Рішення

від 16.12.2024 по справі 140/9192/24

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2024 року ЛуцькСправа № 140/9192/24

Волинський окружний адміністративний суд у складі судді Каленюк Ж.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Волиньдорбуд» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради (далі Управління КБ та ЖКГ виконавчого комітету Ковельської міської ради) звернулося з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку від 22 серпня 2024 року №UA-2024-05-27-010480-а.

Позов обґрунтований тим, що відповідач за результатами проведення моніторингу закупівлі UA-2024-05-27-010480-a «Поточний ремонт вулиці Театральна (від вулиці Незалежності до вулиці Сагайдачного) в місті Ковелі Волинської області (ДК 021:2015:45233142-6 - Ремонт доріг) в електронній системі закупівель оприлюднив висновок, яким установлено порушення позивачем вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44, пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі Особливості №1178, зі змінами), та частини першої статті 5 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII). Суть виявлених відповідачем порушень за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій зводиться до того, що Управління КБ та ЖКГ виконавчого комітету Ковельської міської ради (замовник) відхилило тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТзОВ «БМБУД» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, хоч невідповідність в інформації та/або документах могла бути усунута учасником процедури закупівлі, цінова пропозиція якого є меншою, якби замовник відповідно до пункту 43 Особливостей №1178 розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані зазначеним учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією. Відповідач дійшов висновку, що у зв`язку із тим, що замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ «БМБУД», остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 49000,00 грн, ніж пропозиція наступного учасника процедури закупівлі - ТзОВ «Волиньдорбуд», якого визнано переможцем процедури закупівлі, то не було дотримано такі принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, як максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Позивач не погоджується із зазначеним висновком за результатами моніторингу процедури закупівлі. Заперечуючи аргументи відповідача у спірному висновку, позивач вказав, що у пункті 4 додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу про надання учасником в складі тендерної пропозиції інформаційної довідки за формою у таблиці 1 про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо з її документальним підтвердженням: у разі наявності власного або орендованого (лізинг) асфальтобетонного(них) заводу(ів), учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку за формою таблиці 1 та під таблицею в довідці додатково зазначає інформацію щодо запланованих обсягів випуску/придбання асфальтобетону та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей (ЩМАС) щомісячно протягом строку виконання робіт (надання послуг) з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі. У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів) учасник зобов`язаний, серед інших документів, необхідно надати копію договору поставки, надання послуг, тощо щодо асфальтобетонного(их) заводу(ів) - в договорі або в додатках до нього має бути обов`язково зазначено марка, тип, кількість та обсяги поставки/ відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС та гарантійний лист від виробника (постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/ відвантаження протягом всього строку виконання робіт (надання послуг). Таку вимогу встановлено з огляду на те, що технічним завданням, яке сформовано відповідно до розробленої кошторисної документації, передбачено суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) (дорожні)(аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1 в обсязі 853,45605 т.

Позивач вважає, що вимога в додатку 1 до тендерної документації є однією з вимог замовника для підтвердження технічних, якісних та інших характеристик предмета закупівлі. Поряд з тим пункт 43 Особливостей №1178 містить вичерпний перелік виключень щодо поняття «невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією», до якого не входять, зокрема, випадки відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції. За таких обставин у позивача не було підстав звертатись до зазначеного учасника на підставі вимог пункту 43 Особливостей №1178 щодо усунення зазначених невідповідностей шляхом подання відсутніх документів, а ключову роль при визначенні переможця процедури закупівлі відіграє не лише ціна тендерної пропозиції учасника, але й її відповідність усім умовам тендерної документації.

