Ухвала

від 05.12.2024 по справі 708/1147/23

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/388/24 Справа № 708/1147/23 Категорія: ч.4 ст.152 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурораОСОБА_5 обвинуваченогоОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

законний представник ОСОБА_9

представника потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , законного представника потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_9 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_11

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Ясіня Рахівського району Закарпатської області, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, молодший сержант, перебуває на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - навідника оператора першого відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави першого відділу прикордонної служби (тип С) другої прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ), раніше не судимий,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, та призначино йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахується з дня набрання вироком законної сили.

Речові докази, а саме: вирізку з поверхні матрацу, одну частину ковдри; другу частину ковдри; ковдру з кімнати № 2; волосину з матрацу; серветку з кухні; волосину з серветки з кімнати № 1; презерватив із кімнати № 1; серветку із кімнати № 1; вирізку з дивану кімнати № 1 - знищити після набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбування покарання утримання ОСОБА_6 під вартою з моменту його фактичного взяття під варту, а саме з 17.07.2023, і до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи військовослужбовцем НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) у військовому званні молодший сержант, перебуваючи на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - навідника оператора першого відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави першого відділу прикордонної служби (тип С) другої прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ), у порушення вимог ст. 3, 52 Конституції України, ст. 10 Закону України «Про охорону дитинства», ст.ст. 11, 16, 49, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 548-ХIV від 24.03.1999, та ст. ст.1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 551-XIV від 24.03.1999, 30.06.2023, близько 00 год 00 хв, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою задоволення власної статевої пристрасті, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на статеву свободу та статеву недоторканість, достовірно знаючи про її малолітній вік, а саме не досягнення чотирнадцятирічного віку, що відповідає її зовнішнім фізичним, фізіологічним даним, використовуючи свою значну фізичну перевагу, будучи значно старшим та використовуючи безпорадний стан ОСОБА_8 , обумовлений її малолітнім віком, положив останню спиною на диван, притиснув її вагою свого тіла та утримуючи її ліву руку своєю правою рукою притиснутою до дивану, зняв із неї штани, спідню білизну та оголивши свої геніталії, ігноруючи вимоги ОСОБА_8 про припинення його протиправних дій, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло малолітньої потерпілої з використанням своїх геніталій.

Не погоджуючись із вироком районного суду в своїх апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_12 вважають, що вищезазначений вирок постановлений з порушенням норм КПК України, так як висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не підтверджені належними та допустимими доказами, поданими до суду у відповідності до вимог КПК України та дослідженими під час розгляду, що призвело до незаконного засудження ОСОБА_6 .

Просить вирок районного суду скасувати та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України.

Мотивуючи висновки щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкриміновано йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, суд першої інстанції послався на покази неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 наданими під час судового розгляду.

Судом першої інстанції при оцінці належності та допустимості показів неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , як доказу не взято до уваги те, що дані покази потерпілої суперечать іншим дослідженим в ході судового розгляду доказам у справі та не взаємопов`язуються з показами допитаних під час судового розгляду справи свідків - ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що не інакше як вказує на бажання потерпілої ОСОБА_8 ввести в оману суд щодо дійсних фактичних обставин, які мали в місце 30.06.2023 року.

Так, із первинних показів потерпілої у справі ОСОБА_15 у суді та її показів, що були надані нею на досудовому слідстві вбачаються суттєві протиріччя, яким суд першої інстанції не дав належної оцінки.

Суперечливими є і покази потерпілої ОСОБА_15 та неповнолітнього свідка ОСОБА_13 в частині одягу, який знаходився на потерпілій в момент статевих зносин з ОСОБА_16 . Так, із показів потерпілої в суді слідує, що ОСОБА_17 зняв із неї лише одну штанину, інша частина була вдягнута на ній, після чого вступив із нею в статеві відносини. В той же час неповнолітній свідок ОСОБА_13 надала абсолютно протилежні в цій частині покази, зазначивши, що штани на потерпілій були всього лише припущені до колін.

Вказані суттєві невідповідності та суперечності в показах свідка ОСОБА_13 та потерпілої ОСОБА_15 , не інакше як вказують на те, що малолітня ОСОБА_13 не була прямим очевидцем подій, що мали місце між ОСОБА_16 та ОСОБА_18 в той вечір 30.06.2023 року близько 00 год 00 хв. в будинку АДРЕСА_2 , тоді як описані нею в своїх показах обставини були передані їй потерпілою ОСОБА_18 та для більшої вірогідності версії потерпілої ОСОБА_15 щодо зґвалтування ОСОБА_16 були надумані ОСОБА_13 обставинами наглядного сприйняття статевого акту під час підсвічування фонариком з телефона в бік ОСОБА_15 та ОСОБА_19 .

Разом з тим, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку від 28.02.2024 року вказані протиріччя в первинних показах потерпілої ОСОБА_8 були вочевидь проігноровані. Більш того, наведені в вироку покази потерпілої ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_13 фактично дублюють їх покази на стадії досудового розслідування по справі, але аж ніяк не відповідають тим, що були дані ними в суді.

З наведеного слідує, що суд першої інстанції в основу своїх висновків про винуватість ОСОБА_19 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, взяв суперечливі між собою покази потерпілої ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_13 , які не можна визнати логічними та послідовними, такими, що органічно поєднуються з іншими доказами у справі.

Про це вочевидь говорить той факт, що, будучи передопитаною 20.12.2023 року та 26.12.2023 року потерпіла ОСОБА_20 чітко і в однозначній формі зазначила, що зрозуміла про те, що треба говорити правду та підтвердила, що первинні її покази в суді надані нею 24.10.2023 року є невірними, у день і час зазначений в обвинувальному акті вона не мала статевих контактів із обвинуваченим ОСОБА_16 , попередні її покази щодо статевої близькості із ОСОБА_16 були викликані її бажанням своєрідної розплати за відсутність до неї інтересу зі сторони ОСОБА_19 , та те що останній взагалі не виходив з нею на зв`язок, в якого вона дуже закохалася, до того ж це перше її кохання, та якого вона вважала своїм хлопцем та хотіла в подальшому пов`язати з ним своє життя.

