Постанова

від 04.12.2024 по справі 521/14478/24

ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 521/14478/24

Провадження № 3/946/2952/24

У К Р А Ї Н А

ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

П О С Т А Н О В А

Іменем України

04 грудня 2024 року м. Ізмаїл

Суддя Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Бальжик О.І., за участю секретаря Богдан А.А., розглянувши матеріали, які надійшли з Південного офісу Держаудитслужби, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ,-

про притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.3 ст.164-14 КУпАП,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Суть протоколу про адміністративне правопорушення

1.1. До суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення №15-0174/2024/пр від 27.08.2024 року, згідно з яким при проведенні перевірки закупівель державного підприємства «Ізмаїльський морський торгівельний порт» (надалі Порт) при плануванні процедур закупівель, укладенні договорів про закупівлю та їх виконання за номерами ID: UA-2020-06-30-001216-b, UA-2022-12-23-003293-a, UA-2022-10-13-004685-a, UA-2023-06-09-001499-a, UA-2022-09-09-009689-a, UA-2023-01-30-016064-a, підпорядкованого Міністерству розвитку громад, територій, та інфраструктури України, знаходиться за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Портова, 7, виявлено порушення законодавства про зхакупівлі, а саме внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Так, за результатами проведеної закупівлі (оголошення за номером ID: UA-2022-12-23-003293-a) Портом з ТОВ «ПОРТ І ФЛОТ» укладено договір від 23.01.2023 № 16-Р (далі - Договір) на постачання дизель-генераторів на суму 28 662000,00 гривень без ПДВ. Строк дії договору до 31.03.2023 року, а в частині взаєморозрахунків та гарантійних зобов`язань до їх повного виконання.

Постачальник зобов`язується поставити Покупцю дизель-генератори, шо іменується надалі Товар, а Покупець зобов`язується прийняти і сплатити його вартість в порядку і на умовах, передбачених цим Договором (п. 1.1 Договору).

Найменування, ціна за одиницю, кількість (асортимент, сортамент, номенклатура), технічні та інші вимоги визначені у Додатку № 1 (Специфікація) до Договору (п. 1.2 Договору).

Постачальник протягом 15 робочих днів з дня отримання заявки Покупця, поставляє Покупцеві Товар у повній відповідності до наданої заявки (п. 5.1 Договору).

Відповідно до п. 5.1. Договору на адресу ТОВ «ПОРТ І ФЛОТ» надіслано заявку від 03.03.2023 № 22/309/1-23 на постачання 11 одиниць дизель-генераторів. Заявку отримано 03.03.2023 року, проте станом на 27.03.2023 дизель-генератори не поставлено.

Відповідно до п.п. 6 п. 11.1 Договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім наступних випадків, зокрема: зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку із змінами ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.

Відповідно до додаткової угоди 31.03.2023 № 1 до договору від 23.01.2023 № 16-Р термін дії зазначеного договору продовжено до 31.07.2023 року та згідно з додатковою угодою від 31.07.2023 року № 3 термін дії договору продовжено до 30.09.2023 року, що призвело до внесення змін до істотних умов договору щодо продовження його терміну дії та збільшення ціни договору.

Згідно з додатковою угодою від 22.05.2023 року № 2 до договору від 23.01.2023 року № 16-Р, підписаною зі сторони ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» в.о. директора ОСОБА_2 , орієнтована сума договору становить 34 154772,40 гривень із ПДВ та додаток 1 до зазначеного договору в редакції від 23.01.2023 року втратив чинність та викладено в іншій редакції (по окремим позиціям ціна товару збільшена на суму ПДВ), тобто ціна договору збільшена на 5 492772,40 гривень.

Додаткова угода від 22.05.2023 № 2 до договору від 23.01.2023 № 16-Р укладена на підставі рапорту начальника СМТЗ та АГО Миколи Гасиці та листа ТОВ «ПОРТ І ФЛОТ» від 15.05.2023 №414 щодо необхідності внесення змін до договору поставки у відповідності до п. 3.3 та п.п. 6 п. 11.1 Договору.

Відповідно до ч.1 Закону України «Про внесення зміни до розділу XXI «Прикінцеві та перехідні положення» Митного кодексу України щодо сприяння відновленню енергетичної інфраструктури України» від 13.12.2022 № 2837-ІХ (далі Закон 2837) доповнено Розділ XXI «Прикінцеві та перехідні положення» Митного кодексу України пунктом 9-23, а саме: Тимчасово, на період дії воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, але не більше ніж до 01 травня 2023 року, звільняються від оподаткування ввізним митом товари, що безоплатно надаються Енергетичним співтовариством, як допомога на користь суб`єктів господарювання, шо мають ліцензії на окремі види господарської діяльності на ринку електричної енергії (виробництво електричної енергії, передача електричної енергії, розподіл електричної енергії), та ввозяться такими суб`єктами на митну територію України для цілей відновлення та ремонту інфраструктури таких підприємств за погодженням з центральним органом виконавчої влади, шо забезпечує формування та реалізує державну політику в паливно-енергетичному комплексі, що класифікуються за такими кодами згідно з УКТ ЗЕД: 4015 (крім 4015 11 00 00), 6401, 7325 (крім 7325 91 00 00), 7413 00 00 00, 7614, 8311, 8411 81 00 00-8411 82 80 00, 8411 99 00 00, 8479 81 00 00, 8501, 8502, 8504, 8507, 8515, 8535, 8536, 8537, 8538, 8544, 8546, 8547, 9027 (крім 9027 90 10 00), 9028 30, 9028 90 10 00.