Також позивач зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме для нього негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З наведених підстав позивач просив позов задовольнити.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2024 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; одночасно залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ТзОВ «Волиньдорбуд»; судовий розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами справи відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

У відзиві на позов відповідач позовні вимоги заперечив та у їх задоволенні просив відмовити (а.с.101-107). В обґрунтування цієї позиції відповідач вказав, що під час проведення на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 06 серпня 2024 року №42-з моніторингу процедури закупівлі UА-2024-05-27-010480-а («Поточний ремонт вулиці Театральна (від вулиці Незалежності до вулиці Сагайдачного) в місті Ковелі Волинської області»), в частині дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель було встановлено порушення, зафіксовані у висновку від 22 серпня 2024 року №UА-2024-05-27-010480-а. Так на законодавчому рівні замовника зобов`язано у разі виявлення ним невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції), розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а учасникам надана можливість виправляти такі невідповідності в інформації та/або документах, що подані ними у своїх тендерних пропозиціях, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей (частина дев`ята статті 26 Закону №922-VIII). Невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником ТзОВ «БМБУД» у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією (в частині ненадання підтверджуючих документів про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу, найменування, марка, модель тощо з документальним підтвердженням), могла бути усунута учасником, оскільки зазначені документи та інформація не є інформацією (та/або документом) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури закупівлі в його тендерній пропозиції, та виправлення зазначених невідповідностей не призведе до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Проте замовник в порушення пункту 43 Особливостей №1178 не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які відображені у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28 червня 2024 року №76 щодо учасника процедури закупівлі ТзОВ «БМБУД», та згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей №1178 безпідставно відхилив тендерну пропозицію цього учасника й уклав договір із ТзОВ «Волиньдорбуд» від 08 липня 2024 року №117 на суму 4949000,00 грн, цінова пропозиція якого більша на 49000,00 грн, що має наслідком порушення встановлених частиною першою статті 5 Закону №922-VIII принципів закупівлі.

Відповідач наголосив, що сформована у висновку Управління внаслідок реалізації компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства) вимога містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта за фактичних обставин - шляхом припинення зобов`язань за договором. Висновок є обґрунтованим та вмотивованим, у ньому наведено конкретні підстави його прийняття.

У відповіді на відзив позивач підтримав доводи позову та висловлені у ньому аргументи (а.с.140-143).

Натомість відповідач у запереченні на відповідь на відзив підтримав доводи у відзиві на позов (а.с.147-150).

Третя особа у письмові пояснення щодо позову/відзиву не надала.

Суд, перевіривши доводи учасників справи, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, встановив такі обставини.

З матеріалів справи (а.с.111-114) слідує, що 27 травня 2024 року Управлінням КБ та ЖКГ виконавчого комітету Ковельської міської ради в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про закупівлю «Поточний ремонт вулиці Театральна (від вулиці Незалежності до вулиці Сагайдачного) в місті Ковелі Волинської області» (ДК 021:2015: 45233142-6 Ремонт доріг); очікувана вартість закупівлі 5734000,00 грн (ідентифікатор закупівлі - UA-2024-05-27-010480-a) (а.с.111; https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-05-27-010480-a).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2024-05-27-010480-a від 04 червня 2024 року остаточна пропозиція учасника ПП «Роудіз» - 4899999,00 грн, ТзОВ «БМБУД» - 4900000,00 грн, ТзОВ «Волиньдорбуд» - 4949000,00 грн.

Згідно з протоколом від 27 червня 2024 року №75 пропозицію учасника ПП «Роудіз» відхилено, оскільки переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю.

Рішенням уповноваженої особи замовника у протоколі від 28 червня 2024 року №76 пропозицію учасника ТзОВ «БМБУД» відхилено на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 у зв`язку із тим, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, установленим відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII (а.с.128).

З протоколу від 02 липня 2024 року №79 слідує, що пропозиція учасника ТзОВ «Волиньдорбуд» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації; відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону №922-VIII. Вирішено укласти договір про закупівлю з переможцем ТзОВ «Волиньдорбуд».

Між Управлінням КБ та ЖКГ виконавчого комітету Ковельської міської ради та ТзОВ «Волиньдорбуд» укладено договір від 08 липня 2024 року №117 з терміном дії до 31 грудня 2024 року (або до виконання зобов`язань за договором) (а.с.76-88).

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 06 серпня 2024 року №42-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2024-05-27-010480-а («Поточний ремонт вулиці Театральна (від вулиці Незалежності до вулиці Сагайдачного) в місті Ковелі Волинської області») в частині дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель (а.с.126).