Більш того, в даному кримінальному провадженні відсутні відомості про те, що потерпіла чи її законний представник зверталися із відповідними заявами про здійснення щодо них протиправного впливу зі сторони обвинуваченого ОСОБА_19 , при тому, що потерпіла, користуючись послугами професійного адвоката, який здійснював її представництво в суді, мала всі можливості звернутися з відповідною заявою чи скаргою на такі дії з боку обвинуваченого ОСОБА_19 , проте цього не зробила.

Невірним є і посилання суду першої інстанції на висновок судово-психіатричної експертизи № 417 від 21.08.2023 року, як на доказ вини ОСОБА_21 , з якого вбачається, що внаслідок вчинених щодо ОСОБА_15 дій (мається на увазі протиправних дій сексуального характеру), остання зазнала психологічних страждань (на моральному рівні) у вигляді негативних змін в емоційному стані, з переживанням острахів за своє майбутнє та порушень в емоційній сфері з виникненням почуття пригніченості, ізольованості, незахищеності, вразливості тощо.

Так, по-перше, суд першої інстанції надаючи оцінку належності та достовірності даного доказу, як доказу вини ОСОБА_6 не взяв до уваги, те, що описані у висновку судово-психіатричної експертизи № 417 від 21.08.2023 року психологічні страждання ОСОБА_15 повністю спростовуються її ж показами від 20.12.2023 та від 26.12.2023 року, відповідно до яких психологічні страждання потерпіла ОСОБА_8 зазнала саме від нерозділеного ОСОБА_6 з нею сильного кохання. Будь-яких проявів психологічного пригнічення після проведення часу удвох із ОСОБА_17 не відчувала, навпаки, сміялася, слухала музику на телефоні та мала гарний настрій.

Про відсутність будь-яких статевих контактів між обвинуваченим ОСОБА_16 та ОСОБА_18 чітко говорять й такі об`єктивні докази у справі, зокрема, проведені у справі судово-медичні та судово-імунологічні експертизи, які взагалі залишилися без належної правової оцінки суду першої інстанції.

Так, для даної категорії кримінальних проваджень одним із найважливіших доказів є висновок експертиз, які б підтвердили контакт обвинуваченого з потерпілою.

В даному ж кримінальному провадженні для експертного дослідження було зібрано та надано багато речових доказів, зокрема: вирізки з дивану, матрасу, ковдри, що знаходилися на дивані, кров та інші біологічні рідини.

Із висновків судово-імунологічних експертиз № 05-1-08/217 від 31.07.2023 року та від 05-1-08/216 від 31.07.2023 року, як і у всіх інших судово - імунологічних експертизах проведених по справі вбачається, що на наданих на дослідження об`єктах - вирізці з матрацу, вирізці з дивану слідів, схожих на сліди сперми та крові не виявлено.

В той же час, в ході досудового слідства не було вилучено та досліджено одяг потерпілої та обвинуваченого, в який вони були одягнуті під час описаних в обвинувальному акті подій.

У висновку судово-медичного експерта від 04 липня 2023 року № 2-01/581 за результатом огляду ОСОБА_6 чітко зазначено про відсутність на його тілі та статевому члені будь-яких генетичних матеріалів в тому числі крові, виділень та піхвовий епітелій (тканини) потерпілої ОСОБА_8 . Також на тілі ОСОБА_6 жодних тілесних ушкоджень не виявлено.

При судово-цитологічному дослідженні мазків - відбитків, тампона-змива зі статевого члена ОСОБА_6 у висновку експерта від 07.07.2023 року № 05-5- 06/117, клітин епітелію піхви та кров, яка могла походити від потерпілої не виявлено.

Згідно висновку експерта № 02-01/580 від 04.07.2023 року слідує, що у потерпілої ОСОБА_8 хоч і встановлено розрив дівочої перетинки, який міг виникнути в час та за обставин викладених в постанові про призначення експертизи та самою оглянутою, разом з тим, з даного висновку не вбачається, що розрив дівочої перетинки ОСОБА_15 міг виникнути виключно саме внаслідок введення в її піхву статевого члена в стані ерекції, а не внаслідок власних дій потерпілої, зокрема в ході проведення щоденних гігієнічних процедур.

В ході допиту 20.02.2024 року судово-медичного експерта відділу судово - медичної експертизи потерпілих, обвинувачених та інших КУ «ЧОБСМУ» ОСОБА_22 , в суді щодо можливого механізму виникнення наведеного ним у висновку надриву дівочої перетинки ОСОБА_23 , останній не виключив, що такий надрив дівочої перетинки ОСОБА_15 міг виникнути від власних дій самої потерпілої, зокрема в ході проведення нею щоденних гігієнічних процедур та в однозначній формі засвідчив, що враховуючи анатомічні особливості статевих органів обвинуваченого ОСОБА_19 статевий член якого має великі розміри та потерпілої ОСОБА_15 - дівоча перетинка якої низька м`ясиста та легко рухлива, введення обвинуваченим статевого члена в піхву потерпілої призвело б до зовсім інших розривів, які бувають при повноцінному статевому акті та до більш серйозного - повного розриву дівочої перетинки останньої, а не надриву дівочої перетинки, чого в дійсності ним виявлено не було. Крім того, будь-яких ушкоджень зовнішніх статевих органів потерпілої ОСОБА_15 , типових при згвалтуваннях, ним також не виявлено, як і тілесних ушкоджень на тілі потерпілої.

Всі експертні дослідження проведені по справі не доводять, а навпаки спростовують причетність ОСОБА_6 до контакту з потерпілою та вчинення даного злочину.

Враховуючи вищевикладене, вважає, що проведені слідчі дії та експертизи жодним чином не підтверджують винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, і не можуть оцінюватися судом як належні докази, в розумінні ст.85 КК України.