Закон 2837 опубліковано 31.12.2022, набрав чинності 03.01.2023 року, зміни та доповнення не вносилися, тобто зміни ставок податків і зборів та/або зміни умов щодо надання пільг з оподаткування після укладання договору від 23.01.2023 № 16-Р відповідно до Закону 2837 не відбувалися.

Відповідно до п. 6 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні Умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема: зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку із зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування.

Тобто, на порушення ч. 1 ст. 526, ст. 629 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, п. 5.1 договору від 23.01.2023 № 16-Р, укладеного з ТОВ «ПОРТ І ФЛОТ», не було поставлено дизель-генератори протягом 15 робочих днів з дня направлення заявки (03.03.2023) та на порушення ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 11.1 договору від 23.01.2023 № 16-Р безпідставно (незаконно) змінено істотні умови договору шляхом укладання додаткової угоди від 22.05.2023 № 2 щодо збільшення ціни товару на 5 492772,40 грн., що призвело до втрат Порту.

При цьому, відповідно до частини першої статті 44 Закону відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника.

Таким чином, виконуючий обов`язки директора державного підприємства«Ізмаїльський морськийторгівельний порт»ОСОБА_1 , якому напідставі наказувід 03.09.2021№593надано праворозпоряджатися рахункамита підписуватирозрахункові документи,вчинив порушення законодавства про закупівлі, а саме: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», чим завдана матеріальна шкода на суму 5492772,40 гривень, що є порушенням ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» і передбачає відповідальність згідно з частиною 3 ст.164-14 КУпАП.

ІІ. Процесуальні дії у справі

2.1. 12.09.2024 року до Малиновського районного суду м. Одеси надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.3 ст.164-14 КУпАП (а.с.76).

2.2. Постановою Маліновського районного суду м. Одеси № 521/14478/24 від 23.09.2024 року вказані матеріали справи направлено за підсудністю до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області (а.с.77, 78).

2.3. 10.10.2024 року матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.3 ст.164-14 КУпАП, надійшли до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області (а.с.79).

ІІІ. Позиція притягуваного

3.1. Притягуваний ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, звернувшись із заявою про розгляд справи у його відсутність.

Додатково притягуваний надав заперечення на протокол про адміністративне правопорушення, в яких просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП. В обґрунтування правової позиції зазначив, що в порушення ст. 251 КУпАП до матеріалів справи не надано достатньо доказів на підтвердження вчинення ним адміністративного правопорушення та його винуватості, а також взагалі наявності події адміністративного правопорушення. Окрім того, протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, не конкретизовано дії, в яких полягало адміністративне правопорушення, опис правопорушення.

Статтею 17 Конституції України, яка є нормою прямої дії та підлягає виконанню, встановлено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб. Наразі, Указами Президента воєнний стан продовжено і на теперішній час. Як на період проведення закупівель так і на період укладання договору №16-Р від 23.01.2024 діяв правовий режим воєнного стану. 23.12.2022 ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт», як державна стивідорна компанія, на веб-порталі Уповноваженого органу (система Prozorro) оголошено процедуру закупівлі на закупівлю за кодом CPV за ДК 021:2015: 31120000-3 Генератори (Дизель - генератори), ідентифікатор закупівлі - UA-2022-12-23-003293- а. За результатами закупівлі ДП «ІЗМ МТП» (далі - Покупець) було укладено договір №16-Р від 23.01.2023 з ТОВ «Порт і Флот» (далі - Постачальник).

У відповідності до п. 1.1 Договору Постачальник зобов`язується поставити Покупцю дизель-генератори (СPV за ДК 021:2015 - 31120000-3 Генератори), що іменується надалі Товар, а Покупець зобов`язується прийняти і сплатити його вартість в порядку і на умовах, передбачених цим Договором. Згідно з п. 1.2 Договору найменування, ціна за одиницю, кількість (асортимент, сортамент, номенклатура), технічні та інші вимоги визначені у Додатку №1 (Специфікація) до Договору. Відтоді, як 10 жовтня 2022 року відбувся перший масований обстріл енергетичної інфраструктури України, у словниковому запасі всієї країни з`явилося слово «блекаут». Вже в листопаді того ж року сьомий масований ракетний удар росіян по енергетичних об`єктах завершився аварійною зупинкою всіх ядерних реакторів країни. За всю історію роботи української атомної промисловості це перший і, схоже, не останній такий випадок. Ракетні обстріли росіян призвели до критичного падіння частоти в енергосистемі, через що вперше були зупинені всі атомні енергоблоки країни. Ідеться про Рівненську, Хмельницьку та Південноукраїнську АЕС. Запорізька була зупинена раніше через захоплення російськими терористами. Більшість ТЕС та ГЕС були пошкоджені і перестали видавати електроенергію. Таким чином, постачання дизель-генераторів ТОВ «Порт і Флот» в період воєнного стану державній стивідорній компанії є необхідністю запобігання блекауту та можливості в повному обсязі виконання державним стивідором контрактів, договорів перевалки та інших зобов`язань.