За результатами моніторингу закупівлі UА-2024-05-27-010480-а Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено висновок, який оприлюднено 22 серпня 2024 року на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» (а.с.116-118).

За змістом пункту 1 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28 червня 2024 року №76 замовником відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТзОВ «БМБУД», оскільки зазначеним учасником не подано інформаційну довідку згідно з формою таблиці 1 про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо з наступним документальним підтвердженням (перелік документів зазначено в пункті 4 додатка 1), як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII. Однак оскільки замовник у межах цієї процедури закупівлі закуповує послуги за предметом закупівлі: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь «Поточний ремонт вулиці Театральна (від вулиці Незалежності до вулиці Сагайдачного) в місті Ковелі Волинської області», то така невідповідність могла бути усунута учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей №1178, адже зазначені документи та інформація не є інформацією та/або документом про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури закупівлі в його тендерній пропозиції, та виправлення зазначених невідповідностей не призведе до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Проте відповідно до даних електронної системи закупівель замовник не розмістив відповідно до пункту 43 Особливостей №1178 повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які відображені у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28 червня 2024 року №76 стосовно учасника процедури закупівлі ТзОВ «БМБУД» в частині ненадання підтверджуючих документів про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) (перелік документів зазначено в пункті 4 додатка 1) та на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ «БМБУД» й уклав договір із ТзОВ «Волиньдорбуд» від 08 липня 2024 року №117 на суму 4949000,00 грн. Також оскільки замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТзОВ «БМБУД», остаточна цінова пропозиція якого меншою на 49000,00 грн, ніж пропозиція учасника процедури закупівлі ТзОВ «Волиньдорбуд», якого визначено переможцем процедури закупівлі, то замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі.

У пункті 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону №922-VIII Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Незгода позивача із зазначеним висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області стала підставою звернення до суду із цим позовом.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23 (зі змінами), регламентовано, що Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі -управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Як установлено пунктами 1, 3, підпунктами 2, 12 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22 лютого 2022 року №113, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (далі управління) є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби. Основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Волинської області. Управління відповідно до покладених завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: … моніторингу закупівель; видає накази організаційно-розпорядчого характеру з питань реалізації держаного фінансового контролю.

З наведеного слідує, що Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області має повноваження здійснювати на території Волинської області заходи державного фінансового контролю шляхом моніторингу закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон №922-VIII.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Порядок проведення моніторингу процедури публічних закупівель визначено статтею 8 Закону №922-VIII.

Приписами пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі UA-2024-05-27-010480-a проведено на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 06 серпня червня 2024 року №43-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» (а.с.126) у зв`язку з надходженням інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону №922-VIII.

Підстави та порядок проведення моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

За вимогами частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 встановлені вимоги до заповнення констатуючої частини форми висновку. Так у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Частиною десятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

У цій справі предметом оскарження є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-05-27-010480-a («Поточний ремонт вулиці Театральна (від вулиці Незалежності до вулиці Сагайдачного) в місті Ковелі Волинської області, 5734000,00 грн, 45233142-6, ДК021, 1, послуга), у якому орган державного фінансового контролю за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей №1178, підпункту 2 пункту 44, частини першої статті 5 Закону №922-VIII (пункт 2 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку).

У цій справі предметом оскарження є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-05-27-010480-a («Поточний ремонт вулиці Театральна (від вулиці Незалежності до вулиці Сагайдачного) в місті Ковелі Волинської області, 5734000,00 грн, 45233142-6, ДК021, 1, послуга), у якому орган державного фінансового контролю за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей №1178, підпункту 2 пункту 44, частини першої статті 5 Закону №922-VIII (пункт 2 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку).

Надаючи оцінку доводам сторін у контексті спірних правовідносин, суд виходить із того, що Особливості №1178 встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі замовники) на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Пунктом 28 Особливостей №1178 установлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно частиною другою статті 22 вказаного Закону у тендерній документації зазначаються, з-поміж іншого, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (пункт 2); інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону (пункт 3).

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзац перший частини третьої статті 22 Закону №922-VІІ).