Не взято судом першої інстанції до уваги при винесенні оскаржуваного вироку суду від 28.02.204 року і дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який будучи особою молодого віку та маючи стійкі моральні принципи та цінності, на самому початку збройної агресії Російської Федерації проти України свідомо пішов до лав Збройних Сил України для захисту територіальної цілісності та суверенітету України, наразі проходить військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - навідника оператора першого відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави першого відділу прикордонного служби другої прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ), неодноразово приймав безпосередню участь у бойових діях в протидії збройної агресії Росії проти України в зоні бойових дій на сході України в ході чого проявив мужність та героїзм, завдяки чому був удостоєний звання учасника бойових дій, раніше ані до кримінальної, ані до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку в психдиспансері чи наркодиспансері не перебував, в ході несення військової служби проявляв повагу до командного складу та завжди чітко та вчасно виконував всі покладені на нього бойові задачі, в результаті чого користується повагою й серед своїх побратимів.

- законний представник потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати. Закрити кримінальне провадження за недоведеністю вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України.

Суд першої інстанції незаконно безпідставно те не обґрунтовуючи свої дії та висновки, визнав неналежними докази, які підтверджують невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України. А саме суд в порушення КПК України визнав неналежними доказами наступні матеріали справи: висновок судово-медичного експерта від 04 липня 2023 року № 02-01/581; висновок експерта № 05-5-06/117; висновок судово-медичної імунологічної експертизи від 11 вересня 2023 року № 05-1-08/216; висновок судово-медичної імунологічної експертизи від 08 вересня 2023 року № 05-1-08/217; висновок судово-медичної імунологічної експертизи від 14 вересня 2023 року № 05-1-08/218; висновок судово-медичної імунологічної експертизи від 12 вересня 2023 року № 05-1-08/219 з додатком; Висновок судово-медичної імунологічної експертизи від 12 вересня 2023 року № 05-1-08/220 з додатком; Висновок судово-медичної імунологічної експертизи від 12 вересня 2023 року № 05-1-08/221 з додатком; Висновок судово-медичної імунологічної експертизи експерта від 21 вересня 2023 року № 05-1- 08 266; висновок судово-медичної імунологічної експертизи від 21 вересня 2023 року № 05-1-08/264; висновок судово-медичної імунологічної експертизи від 22 вересня 2023 року № 05-1-08/263 з додатком; висновок судово-медичної імунологічної експертизи від 22 вересня 2023 року № 05-1-08/261 з додатком; висновок судово-медичної імунологічної експертизи від 22 вересня 2023 року № 05-1-08/262 з додатком; висновок судово-медичної імунологічної експертизи від 21 вересня 2023 року № 05-1-08/265 з додатком.

Зазначені вище висновки експертів, які безпідставно та незаконно не враховані судом першої інстанції під час постановлення вироку, підтверджують факт відсутності складу злочину передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України у діях ОСОБА_6 та підтверджують кінцеві покази потерпілої ОСОБА_8 стосовно відсутності статевого контакту між потерпілою та обвинуваченим, відсутності факту зґвалтування, який навіть не ліз до потерпілої в труси та фактично не міг вчинити дії в яких його звинувачують.

Звертає увагу, що події інкримінованого ОСОБА_6 злочину відбувалися близько 00 год. 00 хв. 30.06.2023 року на дивані в кімнаті будинку АДРЕСА_2 .

Відповідно до фактичних обставин справи досудовим слідством було зібрано докази по цій справі. Слідчі органи зробили та зібрали вирізки з дивану на якому знаходилися потерпіла ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 , вирізки з матрацу, презерватив, серветки та інші речові докази. Але жодний із зібраних по справі доказів не підтвердив хоча б частково провину ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 4

ст. 152 КК України.

Навпаки всі зібрані по справі докази доводять невинуватість ОСОБА_6 по причині того, що всі експертизи, які проведені по справі підтвердили відсутність слідів сперми, крові чи будь які інші сліди ОСОБА_6 на місці вчинення злочину що фактично в черговий раз підтверджує слова потерпілої ОСОБА_8 стосовно того, що між нею та обвинуваченим не було жодного статевого контакту, та що обвинувачений не ліз навіть в труси до ОСОБА_8 та відповідно доводить не винуватість ОСОБА_6 .

Звертає особливу увагу на те, що особисто потерпіла зазначила під час допиту в судовому засіданні про те, що вона зрозуміла що треба казати правду та повідомила що між нею та ОСОБА_6 не було жодних статевих стосунків, обвинувачений навіть не ліз до неї в труси. А попередні неправдиві покази ОСОБА_8 надала по причині того, що вона дуже закохалася в ОСОБА_6 та не хотіла його втрачати, хотіла щоб він завжди був разом з нею та біля неї. В супереч наведеного вище обвинувачений не відповідав взаємністю на її кохання та почав уникати з нею контакту та зустрічей та не виходив на зв`язок протягом 3 днів. Вирішивши провчити ОСОБА_6 потерпіла і повідомила мамі саме через 3 дні про зґвалтування та в подальшому надала неправдиві показу стосовно зґвалтування її ОСОБА_6 .

При цьому зазначає, що експертом під час судового засідання 20.02.2024 року було зазначено що під час проведення судово-медичного обстеження потерпілої ОСОБА_8 остання зазначила що вона була зґвалтована відомим їй чоловіком, який вчинив статевий акт без її згоди, статевий член вводив в піхву. Та під час статевого акту тримав її за ліву руку, яку стискав. Зовнішніх тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_8 не визначив. Тому під час повного судово-медичного огляду звернув особливу увагу на ліву руку. Жодних синців, садин чи інших зовнішніх тілесних ушкоджень не виявив на лівій руні та на всьому тілі взагалі.

Також експерт зазначив, що при огляді на гінекологічному кріслі ОСОБА_8 було виявлено анатомічні властивості її дівочої перетинки, а саме вона є низькою, м`ясистою та легко рухливою. Також було виявлено свіжий розрив на 9 годин умовного годинникового циферблату. Інших розривів, які зазвичай бувають при повноцінному статевому акті не визначилось. Експерт чітко зазначив та наголосив на тому, що при повноцінному статевому акті розрив дівочої перетинки носить зовсім іншу картину, а враховуючи м`ясистість піхви ОСОБА_8 не виключає що такий розрив є наслідком щоденних гігієнічних процедур.