ТОВ «Порт і Флот» належним чином виконано свої зобов`язання, здійснено оплату всіх належних платежів до державного бюджету, у тому числі ПДВ, у строки та у порядку передбаченому чинним законодавством. Вказане Південним офісом Держаудитслужби не досліджувалось, правова оцінка надана не була, про що свідчить відсутність у матеріалах справи посилань, або матеріалів проведення зустрічної перевірки у ТОВ «Порт і Флот».

Щодо продовження строків при постачанні дизель-генераторів звернув увагу на таке.

Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, відповідно до статті 1 Цивільного кодексу України є, зокрема, договори. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. В силу ст.629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. Відповідно до ст. 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлене договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Згідно ст. 662 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Відповідно до ч.1 ст.193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином у відповідності з умовами договору та вимогами дійсного Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлено строк (термін ) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Стаття 610 ЦК України встановлює, що порушенням зобов`язання є його невиконання, або виконання з порушенням умов, встановлених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Зокрема, у розділі 8 договору №16-Р від 23.01.2023 міститься наступне:

«8.1. Жодна із Сторін цього Договору не несе відповідальності перед іншого Стороною за невиконання або за неналежне виконання своїх зобов`язань внаслідок дії обставин непереборної сили у тій мірі, у якій таке невиконання або не належне виконання не можуть бути віднесені за рахунок вини або недогляду Сторони, яка посилається на невиконання або не належне виконання своїх зобов`язань за Договором, у зв`язку з дією обставин непереборної сили .

8.2. Використане у п .8.1 Договору поняття дії обставин непереборної сили означає випадки, які не піддаються розумному контролю Сторони, яка проголошує ці обставини, в тому числі, але не обмежуючись цими, такі події, як війна, антитерористична операція, блокада, ембарго, випадки громадянської непокори працівників або будь-які закони, декларації, норми, вказівки, що видані державними органами та знаходяться під їх контролем.

8.3. У випадку настання обставин непереборної сили строк виконання зобов`язань за Договором відкладається на той час, протягом якого будуть діяти такі обставини. Якщо такі обставини та їх наслідки будуть тривати більше двох місяців, то кожна із Сторін має право відмовитися від подальшого виконання зобов`язань за Договором, і у цьому випадку жодна із Сторін не буде мати права на відшкодування іншою Стороною можливих збитків.

8.4. Сторона, для якої настала неможливість виконання зобов`язань за Договором, повинна про настання таких обставин повідомити іншу Сторону у письмовій формі, протягом 14 календарних днів з моменту їх виникнення. 8.5 Належним доказом наявності зазначених вище обставин та їх тривалості є відповідні документи, що видаються торгово-промисловою палатою або іншим компетентним органом держави.

8.6. Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення позбавляє Сторону права посилатися на будь-яку вищезазначену обставину, як на підставу для звільнення від відповідальності за невиконання або за неналежне виконання зобов`язань за цим Договором...».

Листом від 22.03.2023 № 390 ТОВ «Порт і Флот» повідомило Порт про отримання заявки ДП «ІЗМ МТП» № 22/309/1-23 від 03.03.2023 про поставку генераторів відповідно до Специфікації № 1 до Договору № 16-Р та про неможливість виконати поставку товару у визначений Договором строк з огляду на наступні об`єктивні обставини. ТОВ «Порт і Флот» здійснює закупівлю дизель-генераторів у імпортера цього товару, який є прямим постачальником визначених генераторів від їх виробника Topcular Indusriyel Uretim ve Yatirim A.S. Турція. 22.03.2023 імпортер товару надіслав лист, яким повідомив про затримку в поставці дизель-генераторів у зв`язку з землетрусом, який стався 06.02.2023 в Турецькій Республіці. У зв`язку з цією обставиною виробник повідомив про затримку виготовлення та поставки товару, запевнив, що поставка буде здійснена з квітня та до кінця травня 2023 року, додатково враховуючи термін доставки товару до України, що становить 35 45 календарних днів. Через вказані непередбачувані обставини ТОВ «Порт і Флот» повідомило про неможливість поставити дизель-генератори у визначений Договором № 16-Р строк. Імпортером також було надано копію листа від виробника та постанови про введення надзвичайного стану і здійснення особливого регулювання митних режимів в країні.

Керуючись, зокрема вимогами розділу 8 Договору №16-Р від 23.01.2023 та чинного законодавства, з об`єктивних причин (землетрус у Турецькій Республіці, що підтверджується, зокрема, Сертифікатом Регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 13.04.2024 №4800-23-1815, сторонами було укладено додаткові угоди щодо продовження строку дії договору №16-Р від 23.01.2023 та виконання зобов`язань сторонами за цим договором. Зокрема, на адресу Позивача направлено листи №390 від 22.03.2023, №399 від 17.04.2023, №427 від 28.07.2023 щодо існування обставин непереборної сили та інтенсивності ракетних обстрілів по портовій інфраструктурі, що зумовили необхідність укладання додаткових угод до договору. Умови, продовження строку договору передбачені п.п. 4 п. 11.1 Договору 16-Р, яким передбачено, що істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім наступних випадків - продовження строку дії Договору та строку виконання зобов`язань щодо передачі Товару у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат Покупця, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Враховуючи обставини, що склалися, сторонами Договору №16-Р було укладено Додаткову угоду №1 до Договору №16-Р, згідно з якою, керуючись п. 12.1 та п. 11.1 Договору, Сторони домовилися продовжити дію Договору №16-Р до 31.07.2023, в подальшому було укладено додаткову угоду №3 від 31.07.2023, строк дії договору продовжено до 30.09.2023, вищезазначені додаткові угоди не були визнані недійсними або нікчемними.