Частинами першою, другою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За визначеннями, наведеними в пунктах 31, 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Аналіз наведених положень Закону №922-VIII та Особливостей №1178 дозволяє дійти висновку, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 вказаного Закону, та з дотриманням законодавства у цілому. Замовник, створюючи тендерну документацію, відображає у ній обов`язкові документи (виключний перелік) необхідні йому для об`єктивного визначення переможця процедури закупівлі. Тому затребувані тендерною документацією документи є обов`язковими для надання їх учасниками закупівлі в тендерній пропозиції. Беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

За обставин цієї справи позивач як замовник затвердив та оприлюднив тендерну документацію щодо відкритих торгів (з особливостями) на закупівлю «Поточний ремонт вулиці Театральна (від вулиці Незалежності до вулиці Сагайдачного) в місті Ковелі Волинської області» (а.с.28-39). У тендерній документації (пункт 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки пропозицій») замовник встановив, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону з врахуванням Особливостей №1178 і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з додатком 1 до цієї тендерної документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремих файлах.

Як вказано у протоколі від 28 червня 2024 року №76 (а.с.128), учасник ТзОВ «БМБУД» не подав інформаційну довідку за формою у таблиці 1 (про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів)) з наступним документальним підтвердженням за переліком документів, зазначених в пункті 4 додатку 1 до тендерної документації, внаслідок чого тендерна пропозиція цього учасника була відхилена замовником з підстав «не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII» відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Оцінюючи аргументи сторін щодо дотримання/недотримання позивачем як замовником приписів Особливостей №1178 при розгляді тендерних пропозицій, суд враховує таке.

Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей №1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей (абзац другий); не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону (абзац п`ятий).

Також замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: учасник процедури закупівлі: не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей (абзац п`ятий підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178).

Як установлено пунктом 43 Особливостей №1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Системний аналіз положень пункту 43 Особливостей №1178 дозволяє дійти висновку, що замовник надає учаснику процедури закупівлі можливість виправити невідповідності в інформації та/або документах, поданих ним у своїй тендерній пропозиції, які були виявлені після розкриття тендерних пропозицій. Відсутність у складі тендерної пропозиції інформації/документів, подання яких вимагалося замовником у тендерній документації, охоплюється поняттям «невідповідність в інформації та/або документах».

Отже, замовник зобов`язаний у разі виявлення ним невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а учасникам надана можливість виправляти такі невідповідності в інформації та/або документах, що подані ними у своїх тендерних пропозиціях, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Поряд з тим пунктом 43 Особливостей №1178 установлено перелік випадків, за яких виключається можливість виправлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією. Такими є: 1) відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) відсутність інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Виходячи зі змісту пункту 43 Особливостей №1178, у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, які були надані учасником процедури закупівлі і при цьому їх виправлення не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі (найменування товару, марки, моделі тощо), замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Формування в додатку 1 до тендерної документації вимоги про надання окремо інформації за встановленою формою щодо наявності асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу, найменування, марки, моделі тощо та документального підтвердження такої інформації (за визначеним переліком документів) Управління КБ та ЖКГ виконавчого комітету Ковельської міської ради обґрунтовує тим, що технічним завданням відповідно до розробленої кошторисної документації передбачено використання сумішей асфальтобетонних гарячих і теплих, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1 в обсязі 853,45605 т.

Технічні вимоги до предмета закупівлі визначені додатком 3 до тендерної документації. Ними дійсно передбачено використання будівельних таких матеріалів, як суміші асфальтобетонні гарячі і теплі [асфальтобетон щільний] (дорожні)(аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1 в обсязі 853,45605 т (а.с.124-125).

Однак суд зауважує, що додаток 1 до тендерної документації, на виконання вимог пункту 4 якого учасник ТзОВ «БМБУД» не завантажив у складі тендерної пропозиції довідку за формою у таблиці 1 (про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів)) та документальне підтвердження інформації, визначає саме кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про їх відповідність таким критеріям (а.с.116-121). Такими кваліфікаційними критеріями замовник визначив: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Тож зазначені документи та інформація у пункті 4 додатку 1 до тендерної документації не є інформацією про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури закупівлі в його тендерній пропозиції, та виправлення зазначених невідповідностей не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Щодо підтвердження учасником ТзОВ «БМБУД» кваліфікаційних критеріїв (визначені у пунктах 1 3 додатку 1 до тендерної документації) зауваження у замовника відсутні.