Експерт наголосив що в разі проникнення статевого члену ОСОБА_6 в піхву ОСОБА_8 у обвинуваченого протягом 7 днів з моменту проникнення повинно залишитися клітини піхвого епітелію. Враховуючи що події які розглядаються в межах кримінального провадження відбувалися 30.06.2023 року, а обстеження обвинуваченого відбувалося 04.07.2023 року, тобто фактично через 3 дні, то клітини піхвого епітелію ОСОБА_8 повинні були залишитися на ОСОБА_6 .

В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які могли б підтвердили контакт сексуального характеру обвинуваченого з потерпілою ОСОБА_8 . До того ж остання це сама категорично заперечує та стверджує що стосунків сексуального характеру у неї та обвинуваченого ОСОБА_6 не було, а останній навіть не ліз до неї в труси.

Будь які інші докази які підтвердили б винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч. 4 с г. 152 КК України судом не надано та недосліджено.

Безпідставне нічим не підтверджене припущення суду стосовно позапроцесуального впливу з боку обвинуваченого ОСОБА_6 на потерпілу ОСОБА_8 та її законну представницю - маму ОСОБА_9 повністю спростовується фактом того, що обвинувачений весь час досудового слідства та судового розгляду справи постійно та безперервно перебував під вартою в межах СІЗО в місті Черкаси а потерпіла ОСОБА_8 та її законна представниця - мама ОСОБА_9 весь цей час перебували у себе в дома по місцю їх проживання та з обвинуваченим навіть не спілкувалися не кажучи вже про зустрічі та будь який вплив з боку обвинуваченого. Навіть під час перебування в приміщенні Чигиринського районного суду обвинувачений постійно знаходився на значній відстані від потерпілої та під пильним наглядом конвою, що робило неможливим будь який контакт обвинуваченого з потерпілою та що підтверджує не можливість вчинення будь якого позапроцесуального впливу з боку обвинуваченого ОСОБА_6 .

В нашому випадку у діях ОСОБА_6 відсутня як об`єктивна так і суб`єктивна сторона злочину передбаченого ст. 152 КК України.

Зазначене вище разом сукупність всіх належних та допустимих доказів разом з висновками експертів, які суд не врахував під час постановлення вироку, доводить повну невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ст. 152 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі, законного представника потерпілої та її представника ОСОБА_10 , які підтримали вимоги викладені в своїй апеляційній скарзі, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону судом виконані в повному обсязі.

Провівши часткове дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню за клопотанням захисника, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, оскільки органами досудового розслідування зібрано достатньо доказів, які у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані вірно, за ч.4 ст.152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому діянні відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наведеними доказами, які були ретельно перевірені під час апеляційного розгляду.

Немає підстав вважати, що викладені в судовому рішенні висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_12 свою вину у вчиненні інкримінованого діяння не визнав.

Невизнання винуватості колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисника про суперечливість доказів винуватості ОСОБА_6, про те, що будь-якого статевого контакту між обвинуваченим та потерпілою ОСОБА_23 не було про, що говорять проведені у справі судово-медичні та судово-імунологічні експертизи, не знайшло свого підтвердження під час розгляду матеріалів кримінального провадження.

Провівши детальний аналіз матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_12 підтверджується наступними доказами, зокрема показами неповнолітньої ОСОБА_8 , наданими під час судового розгляду в суді першої інстанції, яка повідомила, що з обвинуваченим вона була знайома близько двох тижнів. 29.06.2023 вона разом зі своєю подругою ОСОБА_13 вийшли гуляти на дитячий майданчик, який розташований у с. Галаганівка Чигиринської ТГ Черкаської району Черкаської області. Ближче до вечора до них підійшли ОСОБА_17 та ОСОБА_24 . Вказаних осіб вони знали як військових, які тимчасово перебувають у їх селі.

Пізніше вони домовились зустрітися та ОСОБА_6 запропонував їй та ОСОБА_25 погуляти із ними у будинку, на що вони із подругою погодились. У цей день вони із батьками узгодили, що ОСОБА_13 буде ночувати у потерпілої.

Із ОСОБА_6 та ОСОБА_14 вони зустрілись біля майданчика та пішли до будинку, до якого був вільний доступ, там під час повітряної тривоги перебували військові. У будинку вони спочатку усі разом перебували у одній кімнаті та розмовляли, згодом ОСОБА_13 та ОСОБА_24 пішли у іншу кімнату. Коли вони із обвинуваченим залишились удвох на дивані він почав до неї приставати, зокрема цілував та обнімав, на що потерпіла казала йому: « ОСОБА_26 », але він не реагував на її прохання. Згодом ОСОБА_6 почав її роздягати, а саме зняв штанину з однієї ноги та нижню білизну, у цей час цілував потерпілу у губи, від чого вона злякалась, оскільки до цього не мала статевих контактів. Згодом потерпіла відчула проникнення статевого члена обвинуваченого до її статевих органів. Через деякий час обвинувачений завершив статевий акт і вони почали одягатися. Майже одночасно із цим із іншої кімнати вийшли ОСОБА_13 та ОСОБА_24 , ОСОБА_25 покликала потерпілу вийти до вбиральні з метою поспілкуватися. Під час спілкування потерпіла повідомила, що між нею та ОСОБА_27 був секс. Після цього вона із подругою вирішили, що вже треба йти до дому, оскільки вже було близько півночі. Повідомили про намір йти хлопців та пішли, а коли прийшли до дому лягли спати.

На наступний день зранку у потерпілої були виділення із піхви, проте якого кольору вона не пам`ятає, раніше таких виділень у неї не було. Про статевий акт із обвинуваченим вона матері повідомила через 2-3 дні і сказала, що її зґвалтували, оскільки ОСОБА_27 уникав спілкування із нею. Речі, у яких була вдягнута у той день, на наступний ранок були випрані, також вона здійснювала щоденні гігієнічні процедури, зокрема купалась.

Додатково потерпіла підтвердила, що під час знайомства та спілкування із ОСОБА_6 та ОСОБА_14 вони повідомляли скільки кому із дівчат років, зокрема казала, що їй 13 років, а ОСОБА_25 14. Ввечері 29.06.2023 вони разом із ОСОБА_25 вживали алкоголь, зокрема потерпіла випила незначну кількість пива. ОСОБА_27 та ОСОБА_28 також казали, що щось вживали у той день, але що саме та у якій кількості вона знає.