Таким чином, зобов`язання за договором №16-Р від 23.01.2023 не могли бути виконані вчасно, адже існували обставини непереборної сили, які не залежали від дій ТОВ «Порт і Флот» та про які ТОВ «Порт і Флот» повідомив Позивача у порядку та строки, з наданням відповідних документальних підтверджень, які зокрема передбачені у розділі 8 договору.

Таким чином, при складанні протоколу Південним офісом Держаудитслужби не було враховано та з`ясовано всіх обставин непереборної сили, що настали в Республіці Туреччина, не з`ясовано причинного зв`язку та правовідносин ТОВ «Порт і Флот» з виробником дизель-генераторів, у зв`язку з чим нараховано не існуючи збитки ДП «ІЗМ МТП», також не з`ясовано порядок та підстави застосування до правовідносин сторін розділу 8 договору.

Відповідні додаткові угоди укладалися (підписувалися) не ним, та він у жодному разі не міг порушити ті норми, на які посилається Південний офіс Держаудитслужби у своєму протоколі, а також на те, що ці додаткові угоди не були визнані недійсними або нікчемними.

Також, на думку притягуваного, не відповідає дійсності твердження Південного офісу Держаудитслужби, що на порушення ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» було безпідставно (незаконно) змінено істотні умови договору шляхом укладання додаткової угоди від 22.05.2023 №2 щодо збільшення ціни товару на 5 492 772,40 грн, що призвело до втрат Порту, тому як умови та порядок таких змін передбачені як умовами Договору, так і вимогами діючого законодавства, а саме зазначеними нижче нормами.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. З 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (із змінами) (далі - постанова №1178, Особливості), яка прийнята Урядом на виконання вимог Закону.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначеним цим пунктом.

Отже, Законом та Особливостями встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у підпунктах 1-8 пункту 19 Особливостей.

Так, підпунктом 6 пункту 19 Особливостей передбачено внесення змін у разі зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та /або пільг з оподаткування, а також у зв`язку з зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування. Водночас у випадку, передбаченому підпунктом 6 пункту 19 Особливостей, можливе як зменшення, так і збільшення суми договору про закупівлю після його підписання пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни ставок податків і зборів без зміни обсягу закупівлі.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися у випадках та порядку, що були передбачені проектом договору та договором про закупівлю з урахуванням Особливостей.

Пунктом 3.1 Договору Сторони передбачили, що орієнтовна сума Договору складає 28 662 000,00 грн. без ПДВ, так як на момент укладення Договору, постачання даної групи товарів було звільнено від ПДВ та ввізного мита, також в тендерній документації розміщеній на порталі закупівель з тих же підстав не передбачено нарахування ПДВ.

Також пунктом 3.3 Договору Сторони передбачили, що у випадку зміни податкового законодавства види та ставки податків будуть застосовуватися відповідно до таких змін шляхом укладання відповідної додаткової угоди.

Крім того, зміна умов договору передбачена в п.п. 6 п. 11.1 Договору, де зазначено, що істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім наступних випадків зміни ціни в Договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 224 від 20.03.2020 «Про затвердження переліку товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість та які звільняються від сплати ввізного мита» (далі - Постанова № 224) звільнення від оподаткування ПДВ та ввізного мита діяло з 11.11.2022. Звільнення від ПДВ та ввізного мита товарів за Постановою № 224 передбачене для операцій ввезення на митну територію України та/або постачання на митній території України.

Уряд не встановив жодних обмежень щодо кола осіб, які можуть застосовувати звільнення від ПДВ у зазначених операціях, воно діє з 11.11.2022 для будь-яких суб`єктів господарювання.

Згідно постанови КМУ від 09 листопада 2022 р. №1260 «Про внесення змін до переліку товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість та які звільняються від сплати ввізного мита» (далі - Постанова № 1260), доповнено перелік товарів, зокрема дизель-генератори, які звільнені від сплати ПДВ та ввізного мита.

Згідно із Законами України від 13 грудня 2022 року №2836-1X та №2837-IX, 1 травня 2023 року завершується період звільнення імпорту окремих товарів від оподаткування ПДВ та ввізним митом.

Відтак, з 01.05.2023 знову починає нараховуватись ПДВ та ввізне мито для товарів, які імпортуються підприємствами або громадянами та які переміщуються (пересилаються) на митну територію України у міжнародних поштових та експресвідправленнях. Йдеться зокрема про: електрогенераторні установки та частини до них; окремі трансформатори, їх частини, інвертори; окремі акумулятори, включаючи сепаратори для них; системи для забезпечення супутникового доступу до інтернету (Starlink).

Враховуючи зазначене, на підставі п. 3.3 Договору №16-Р, сторонами вказаного договору було укладено Додаткову угоду №2 від 22.05.2023 до Договору №16-P, згідно з якою Додаток 1 (Специфікація) викладено в новій редакції, з урахуванням змін у податковому законодавстві та фактично поставленої частини товару станом на 22.05.2023, а саме та частина товару яка вже була поставлена залишилась без ПДВ.

Крім того, у відповідності до п. 4.1 Договору оплата Товару проводиться згідно виставленого Постачальником рахунку (рахунку - фактури).