Будь-які рішення щодо закупівель приймаються замовниками з дотриманням мети Закону №922-VIII, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципів, закріплених у статті 5 Закону.

Тому суд погоджується із відповідачем, що виявивши відсутність інформації та/або її документального підтвердження (стосується кваліфікаційних критеріїв та переліку документів, що підтверджують інформацію про учасника на відповідність цим критеріям), позивач мав відповідно до пункту 43 Особливостей №1178 розмістити у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Вимога усунути неточності/невідповідності у тендерній документації шляхом надання документів, які вимагались тендерною документацією замовника (пункт 43 Особливостей №1178), мала б сприяти розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції.

Проте відповідно до даних електронної системи закупівель позивач не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які відображені у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28 червня 2024 року №76 щодо учасника процедури закупівлі ТзОВ «БМБУД», для надання можливості останньому надати інформацію та підтверджуючі документи про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) згідно з переліком в пункті 4 додатку 1 до тендерної документації, чим не дотримав вимог пункту 43 Особливостей №1178. Такі дії позивача мали наслідком передчасне відхилення тендерної пропозиції учасника ТзОВ «БМБУД» згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей №1178 та укладення договору із ТзОВ «Волиньдорбуд» від 08 липня 2024 року №117 на суму 4949000,00 грн, тобто за ціною пропозиції, що є на 49000,00 грн вищою ніж пропозиція попереднього учасника (ТзОВ «БМБУД»).

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку про обґрунтованість висновку відповідача за результатами моніторингу процедури закупівлі від 22 серпня 2024 року №UA-2024-05-27-010480-а в частині встановлення порушення пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 та частини першої статті 5 Закону №922-VIII щодо дотримання таких принципів закупівлі, як максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі. Застосування механізму усунення виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТзОВ «БМБУД» невідповідностей засвідчувало б фактичне виконання вимог щодо рівного ставлення до такого учасника. При цьому суд зауважує, що повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей згідно з пунктом 43 Особливостей №1178 щодо інших учасників закупівлі (ПП «Роудіз» та ТзОВ «Волиньдорбуд») були розміщені в електронній системі закупівель після їх виявлення замовником.

Покликання позивача на судову практику судів першої інстанції суд відхиляє, оскільки за приписами частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З приводу доводів позивача щодо неправомірності визначеного Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 08 липня 2024 року №117, то суд наголошує, що проведення публічних закупівель у першу чергу направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Органи державного фінансового контролю уповноважені проводити моніторинг закупівлі на всіх етапах процедури закупівлі, в тому числі після укладення договору про закупівлю та протягом усього строку його дії. При цьому закон не обмежує коло питань, які можуть бути предметом перевірки на кожному із етапів процедури закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що під час укладення договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Відповідно до сталої практики Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач має повноваження щодо визначення такого варіанту усунення встановлених порушень, як припинення зобов`язань за договором.

З врахуванням встановлених порушень у пункті 3 констатуючої частини висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, покликаючись на статті 5, 10 Закону №2939-XII, статтю 8 Закону №922-VIII, зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити замовник, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Ураховуючи наявність порушень, встановлених відповідачем під час моніторингу закупівлі, проведеного під час дії укладеного договору про закупівлю, вимоги, зазначені у висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

За цих обставин суд вважає, що спірний висновок відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

У зв`язку із відмовою у задоволені позову відсутні підстави для відшкодування судових витрат позивачу.

Керуючись статтями 2, 72-77, 243-246, 255, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства виконавчого комітету Ковельської міської ради (45001, Волинська область, місто Ковель, вулиця Незалежності, будинок 73, ідентифікаційний код юридичної особи 20130489) до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, місто Луцьк, проспект Президента Грушевського, 3А, ідентифікаційний код юридичної особи 40913671), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Волиньдорбуд» (45001, Волинська область, місто Ковель, вулиця Відродження, будинок 4, ідентифікаційний код юридичної особи 43196316) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ж.В. Каленюк