Під час повторного допиту в суді першої інстанції 20.12.2023 та 26.12.2023, а також допитану в суді апеляційної інстанції, потерпіла ОСОБА_29 змінила свої показання та пояснила, що ніяких протиправних дій з боку ОСОБА_12 до неї не було. Вони разом перебували в одному будинку на дивані, жодних статевих контактів не було, вони лише цілувались та обнімались. Також зазначила, що перший статевий досвід у неї був у середині травня 2023 року із незнайомим їй чоловіком, який випадково на прохання подруги перебував у неї вдома.

Таку зміну показів потерпілої, колегія суддів вважає, як поза процесуальний вплив зі сторони обвинуваченого на потерпілу та її законного представника, а також спроба ввести суд в оману, що також обумовлюється уникненням ОСОБА_12 від кримінальної відповідальності за скоєне. При цьому відсутність статевого досвіду потерпілої ОСОБА_23 всередині травня 2023 року, тобто до події 30.06.2023 підтверджується наявним висновком судово-медичного експерта та наданими ним показаннями, що при огляді потерпілої не були виявлені ознаки статевого життя у зв`язку із відсутністю рубцювання дівочої перетинки, які з`являються протягом 14 днів після статевого акту.

Згідно показів неповнолітнього свідка ОСОБА_13 , допитаної в суді першої та апеляційної інстанції, яка пояснила, що вона та її подруга ОСОБА_20 (потерпіла у справі) протягом певного часу були знайомі із ОСОБА_6 та ОСОБА_14 29.06.2023 у вечірній час під час перебування на майданчику у с. Галаганівка Чигиринської ТГ Черкаського району Черкаської області до них підійшли хлопці та запропонували зустрітися пізніше і піти разом погуляти в будинку. Свідок разом із потерпілою пішли додому, домовились із батьками, що ОСОБА_25 буде ночувати у ОСОБА_31. Також у цей день у ОСОБА_15 залишилась ночувати подруга ОСОБА_30 . Близько 22-00 години ОСОБА_13 та ОСОБА_8 пішли на зустріч із обвинуваченим та ОСОБА_14 . Зустрівши хлопців вони разом пішли до будинку, який був розташований неподалік та мав вільний доступ. У будинку обвинувачений та потерпіла сіли на диван, а свідок разом із ОСОБА_14 сіли на крісла у цій же кімнаті. Згодом обвинувачений попросив їй і ОСОБА_14 вийти до іншої кімнати, після чого вони перейшли у сусідню кімнату та перебували там. Міжкімнатних дверей там не було. Через певний проміжок часу свідок почула характерні звуки статевого акту, які були схожі на звуки задоволення. Підсвітивши ліхтариком мобільного телефону у сторону дивану ОСОБА_13 побачила, що на дивані знизу на спині лежить ОСОБА_20 , ОСОБА_6 лежав зверху на ній обличчям до потерпілої. В цей момент свідок побачила приспущені штани у потерпілої та обвинуваченого, а також побачила статеві органи та оголені сідниці ОСОБА_6 , у зв`язку із чим зрозуміла, що між ними відбувається статевий акт. Статевих органів потерпілої свідок не бачила, оскільки ОСОБА_6 лежав зверху на ній. Побачивши світло обвинувачений сказав виключити ліхтарик. Згодом коли вони закінчили та одяглися, свідок покликала вийти ОСОБА_31 на вулицю та спитала що у них було, на що потерпіла сказала, що між ними був секс. Після цього вони разом із потерпілою вирішили йти до дому. Коли прийшли до дому поїли та лягли спати.

Також свідок зазначила, що під час спілкування із ОСОБА_6 вона йому повідомляла, що ОСОБА_31 13 років і вона навчається у 8 класі;

Показами свідка ОСОБА_14 наданими в суді першої та апеляційної інстанції, який пояснив, що вони разом із ОСОБА_6 у вечірній час 29.06.2023 зустріли на майданчику у с. Галаганівка Чигиринської ТГ Черкаського району Черкаської області раніше знайомих їм дівчат, а саме ОСОБА_13 та ОСОБА_32 , які були у стані алкогольного сп`яніння. Свідок разом із обвинуваченим запропонували дівчатам разом піти погуляти у будинку, до якого був вільний доступ, оскільки цей будинок виділили військовим для перебування під час повітряної тривоги. Дівчата погодились і вони всі разом пішли.

У будинку ОСОБА_6 разом із потерпілою сіли на диван, згодом обвинувачений попросив свідка разом із ОСОБА_25 вийти з кімнати або взагалі з будинку. Вони разом із ОСОБА_13 зайшли у сусідню кімнату та сіли на матрац, який лежав на підлозі. Через деякий час свідок почув звуки поцілунків, шорхання одежі та скрип дивану, характерні для звуків статевого акту. Скільки дівчатам на той час було років свідок точно не знав, розумів, що менше 18, але обвинувачений йому казав, що їм 13-14 років;

Показами неповнолітнього свідка ОСОБА_33 , наданими під час судового розгляду, про те, що 29.06.2023 вона разом зі своїми подругами ОСОБА_8 та ОСОБА_13 перебувала на дитячому майданчику в с. Галанівка Чигиринської ТГ Черкаського району Черкаської області. Під час перебування там до них підходили військовослужбовці ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , з якими ОСОБА_25 та ОСОБА_34 про щось розмовляли. У вечірній час, коли вони втрьох перебували вдома у ОСОБА_8 , оскільки домовились у неї переночувати, ОСОБА_13 та ОСОБА_8 кудись зібрались та пішли, але куди саме їй не сказали. Зранку, коли свідок прокинулася, ОСОБА_35 вже не було, була лише ОСОБА_34 . На питання ОСОБА_36 що із нею трапилось відповіла, що «вона переспала із ОСОБА_37 ». На питання чи хотіла вона цього сказала: «Ну так». Також свідок підтвердила, що під час спілкування із ОСОБА_6 . ОСОБА_13 казала обвинуваченому, що ОСОБА_38 лише 13 років.