У п. 4.2 Договору Сторони узгодили, що Покупець здійснює оплату фактично отриманого Товару протягом 90 (дев`яноста) робочих днів з моменту поставки Товару та отримання рахунку. Тобто, першою подією, для податкового обліку сторони визначили, саме постачання товару, тобто його відвантаження.

У загальному випадку податкові зобов`язання з ПДВ нараховують за правилом першої події - на дату отримання коштів чи відвантаження товарів (п. 187.1 ПК). Друга подія не спричинює для платника ПДВ наслідків. Тож податкові органи зазначають, що під час визначення порядку оподаткування ПДВ операцій постачання товарів/послуг слід керуватися нормами ПК, які діють на дату визначення податкових зобов`язань із ПДВ за такою операцією, тобто на дату настання першої події. (Індивідуальна податкова консультація ДФС від 03.07.2020 № 2675/6/99-00-05-06-02-06/ІПК).

У відповідності до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 23.12.2020 по справі №815/6018/16, а саме: «Згідно з абзацом першим пункту 198.3 статті 198 ПК України податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з : придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) т а послуг; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті.

Нарахування податкового кредиту здійснюється незалежно від того, чи такі товари/ послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені і зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними/розрахунками коригування до таких податкових накладних чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу (абзац перший пункту 198.6 статті 198 ПК України).

Вирішуючи справи із застосуванням наведених правових норм, Верховний Суд у постановах від 27 лютого 2020 року (справи №813/7081/14, №814/120/15); від 3 жовтня 2019 року (справа №813/4079/15), від 10 вересня 2019 року (справа №814/2412/17) визнав, що наслідки для податкового обліку створює фактичний рух активів за результатами здійснення господарських операцій, що є обов`язковою умовою для формування податкового кредиту, і вказана обставина є визначальною для дослідження судами.

Таким чином, при дослідженні нарахування ПДВ, судам необхідно встановити реальність господарської операції.

Розрахунки за поставлений товар відповідно до умов договору проводились по факту поставки товару. Будь-яких передплат умовами договору не передбачено та не здійснювалось.

Отже, дизель генератори, які було поставлено до 01.05.2023, згідно вимог чинного законодавства на той період, не застосовувались ставки мита та ПДВ. Вказане підтверджується видатковою накладною №5 від 17.04.2023 та товарно-транспортною накладною №5 від 17.04.2023. Однак, товар згідно умов укладеної додаткової угоди №2 від 22.05.2023 та вимог чинного законодавства на той період, по товарам поставленим після 01.05.2023 року, а саме 22.05.2023 (поставка підтверджується видатковою накладною №9 від 22.05.2023 та товарно- транспортною накладною №9 від 22.05.2023), 07.06.2023 (поставка підтверджується видатковою накладною №12 від 07.06.2023 та товарнотранспортною накладною №12 від 07.06.2023), 01.07.2023 (поставка підтверджується видатковою накладною №14 від 01.07.2023 та товарно-транспортною накладною №P14 від 01.07.2023) 02.08.2023 (поставка підтверджується видатковою накладною №17 від 02.08.2023 та товарно-транспортною накладною №P17 від 02.08.2023), 08.08.2023 (поставка підтверджується видатковою накладною №18 від 08.08.2023 та товарнотранспортною накладною №P18 від 08.08.2023), було нараховане та сплачено ПДВ, як Постачальником при ввезені даних товарів на територію України, так й ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт » при отриманні даного товару.

ТОВ «Порт і Флот» зареєстровано наступні податкові накладні, а саме: податкова накладна №1 від 02.08.2023; податкова накладна №1 від 07.06.2023; податкова накладна №2 від 01.07.2023; податкова накладна №2 від 08.08.2023; податкова накладна №3 від 17.04.2023; податкова накладна №7 від 22.05.2023.

Податковим органом проведено та зареєстровано в ЄРПН такі податкові накладні, жодних відмов щодо реєстрації не надходило. Крім того, згідно податкових декларацій за відповідний звітний період, ТОВ «Порт і Флот» здійснив оплату податкових зобов`язань в повному обсязі. Вищезазначені первинні документи свідчать про реальність господарської операції та сплати всіх необхідних платежів до державного бюджету.

Донарахований ПДВ у розмірі 5 492 772,40 грн. безпідставно та необґрунтовано, без жодних фактичних доказів визнано Південним офісом Держаудитслужби як втрати ДП «ІЗМ МТП», в той час як зазначена сума, не просто сплачена до державного бюджету України, а й включена у вартість придбаного товару, і, таким чином, є для ДП «ІЗМ МТП» податковим кредитом, якій дозволяє зменшити свої податкові зобов`язання на відповідну суму.

Адже, відповідно до вимог Податкового кодексу України, а саме пункту 201.1 статті 201 ТОВ «Порт і Флот» склало та зареєструвало податкові накладні в електронній формі, що надало можливості ДП «ІЗМ МТП» зменшити свої податкові зобов`язання з податку на додану вартість шляхом відображення податкового кредиту.

Податок на додану вартість у сумі 401 029,40 грн. на підставі податкової накладної від 22.05.2023 №7 зменшило податкові зобов`язання з податку на додану вартість за травень 2023 року.

Податок на додану вартість у сумі 265 786,00 грн. на підставі податкової накладної від 07.06.2023 №1 зменшило податкові зобов`язання з податку на додану вартість за червень 2023 року.

