентифікаційний код 37411298) про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною восьмою статті 18, частинами сьомою-восьмою статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.І. Слободянюк