Згідно показів судово-медичного експерта ОСОБА_22 наданих ним в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, останній підтвердив, що під час проведення експертизи потерпілої ОСОБА_8 встановив наявність у неї розриву дівочої перетинки, який не доходить до основи, що у свою чергу підтверджує, що це не був повноцінний статевий акт, оскільки у іншому випадку мали бути інші ушкодження. Проте із наведеного правила бувають виключення, зокрема у медичній практиці є випадки, коли дівоча перетинка розривається вже під час пологів. Також експерт зазначив, що наявність на розриві білесуватої фібринової плівки підтверджує можливий час виникнення цього розриву, а саме 3 - 7 днів до моменту огляду, після цього проходить процес загоєння і через 14 днів з`являються рубці. Ознак наявності у неї попередніх статевих контактів, які могли бути більше ніж за два тижні до огляду експертом, не були виявлені через відсутність ознак рубцювання.

Показами судового судового експерта психолога ОСОБА_39 , наданими під час судового розгляду, якими він підтвердив, що вони разом із судовим експертом психіатром ОСОБА_40 проводили комплексну судово-психіатричну експертизу неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 . Вихідних даних для її проведення експертам було достатньо. Також підтвердив, що під час експертного інтерв`ю потерпіла ОСОБА_8 самостійно повідомляла обставини вчиненого відносно неї кримінального правопорушення, відповідала на питання, деталізувала подробиці цих подій. Ураховуючи її вік та рівень розвитку, сумнівів щодо відповідності повідомлених нею подій фактичним обставинам справи у експертів не виникало.

Показами судового експерта психіатра ОСОБА_41 , наданими під час судового розгляду, якими він підтвердив, що вони разом із судовим експертом психологом ОСОБА_42 проводили комплексну судово-психіатричну експертиз}' потерпілої ОСОБА_8 . Під час її проведення вихідних даних експертам було достатньо. Також під час проведення експертизи із підекспертною було проведено інтерв`ю, під час якого потерпіла ОСОБА_8 самостійно повідомляла обставини вчиненого відносно неї кримінального правопорушення, та зазначила, що після цих подій у неї із її хлопцем були припинені стосунки, жодних почуттів до обвинуваченого у неї бути не могло. Крім того експерт підтвердив, що неможливість чинити опір потерпілою під час вчинення відносно неї злочину сексуального характеру, зокрема неможливість активний опір, кликати на допомогу, є наслідком паралізуючого ефекту струху у сукупності із ефективним станом потерпілої.

Крім того винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому діянні підтверджується сукупністю інших доказів, а саме:

- даними протоколу огляду місця події від 04.07.2023, проведеного за адресою: АДРЕСА_2 відповідно до якого було вилучено вирвізку з поверхні матрацу в житловій кімнаті № 2; одну частину ковдри; другу частину ковдри; ковдру з житлової кімнати №2; волосину з матрацу в житловій кімнаті №2; серветку на кухні; волосину з серветки в житловій кімнаті № 1; презерватив в житловій кімнаті № 1; серветку в житловій кімнаті № 1; вирізку з дивана в житловій кімнаті № 1 (Т. 1 а.п. 103 - 104);

- даними флеш - накопичувача (додаток до протоколу огляду місця події від 04.07.2023), якими підтверджено порядок та хід проведення вказаної процесуальної дії, а також відповідність складеного під час його проведення протоколу фактично проведеним діям (Т. 1 а.п. 105);

- даними висновку експерта № 02-01/580, складеного за наслідками проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_8 з якого вбачається, що під час проведення експертизи потерпіла повідомила, що була зґвалтована відомим їй чоловіком, який скоїв статевий акт без її згоди. Статевий член вводив у піхву. Чи закінчив статевий акт сказати не може. Після статевих зносин робила гігієнічні процедури, підмивалась. Попередні статеві стосунки заперечує, після зносин відмічає кров`янисті виділення з піхви. Під час проведення експертизи судово-медичний експерт встановив, що дівоча перетинка підекспертної є низькою, м`ясистою та легко рухливою. На ній відмічається свіжий розрив на 9 годин умовного годинникового циферблату, вкритий білесуватою фібриновою плівкою, який не доходить до основи. Аналізуючи наведене судово-медичний експерт констатував, що у ОСОБА_8 мали місце тілесні ушкодження у виді розриву дівочої перетинки, який міг виникнути в час та за обставин, зазначених у постанові про призначення експертизи, та самою оглянутою. Наявні у неї ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. При тілесному огляді ОСОБА_8 плям сперми та крові не виявлено. Для відповіді на питання чи жила ОСОБА_8 раніше статевим життям немає судово-медичних даних (Т. 1 а.п. 114-115);

- даними роздруківок переписки між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілою ОСОБА_8 , з яких судом встановлено, що після подій, які мали місце 30.06.2023, обвинувачений та потерпіла спілкувались між собою за допомогою месенджера «Телеграм», у свою чергу обвинувачений був занепокоєний поширенням інформації про їх статеві зносини, переконував потерпілу у необхідності приховування вказаних обставин, на що остання заперечувала, обґрунтовуючи неможливість таких дій обізнаністю місцевих мешканців про ці події та фактичними діями ОСОБА_6 відносно неї, які вона сприйняла як зґвалтування (Т. 1 а.п. 119 - 122);

- даними роздруківки інформації про контакт за іменем « ОСОБА_43 » (тел. НОМЕР_3 ) із фотографією ОСОБА_6 (Т. 1 а.п. 125);

- даними свідоцтва про народження потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з аналізу якого судом встановлено, що на момент вчинення щодо неї протиправних дій обвинуваченим потерпіла була малолітньою особою, оскільки її вік становив 13 повних років (Т. 1 а.п. 126);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 05.07.2023, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_8 .. Під час вказаної слідчої дії потерпіла зокрема показала кімнату, у якій відбувався статевий акт із ОСОБА_6 , місце перебування учасників та деталізувала хронологію подій (Т. 1 а.п. 128 - 129);