Податок на додану вартість у сумі 2 006 613,00 грн. на підставі податкової накладної від 01.07.2023 №1 зменшило податкові зобов`язання з податку на додану вартість за липень 2023 року.

Податок на додану вартість у сумі 2 819 344,00 грн. на підставі податкових накладних від 02.08.2023 №1 та від 08.08.2023 №2 зменшило податкові зобов`язання з податку на додану вартість за серпень 2023 року.

Вказане вище підтверджується Бухгалтерською довідкою ДП «ІЗМ МТП» відображення податкового кредиту у податковій звітності по ТОВ «Порт і Флот» з додатками.

Таким чином, висновок стосовно нанесення Порту шкоди (збитків), є безпідставним, не ґрунтується на нормах права та не відповідає дійсним обставинам, так як договір було виконано сторонами в термін, зазначений в додатковій угоді, що підтверджується також у Протоколі та Акті перевірки Південним офісом Держаудитслужби, а сума 5 492 772,40 грн. це сума податків, яка сплачена до державного бюджету, а отже вона не може бути класифікована як шкода (збитки). При цьому, у разі застосування у даних взаємовідносинах Законів України №2837-ІХ та №2836-ІХ в послідовному порядку, було б цілком передбачуваним те, що з 01.05.2024 поставка дизель-генераторів підлягала б оподаткуванню.

В той же час, Південним офісом Держаудитслужби вказане враховано не було, правова оцінка надана не була.

Таким чином, нібито нанесення збитків ДП «ІЗМ МТП», є надуманим, нічим не підтвердженим чинним законодавством та первинними бухгалтерськими документами.

Щодо посилання на нібито порушення ним ч.1 ст. 526, ст. 629 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, п. 5.1 договору від 23.01.2023 №16-Р, укладеного з ТОВ «ПОРТ і ФЛОТ», не було поставлено дизель-генератори протягом 15 робочих днів з дня направлення заявки (03.03.2023) та на порушення ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 11.1 договору від 23.01.2023 №16-Р безпідставно (незаконно) змінено істотні умови договору шляхом укладання додаткової угоди від 22.05.2023 №2 щодо збільшення ціни товару на 5 492 772,40 грн, що призвело до втрат Порту, просив врахувати, що відповідні норми Господарського та Цивільного законодавства регулюють виключно взаємовідносини сторін у зобов`язані, та за порушення яких, у випадку його наявності, передбачені штрафні санкції, які оговорюються сторонами у відповідному договорі.

Таким чином, якщо на думку Південного офісу Держаудитслужби й мало місце порушення зобов`язань в частині строків поставки товару, то таке порушення не позбавляє сторону яка порушила свої зобов`язання виконати їх в повному обсязі, та зі сплатою відповідних господарських санкцій (неустойки штрафу, пені), але це у будь якому разі не відміняє того, що на дату фактичного виконання частини зобов`язань змінилися умови оподаткування відповідної групи товарів, що й зумовило Сторони привести взаємовідносини у відповідність з чинним законодавством.

Також звернув увагу суду, що Держаудитслужбою при складанні протоколу не з`ясовано належним чином ні його місце роботи, ні його сімейний стан, ні його матеріальне становище. Держаудитслужба обмежилась формальним запитом до його колишнього роботодавця, відповідь якого не містить усієї необхідної інформації для складання протоколу, у протоколі зазначено неіснуючу адресу, а також направлення йому документів, пов`язаних зі складанням протоколу та самого протоколу відбувалось також на неіснуючу адресу, що підтверджується Рішенням Одеської міської ради №638-VII від 27.04.2016 року.

Окремо зазначив щодо протиправності самого заходу (проведення перевірки та складання будь-яких документів за її результатами), результат якого став підставою для складання протоколу.

Відповідно до п.3 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. №631 (далі - Порядок) Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав:

1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до /без проведення процедур закупівель /спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості , кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку;

2) наявність доручення або рішення Кабінету Міністрів України, Мінфіну щодо проведення перевірки закупівель;

3) виявлення органом державного фінансового контролю вищого рівня під час перевірки ( в порядку здійснення контролю за достовірністю висновків органу державного фінансового контролю нижчого рівня ) актів перевірки закупівель / висновків про результати.. моніторингу процедури закупівлі невідповідності їх змісту вимогам законодавства. Перевірка закупівель може бути ініційована органом державного фінансового контролю вищого рівня, якщо розпочато дисциплінарне провадження стосовно посадових або службових осіб органу державного фінансового контролю нижчого рівня, які проводили перевірку закупівель, моніторинг процедури закупівлі або у разі повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутнє будь-яке рішення керівника органу державного фінансового контролю або його заступника щодо необхідності проведення перевірки ДП «ІЗМ МТП».

У відповідності до п. 14 Порядку перед початком перевірки закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю та залучені кваліфіковані фахівці повинні видати керівникові замовника чи його заступникові направлення під розписку на примірнику органу державного фінансового контролю. Якщо керівник замовника його заступник відмовляється ставити підпис, про це зазначається у вступній частині акта перевірки.

В матеріалах справи не міститься направлення за підписом керівника щодо проведення перевірки ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт».

Під час проведення перевірки закупівель проводиться документальна та/або фактична перевірка питань програми перевірки закупівель, а також аналіз інформації щодо проведення процедур закупівель, розміщеної в електронній системі закупівель, та інформації, що міститься в державних реєстрах та базах даних, відкритих для доступу органу державного фінансового контролю (п. 16 Порядку).

Південним офісом Держаудитслужби не зазначено, який саме вид перевірки закупівель проводився у ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт».

Відповідно до п. 26 Порядку результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки. Складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком (п. 27 Порядку).

За результатами перевірки Південним офісом Держаудитслужби складено акт №151505-13/60 від 05.07.2024 (далі - акт). По тексту акту перевірки містяться посилання на ті чи інші документи, які є додатком до акту перевірки, в той же час, Південним офісом Держаудитслужби не надано всіх додатків до матеріалів справи. В подальшому, органом фінансового контролю винесена Вимога №151505-14/3579-2024 від 08.08.2024. Також відносно нього складено Протокол про адміністративне правопорушення 15-0174/2024/пр від 27.08.2024. В той же час, слід зауважити, що Перевірка, Вимога та Протокол Південного офісу Держаудитслужби є необґрунтованими, та такими, що прийняті в порушення ст. 2 КАС України.

Отже, у справах щодо оскарження наслідків проведеної контролюючим органом перевірки судами, поряд із встановленими в ході перевірки порушеннями законодавства; має бути надана правова оцінка порядку проведення такої перевірки.

В постанові від 24.12.2020 по справі №640/22632/19 Верховний Суд дійшов такого висновку: «Варто також зазначити, що прийняття рішення, вчинення дій добросовісно (пункт 5 частини 2 статті 2 КАС України ) - цей критерій-принцип вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих посягань досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішень або вчинення дій. Прийняття рішення, вчинення дій розумно (розсудливо ) (пункт б частини 2 статті 2 КАС України ). Під без розсудливим або ірраціональним вчинком /дією суб`єкта владних повноважень можна розуміти такі, які жоден суб`єкт владних повноважень, діючи відповідно до здорового глузду та обов`язків, покладених на нього законом не міг би вчинити; рішення/дія настільки неприпустимі з точки зору законів логіки та загальноприйнятих моральних стандартів, що жоден суб`єкт владних повноважень, діючи відповідно до здорового глузду не міг би їх прийняти/вчинити...».

Більш того, при оцінці адміністративних актів, від установлення обставин щодо яких залежить обґрунтованість рішення, що на підставі частини другої ст. 2 КАС України перевіряє суд, здійснюється, зокрема, перевірка вимог щодо форми та змісту акту, вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.09.2018 року у справі №826/14478/17.

Судом апеляційної інстанції не застосовано критерії безпідставності, протиправності, необґрунтованості акту чи рішення, правова позиція з цього питання викладена у постанові Верховного Суду від 19.04.2018 року у справі №813/4282/16.

У постанові від 17.12.2020 по справі №2040/7750/18 Верховний Суд прийшов до наступного правового висновку: «..В силу вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено у частині 2 статті 2 КАС України, де зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті ( вчинені ) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно: б ) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Тож адміністративні суди мали з`ясувати, чи було прийнято рішення відповідача в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням встановленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах...». Південним офісом Держаудитслужби проведено перевірку закупівель за відсутності будь-яких правових підстав, адже будь-якого письмового рішення, направлення та інших документів, які передбачені чинним законодавством надано до суду не було. Крім того, у зв`язку не наданням документів, не з`ясовано, який саме вид перевірки проведено контролюючим органом, також не можна встановити, чи винесено акт перевірки в межах строків визначених законодавством, до акту перевірки органом фінансового контролю не надано всіх додатків, що свідчить на неналежне його оформлення. Отже, така перевірка та її результати не можуть слугувати підставою для притягнення до відповідальності або стягнення будь-якої надуманої шкоди або збитків.

Не погоджуючись з висновками, зробленими Південним офісом Держаудитслужби за результатами перевірки, Портом були надані заперечення (зауваження) до Акту. Однак, відповідно до висновку на заперечення до акту перевірки закупівель від 06.08.20204, заперечення ДП «ІЗМ МТП» не були прийняті, та на адресу Порту була надіслана письмова Вимога щодо усунення виявлених порушень, відповідно до п.1 якої, з тих самих підстав з яких складено протокол стосовно нього, ДП «ІЗМ МТП» було зобов`язано:

«Забезпечити відшкодування товариством з обмеженою відповідальністю «ПОРТ І ФЛОТ» (код згідно з ЄДРПОУ 42697365) шкоди (збитків), внаслідок не виконання умов укладеного договору щодо постачання дизель-генераторів від 23.01.2023 N16-Р протягом усього строку його дії, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625, 629 Цивільного кодексу України на загальну суму 5 492 772,40 гривень. У випадку неможливості забезпечення відшкодування збитків у вищезгаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування шкоди (втрат) з винної особи відповідно до норм статей 130-136 Кодексу законів про працю України.

Не погоджуючись з вказаною Вимогою, ДП «ІЗМ МТП» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою про визнання протиправною та скасувати Вимогу Південного офісу Державної аудиторської служби України від 08.08.2024 № 151505-14/3579-2024.