- даними оптичного диску DVD-R (додаток до протоколу слідчого експерименту від 05.07.2023), якими підтверджено порядок та хід проведення вказаної процесуальної дії, а також відповідність складеного під час його проведення протоколу фактично проведеним діям. Під час проведення вказаної слідчої дії потерпіла ОСОБА_8 показала де вона разом із ОСОБА_13 зустрілись із ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , як рухались до місця вчинення злочину, місце перебування кожного із присутніх у бцдинку під час подій 29.06.2023, деталізувала дії обвинуваченого ОСОБА_6 та зазначила, що вона заперечувала проти статевих зносин із ним, на що обвинувачений не реагував. Також підтвердила, що намагалась чинити опір ОСОБА_6 , зокрема відштовхувала його, проте кричати та кликати на допомогу не могла через відчуття страху. Також під час вказаної слідчої дії потерпіла підтвердила, що після завершення статевого акту про цю подію повідомила ОСОБА_13 , з якою вони вийшли на вулицю (Т. 1 а.п. 130);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 05.07.2023, проведеного за участю свідка ОСОБА_13 . Під час вказаної слідчої дії свідок зокрема показала де вона перебувала у момент статевих зносин між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , а також показала місце перебування учасників та хронологію подій (Т. 1 а.п. 131 - 132);

- даними оптичного диску DVD-R (додаток до протоколу слідчого експерименту від 05.07.2023), якими підтверджено порядок та хід проведення вказаної процесуальної дії, а також відповідність складеного під час його проведення протоколу фактично проведеним діям. Під час проведення вказаної слідчої дії свідок ОСОБА_13 показала де вона разом із ОСОБА_8 зустрілись із ОСОБА_14 та ОСОБА_6 , як рухались до місця вчинення злочину, місце перебування кожного із присутніх у будинку під час подій 29.06.2023, деталізувала дії обвинуваченого ОСОБА_6 та пояснила, що обвинувачений сказав їй та ОСОБА_14 вийти у іншу кімнату, продемонструвала де вона перебувала під час статевих зносин ОСОБА_6 та ОСОБА_8 та де і у якому положенні вони перебували у момент підсвічування свідком ліхтариком, а саме обвинувачений лежав зверху на потерпілій і у них були приспущені штани, після чого ОСОБА_6 сказав виключити ліхтарик. Також під час вказаної слідчої дії свідок підтвердила, що чула стони ОСОБА_8 , а після завершення статевого акту потерпіла їй повідомила, що між ними був секс. Також під час вказаної слідчої дії була перевірена можливість огляду з місця перебування свідка (Т. 1 а.п. 133);

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 05.07.2023, проведеного за участю свідка ОСОБА_14 . Під час вказаної слідчої дії свідок зокрема показав де він перебував у момент статевих зносин між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , а також показав місце перебування учасників та хронологію подій (Т. 1 а.п. 134 - 135);

- даними оптичного диску DVD-R (додаток до протоколу слідчого експерименту від 05.07.2023), якими підтверджено порядок та хід проведення вказаної процесуальної дії, а також відповідність складеного під час його проведення протоколу фактично проведеним діям. Під час проведення вказаної слідчої дії свідок ОСОБА_14 показав де вони разом із ОСОБА_6 зустрілись із ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , як рухались до місця вчинення злочину, місце перебування кожного із присутніх під час подій 29.06.2023. Підтвердив, що під час перебування у будинку він чув звуки поцілунків між потерпілою та обвинуваченим, та звуки шорхання (Т. 1 а.п. 136);

- даними висновку судово-психіатричного експерта № 417, проведеної стосовно потерпілої ОСОБА_8 . Наданими експертами висновками підтверджено, що на період часу, до якого відноситься скоєння відносно ОСОБА_8 протиправних дій сексуального характеру, у неї відмічалися в умовах ситуації, що мала психотравмуючий характер, прояви афективної реакції не психотичного рівня з переживанням страху. Через вказані прояви афективної реакції з переживанням страху, з урахуванням її малолітнього віку, підекспертна не могла чинити опір під час скоєння відносно неї протиправних дій. За своїм психічним станом підекспертна могла розуміти характер, тобто фактичні обставини скоєних відносно неї протиправних дій та не могла в повній мірі розуміти їх значення в плані правових і соціальних наслідків. На час проведення експертизи у ОСОБА_8 виявляються прояви короткочасної депресивної реакції невротичного рівня, яка знаходиться у прямому причинному зв`язку зі скоєними відносно неї протиправними діями. Вказані прояви короткочасної депресивної реакції, які залишаються у ОСОБА_8 до теперішнього часу, при достатньому рівні інтелектуального і особистісного розвитку, не позбавляють її здатності правильно сприймати обставини, що мають значення по справі, давати про них покази при проведенні слідчих дій і розгляді справі. Ситуація, яка досліджується за кримінальним провадженням, для неповнолітньої підекспертної ОСОБА_8 має виражений психотравмувальний характер. Малолітня потерпіла ОСОБА_8 , з урахуванням її вікових особливостей, не могла правильно розуміти суспільне та особистісне значення скоєних щодо неї дій сексуального характеру та не могла чинити їм психологічний опір. Малолітня потерпіла ОСОБА_8 здатна сприймати зовнішню сторону вчинених відносно неї дій (час, місце, учасників подій тощо) та давати правильні покази. Внаслідок вчинених щодо неї дій потерпіла ОСОБА_8 зазнала психологічних страждань (на моральному рівні) у вигляді негативних змін в емоційному стані, з переживанням острахів за своє майбутнє та порушень в емоційній сфері з виникненням почуття пригніченості, ізольованості, незахищеності, вразливості, з порушенням звичної діяльності особистості підекспертної та зниження якості життя.

При цьому перед наданням таких висновків експерти провели із потерпілою психологічне дослідження, зокрема аудіювання, під час якого ОСОБА_8 пояснила, що до досліджуваної ситуації вона мала стосунки із хлопцем, однак стосунки було розірвано після того, як йому розповіли про те, що сталося, і він не повірив, що то було проти її волі. Також під час проведення експертного дослідження судовими експертами було констатовано, що неповнолітня ОСОБА_8 не виявляє підвищеної схильності до фантазування та навіювання, що могли суттєво вплинути на характер її показань (Т. 1 а.п. 214 - 219).

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності і прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого діяння.

В апеляційній скарзі законний представник потерпілої зазначає, що її донька ОСОБА_20 спочатку давала неправдиві покази, оскільки закохалась в обвинуваченого та не хотіла його втрачати, оскільки останній не відповідав їй взаємністю на її кохання та почав уникати з нею зустрічей і не виходив на зв`язок протягом 3 днів. Однак пізніше донька зрозуміла, що треба казати правду та повідомила, що між нею та ОСОБА_12 не було жодних статевих стосунків.

Вказані доводи апеляційної скарги законного представника потерпілої, колегія суддів оцінює критично, оскільки це спростовується показами свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_44 та ОСОБА_14 , даними переписки через застосунок «Телеграм» після подій, які мали місце 30.06.2023 відповідно до яких, обвинувачений був занепокоєний поширенням інформації про їх статеві зносини, переконував потерпілу у необхідності приховування вказаних обставин, на що остання заперечувала, обґрунтовуючи неможливість таких дій обізнаністю місцевих мешканців про ці події та фактичними діями ОСОБА_6 відносно неї, які вона сприйняла як зґвалтування, а також першочерговим показами потерпілої ОСОБА_15 , яка чітко, дотримуючись хронології подій, повідомила про обставини вчиненого відносно неї кримінального правопорушення. При цьому під час спілкування з психологом і психіатром, потерпіла ОСОБА_45 відповідала на запитання, деталізувала подробиці цих подій, а ураховуючи її вік та рівень розвитку, сумнівів щодо відповідності повідомлених нею подій, фактичним обставинам справи у колегії суддів не виникло.

Доводи апеляційної скарги захисника про відсутність жодних синців, садин чи інших зовнішніх тілесних ушкоджень на тілі потерпілої та обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки диспозиція ч.4 ст.152 КК України передбачає вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди. Крім того згідно обвинувального акту ОСОБА_12 не обвинувачується у спричиненні таких тілесних ушкоджень, як вказано вище захисником.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника з того приводу, що місцевим судом проігноровано висновки:

- судово імунологічних експертиз № 05-1-08/217 від 31.07.2023 та від 05-1-08/216 від 31.07.2023, відповідно до яких на досліджених об`єктах - вирізці з матрацу, вирізці з дивану слідів, схожих на сліди сперми та крові не виявлено.

- судово-медичного експерта від 04 липня 2023 року №2-01/581 за результатом огляду ОСОБА_12 , де чітко зазначено про відсутність на його тілі та статевому члені будь-яких генетичних матеріалів в тому числі крові, виділень та піхвовий епітелій (тканини) потерпілої ОСОБА_23

- судово-медичного експерта від 07.07.2023 № 05-5-06/117, де зазначено, що клітин епітелію піхви та кров, яка могла походити від потерпілої не виявлено.

Колегія суддів погоджується із висновокм суду першої інстанції, який проаналізувавши в сукупності докази, встановив, що дані експертизи не мають жодного доказового значення стосовно невинуватості ОСОБА_12 . Доводи захисника обвинуваченого та законного представника потерпілої з приводу того, що всі зібрані по справі докази доводять невинуватість ОСОБА_12 по причині того, що всі вище зазначені експертизи підтвердили відсутність слідів сперми, крові чи будь-які інші сліди, що свідчить про відсутність статевого акту між ОСОБА_12 та потерпілою не було жодного статевого контакту, є безпідставними. Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про обов`язковий розрив дівочої перетинки при статевому контакті потерпілої ОСОБА_23 із обвинуваченим ОСОБА_12 .

Згідно показів експерта ОСОБА_22 , якого було допитано в суді першої та апеляційної інстанції, який пояснив, що повноцінного статевого акту, який завершується виверженням сперми, ним виявлено не було. Однак, це не спростовує сам факт вагінального проникнення ОСОБА_12 із використанням геніталій в тіло потерпілої, і законодавець не пов`язує таке проникнення із його глибиною чи наявністю незавершеного статевого акту.

З цього приводу не можуть братися до уваги доводи апеляційної скарги захисника про відсутність слідів сперми на місці вчинення кримінального правопорушення та у потерпілої ОСОБА_23 , а також слідів крові та клітин піхвового епітелію у ОСОБА_6, оскільки закінчення коїтусу (лат. Coitus - статевий акт, злягання, парування чоловіка та жінки, секс) 30.06.2023 виверженням сперми доказів здобуто не було, натомість вказана обставина жодним чином не впливає на наявність в діях обвинуваченого складу злочину за ст.152 КК України. У даному випадку злочин є закінченним з моменту дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, не залежно від наявності чи відсутності бажання або ж фізіологічної можливості завершити статевий акт оргазмом із вираженням сперми.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на тривалість часу між моментом статевого акта - 30.06.2023 та проведенням медичного огляду потерпілої та обвинуваченого - 04.07.2023, кількістю проведених за цей період кожним із них гігієнічних процедур, які впливають на можливість виявлення слідів крові, сперми та епітелію.

Доводи сторони захисту з приводу можливого пошкодження потерпілою дівочої перетинки під час щоденних гігієнічних процедур, колегія суддів оцінює критично, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про такий механізм самушкодження, у свою чергу у сукупності із повідомленою нею версією про її перший статевий акт у середині травня 2023 року з незнайомим чоловіком, що суперечить висновкам експертів.

Згідно із ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Частиною 1 ст.86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Частиною 2 ст.93 КПК України встановлено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, за результатами безпосереднього дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення надано достатньо необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчать про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

На підставі досліджених матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що обвинувачення ОСОБА_6 поза розумним сумнівом доведено.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 місцевий суд дотримуючись Загальної частини та в межах Особливої частини Кримінального кодексу, з додержанням вимог ст.65, 66 КК України, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вчинив один епізод злочинної діяльності, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем несення служби характеризується посередньо, має негативні характеристики з місця проживання, вину не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, враховуючи позицію потерпілої та її законного представника, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, вірно в межах санкції ч.4 ст.152 КК України призначив покарання у вигляді 11 років позбавлення волі, яке наближено до мінімальної межі покарання та є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, ч.1 п.1 ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , апеляційну скаргу законного представника потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий-суддя -

Судді -