За результатамирозгляду справиза позовноюзаявою ДП«ІЗМ МТП»Одеським окружнимадміністративним судом05.11.2024ухвалено рішенняпо справі№420/28181/24,яким адміністративнийпозов Державногопідприємства «Ізмаїльськийморський торговельнийпорт» доПівденного офісуДержаудитслужби,треті особи:Товариство зобмеженою відповідальністю«Порт іФлот»,Товариство зобмеженою відповідальністю«БК Будперспектива»,Товариство зобмеженою відповідальністю«Метропроект»,про визнанняпротиправною таскасування вимогизадоволено повністю,визнано протиправноюта скасованоВимогу Південногоофісу Державноїаудиторської службиУкраїни від08.08.2024№151505-14/3579-2024. При розгляді справи адміністративним судом було досліджено усі доводи сторін, зокрема доводи Південного офісу Держаудитслужби щодо нібито виявлених порушень та надано відповідну оцінку діям сторін під час взаємовідносин за договором.

IV. Оцінка та висновки судді

4.1. Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та подані заперечення, суддя дійшла такого висновку.

4.2. Принцип 7 Рекомендації No R (91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно адміністративних санкцій визначає, що обов`язок забезпечення доказів покладається на адміністративний орган влади.

4.3. Таким чином, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП (ч.2 ст.251 цього Кодексу). Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, а вимагання від особи надання доказів на свій захист і спростування такого протоколу, є неприпустимим в контексті принципу презумпції невинуватості.

4.4. Частиною 3 статті 164-14 КУпАП передбачена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

4.5. Відповідно до вимог статті 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

4.6. За змістом статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

4.7. Стаття 252 КУпАП передбачає, що оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

4.8. Згідно зі статтею 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

4.9. Стаття 256 КУпАП встановлює вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення, що є процесуальним документом, доказом у справі про адміністративне правопорушення, зокрема, на підставі якого встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

4.10. Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зокрема, зазначається суть адміністративного правопорушення.

4.11. Згідно з п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

4.12. У випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом). Обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинності і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

4.13. У відповідності до положень статті 62Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

4.14. Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

4.15.Рішенням Одеськогоокружного адміністративногосуду від05.11.2024у справі№420/28181/24за позовомДержавного підприємства«Ізмаїльський морськийторговельний порт»до Південногоофісу Держаудитслужби,треті особи:Товариство зобмеженою відповідальністю«Порт іФлот»,Товариство зобмеженою відповідальністю«БК Будперспектива»,Товариство зобмеженою відповідальністю«Метропроект» провизнання протиправноюта скасуваннявимоги встановлено, що відповідачем в акті перевірки від 05.07.2024 року не надано оцінки обставинам, які слугували підставою для продовження дії договору (землетрус у Турецькій республіці, що підтверджується, зокрема, Сертифікатом Регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 13.04.2024 № 4800-23-1815).

Саме вказані форс-мажорні обставини призвели до поставки товару після 01 травня 2023 року, що в силуЗакону №2837-ІХ, відповідно товар уже не звільнявся від оподаткування.

Посилання відповідача на те, щоЗакони України №2837-ІХта№2836-ІХ від 13.12.2022опубліковано 31.12.2022, набрали чинності 03.01.2023, зміни та доповнення не вносилися, тобто зміни ставок податків і зборів та/або зміни умов щодо надання пільг з оподаткування після укладання договору від 23.01.2023 №16-Р відповідно доЗаконів України №2837-ІХта№2836-ІХ від 13.12.2022не відбувалися, відповідає дійсності.

Проте, позивач і не стверджує, що зміни в законодавчому полі відбулись після укладення договору. Позивач наголошує, що поставка повинна бути здійснена до 31.03.2023 (тобто до 01.05.2023), що означає відсутність обов`язку сплачувати податки. Вказане цілком узгоджується зЗаконами України №2837-ІХта№2836-ІХ.

Відповідачем по справі сформовано протиправний висновок щодо необхідності відшкодування товариством з обмеженою відповідальністю «ПОРТ І ФЛОТ» шкоди (збитків), внаслідок невиконання умов укладеного договору щодо постачання дизельгенераторів від 23.01.2023 №16-Р протягом усього строку його дії, на загальну суму 5 492 772,40 гривень.

По-перше, договір було виконано в термін, зазначений в додатковій угоді, що підтверджується і самим відповідачем в акті перевірки.

По-друге, суму 5 492 772,40 гривень це сума податків, яка сплачена до державного бюджету, що також не заперечується відповідачем, а отже вона не може бути класифікована як шкода (збитки).

При цьому, у разі застосування відповідачемЗаконів України №2837-ІХта№2836-ІХв послідовному порядку, було б цілком передбачуваним те, що з 01.05.2024 поставка дизель-генераторів підлягала б оподаткуванню.

Отже, згідно висновків суду, дії позивача та його контрагентів жодним чином не спричинили збитків, а, навпаки, поповнили державний бюджет України.

4.16. Враховуючи викладене, всі сумніви в даному випадку суддя у відповідності до статті 62 Конституції України трактує на користь ОСОБА_1 , та, відповідно, приходить висновку про недоведеність допустимими і належними доказами його вини у порушенні законодавства про закупівлі, що спричинило завдання матеріальної шкоди на суму 5491772 гривні 40 копійок.

4.17. За вказаних обставин, суддя дійшла висновку, що провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 164-14, 247, 251, 252, 266, 276-280, 283 КУпАП,

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 статтею 164-14 КУпАП.

2. Копію постанови надіслати для відома ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області протягом десяти днів з дня винесення.

Суддя: