Рішення

від 17.12.2024 по справі 640/21032/22

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2024 року м. Київ № 640/21032/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Головенка О.Д., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження) справу за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Укртранснафта" до Державної аудиторської служби України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Акціонерне товариство «Інститут транспорту нафти», про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Акціонерне товариство "Укртранснафта" з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 16.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-23-007271-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, є необґрунтованим та підлягає скасуванню, позаяк, відсутні самі порушення під час процедури закіпівлі. Так, позивач вважає висновок відповідача необґрунтованим та таким, що складеним із неправильним застосуванням норм Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922 у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин), а саме абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, та з перевищенням компетенції відповідача, що призводить до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Також, в основу оскаржуваного висновку покладені особисті думки відповідача, які не ґрунтується на нормах законодавства України, при цьому, у позивача на час розгляду тендерної пропозиції АТ «Інститут транспорту нафти» були відсутні підстави для відхилення такої пропозиції. Позивачем в порядку ч. 15 ст. 29 Закону № 922 не було виявлено недостовірної інформації у тендерній пропозиції. Станом на момент отримання позивачем інформації від відповідача про зазначення АТ «Інститут транспорту нафти» начебто недостовірної інформації в тендерній пропозиції, процедура закупівлі була вже завершена. Відтак, позивач навіть у разі наявності згоди із інформацією, зазначеною у висновку відповідача, позбавлений можливості скористатись положеннями абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 та абз. 3 ч. 15 ст. 29 Закону № 922 щодо відхилення тендерної пропозиції АТ «Інститут транспорту нафти».

Відповідний висновок зроблений відповідачем на підставі того, що ліцензіарами (правовласниками), якими передавались права власності на програмне забезпечення АТ АТ «Інститут транспорту нафти» за ліцензійними (в т.ч. субліцензійними) договорами були резиденти рф. На підставі тільки вказаних вище даних (фактично тільки того, що ліцензіарами або субліцензіарами були резиденти рф) відповідач прийшов до висновку, що країною походження відповідних програмних забезпечень є рф. Відтак, АТ «Інститут транспорту нафти» у своїй довідці навів неправдиві дані. Однак, позивач вважає, що відповідний висновок відповідача не відповідає дійсним обставинам справи та нормам чинного законодавства, що регулюють порядок визначення країни походження об`єктів прав інтелектуальної власності.

Також, позивач зауважує, що норми Закону № 922 не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Позивач підкреслює, що у нього були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника АТ «Інститут транспорту нафти», а закупівля UA-2022-09-23- 007271-а проведена з дотриманням законодавства про публічні закупівлі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.12.2022 відкрито провадження в адміністративній справі.

15.12.2022 набрав чинності Закон України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду».

Відповідно до абзаців 1-3 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного закону, Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя, а до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

Відтак, розгляд зазначеної справи підпадає під територіальну юрисдикцію Київського окружного адміністративного суду.

Відповідно до супровідного листа Окружного адміністративного суду м. Києва дану справу передано до Київського окружного адміністративного суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючим суддею у даній справі визначено суддю ОСОБА_1.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 13.02.2024 суддю Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 було звільнено у зв`язку з поданням заяви про відставку.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючим суддею у даній справі визначено суддю Головенка О.Д.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 25.04.2024 прийнято справу до провадження, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Акціонерне товариство «Укртранснафта» є юридичною особою приватного права за законодавством України та національним оператором системи магістральних нафтопроводів України.

Засновником та єдиним акціонером товариства є Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України».

Оеновним предметом діяльності товариства є транспортування, зберігання, прийом, здача, закупівля, переробка та реалізація нафти і нафтопродуктів, надання супутніх послуг резидентам і нерезидентам України, провадження іншої підприємницької діяльності на території України та за ії межами з метою отримання прибутку.

23.09.2022 позивач через автоматизований електронний майданчик (prozorro.gov.ua) оприлюднив тендерну документацію та оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з коригування проектної документації по об`єкту: «Будівництво резервуару вертикального сталевого з плаваючою покрівлею РВСПП-50000 № 3 ЛВДС «Броди» Львівська область, Золочівський район, Бродівська ТГ, с. Смільне, урочище Промисловий центр, 6 (Коригування № 2)» (код 71320000-7 за ДК 021:2015, послуги з інженерного проектування).

У тендерній документації позивача визначено критерій вибору переможця - ціна (100%).

18.10.2022 за результатами аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію Акціонерного товариства «Інститут транспорту нафти» загальною вартістю 4673635,20 грн з ПДВ.

21.10.2022 Державною аудиторською службою України прийнято рішення за наказом від 21.10.2022 № 252 про початок моніторингу відповідної процедури закупівлі.

07.11.2022 позивач уклав з АТ «Інститут транспорту нафти» договір підряду на виконання проектно-вишукувальних (проектних) робіт № 22/530 (договір, підписаний за допомогою накладення ЕЦП).

08.11.2022 відповідач направив позивачу запит про: надання інформації та відповідних документів, на підставі яких позивачем було здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмету закупівлі та розраховано його очікувану вартість; надання інформації та відповідних документів, які стали підставою для проведення коригування проектної документації по об`єкту: «Будівництво резервуару вертикального сталевого з плаваючою покрівлею РВСПП-50000 № 3 ЛВДС "Броди" Львівська область, Золочівський район, Бродівська ТГ, с. Смільне, урочище Промисловий центр, 6 (Коригування № 2), зокрема: погоджене завдання на коригування, документально погоджена зміна проектних рішень, витяг з інвестиційного плану АТ «Укртраненафта» на 2022 рік стосовно предмету закупівлі, тощо (запит додається).

11.11.2022 позивач у відповідь на запит відповідача, надав пояснення та документи через електронну систему закупівель.

16.11.2022 відповідач оприлюднив на веб-порталі prozorro.gov.ua висновок про результати моніторингу закупівлі, у якому було визначено наступне порушення: не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

У висновку зазначено про те, що тендерна пропозиція учасника АТ «Інститут транспорту нафти» не відповідає вимогам розділу «Інформація щодо незастосування санкцій» таблиці 2 додатку 6 до тендерної документації та мала бути відхилена замовником як така, що не відповідає абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.

Відповідач з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону № 922 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать по вжиття таких заходів.

23.11.2022 позивач через електронну систему закупівель надав заперечення до висновку про результати моніторингу проведення закупівлі UA-2022-09-23-007271-a від 16.11.2022.

Позивач вважає вищевказаний висновок Держаудитслужби є необгрунтованим та такими, що підлягає скасуванню, що і зумовило на звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Відповідно до норм ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Положеннями Закону № 922 установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3 п. 4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно змісту п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Тож, відповідач у даній справі наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом № 922.

Згідно з приписами п. 14 ч.1 ст. 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до вимог ст. 8 вказаного Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у ч. 8 та 9 ст. 3 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 ч. 2 ст. 8 Закону № 922, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону № 922 визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників.

Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у виеновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у еправі протягом наетупного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Судом досліджено, що під час здійснення моніторингу, відповідач дійшов висновку, що за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника АТ «Інститут транспорту нафти» наявне порушення вимоги абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, що є підставою для відхилення пропозиції учаеника, однак, позивач не відхилив зазначену тендерну пропозицію.

Так, згідно з абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник пронедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч. 15 ст. 29 цього Закону.

При цьому, абз. 3 ч. 15 ст. 29 Закону № 922, визначає, що у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим ч. 1 ст. 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозипії будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозипію такого учасника.

Тож, з наведеного слідує, що для застосування замовником наведених положень абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, а саме, для відхилення тендерної пропозиції учасника, необхідна наявність одразу трьох умов: триваюча (не завершена) процедура закупівлі; зазначення учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі; виявлення замовником (в порядку ч. 15 ст. 29 Закону № 922) недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, під час процедури закупівлі, при наявності яких,

замовник має відхилити відповідну тендерну пропозицію.

Позивач наголошує на тому, що учасником процедури закупівель АТ АТ «Інститут транспорту нафти» виконано вимоги тендерної документації замовника та Закону № 922, надано всі передбачені законодавством документи, а тому, у замовника були відсутні обгрунтовані сумніви щодо достовірності наданих документів у складі тендерної пропозиції.

Відповідачем не було доведено протилежного. Станом на момент отримання позивачем інформації від відповідача про зазначення АТ АТ «Інститут транспорту нафти» недостовірної інформації в тендерній пропозиції, процедура закупівлі була вже завершена.

Відтак, на переконання суду, позивач позбавлений можливості скористатись положеннями абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 та абз. 3 ч. 15 ст. 29 Закону № 922-VIII щодо відхилення тендерної пропозиції АТ «Інститут транспорту нафти».

Відповідачем зазначено те, що відповідно до вимог таблиці 2 додатку 6 до тендерної пропозиції, учасник закупівлі в листі/довідці гарантує, що для виконання робіт не використовуватиме матеріально-технічних засобів (деталей/запасних частин/матеріалів; обладнання/устаткування) до виробника (-ів)/країни походження яких застосовані обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Закону України «Про санкції», застосовані уповноваженими міжнародними організаціями - ООН, Європейського союзу, та/або санкції, введені в дію уповноваженими на те органами влади Сполучених Штатів Америки, Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, Канади.

Слід звернути увагу на те, що на виконання відповідної вимоги, АТ «Інститут транспорту нафти» надало в складі тендерної пропозиції лист від 26.09.2022 № 03-17/561, в якому гарантувало, що для виконання робіт не використовуватиме матеріально-технічних засобів (деталей/запасних частин/матеріалів; обладнання/устаткування) до виробника (-ів)/країни походження яких застосовані обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Закону України «Про санкції», застосовані уповноваженими міжнародними організаціями - ООН, Європейського союзу, та/або санкції, введені в дію уповноваженими на те органами влади Сполучених Штатів Америки, Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, Канади.

Відповідач здійснив аналіз «Довідки про програмне забезпечення» учасника АТ «Інститут транспорту нафти», яка містить інформацію про перелік програмного забезпечення, що буде використовуватись для виконання робіт та встановив, що перелік програмного забезпечення містить в своєму складі 20 програмних продуктів, 12 (дванадцять) з яких, мають походження з країн, до яких застосовані обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Закону України «Про санкції», та/або санкції, застосовані уповноваженими міжнародними організаціями - ООН, Європейського союзу, та/або санкції, введені в дію уповноваженими на те органами влади Сполучених Штатів Америки, Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, Канади.

Відповідний висновок зроблений відповідачем на підставі того, що Ліцензіарами (правовласниками), якими передавались права власності на програмне забезпечення АТ «Інститут транспорту нафти» за ліцензійними (в т.ч. субліцензійними) договорами були резиденти рф.

На підставі вказаних даних (ліцензіарами або субліцензіарами були резиденти рф), відповідач дійшов висновку, що країною походження відповідних програмних забезпечень є рф, відтак, учасник процедури закупівлі у своїй довідці навів неправдиві дані.

Згідно з приписами ст. 18 Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.1993 № 3792-ХІІ комп`ютерні програми охороняються як літературні твори. Така охорона поширюється на комп`ютерні програми незалежно від способу чи форми їх вираження.

Відповідно до статті 5 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів, підписаної 09.09.1886, країною походження об`єкту права інтелектуальної власності вважається: (а) для творів, вперше випущених у світ в будь-якій країні Союзу - ця країна: для творів, випущених у світ одночасно в кількох країнах Союзу, що надають різні терміни охорони. - та країна, законодавство якої встановлює найкоротший термін охорони; (b) для творів, випущених у світ одночасно в будь-якій країні, що не входить до Союзу, і в одній із країн Союзу, - ця остання країна; (с) для творів, не випущених у світ, або для творів, випущених у світ вперше в країні, що не входить до Союзу, без одночасного випуску в світ в будь-який країні Союзу, - та країна Союзу, громадянином якої є автор, за умови, що: (і) відносно кінематографічних творів, виробник яких має свою штаб-квартиру або звичайне місце проживання в якій-небудь країні Союзу, країною походження є ця країна, і (іі) відносно творів архітектури, споруджених в будь-якій країні Союзу, або інших художніх творів, що є частиною будівлі чи іншої споруди, розташованої в будь-якій країні Союзу, країною походження є ця країна.

Відтак, на думку суду, термін походження програмного забезпечення та місце реєстрації правовласника програмного забезпечення є різними поняттями, а висновок відповідача - хибним, оскільки ключовим моментом для визначення походження програмного забезпечення є країна випущення у світ програмного забезпечення або громадянство автора програмного забезпечення.

Однак, в оскаржуваному висновку відсутня інформація (фактичні дані) про те, що саме може підтвердити країну походження програмного забезпечення, яке буде використано учасником при виконанні робіт для замовника.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. У зв`язку з чим, суд вважає, що відповідач на підставі суб`єктивних висновків, дійшов висновку, що довідка про програмне забезпечення» учасника містить недостовірну інформацію.

Відповідно до змісту оскаржуваного висновку, тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам розділу «Інформація щодо незастосування санкцій» таблиці 2 додатку 6 до тендерної документації.

Так, відповідно до розділу «Інформація щодо незастосування санкцій» таблиці 2 додатку 6 до тендерної документації, учасник повинен був надати: лист/довідкуу довільній формі щодо незастосування до Учасника (та субпідрядника (-ів)/співвиконавця (-ів) (обмежувальних заходів (санкцій) відповідно до Закону України "Про санкції", та/або санкцій, застосованих уповноваженими міжнародними організаціями - ООН, Європейського союзу, та/або санкцій, введених в дію уповноваженими на те органами влади Сполучених Штатів Америки, Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, Канади.

Також, учасник гарантує, що для надання послуг/виконання робіт не використовуватиме матеріально-технічних засобів (ДЕТАЛЕЙ/ЗАПАСНИХ ЧАСТИН/МАТЕРІАЛІВ) /(ОБЛАДНАННЯ/УСТАТКУВАННЯ) до виробника (-ів)/країни походження яких застосовані обмежувальних заходів (санкцій) відповідно до Закону України «Про санкції», та/або санкції, застосовані уповноваженими міжнародними організаціями - ООН, Європейського союзу, та/або санкції, введені в дію уповноваженими на те органами влади Сполучених Штатів Америки, Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, Канади».

Судом враховується, що у складі тендерної пропозиції АТ «Інститут транспорту нафти» було надано довідку щодо, незастосування обмежувальних заходів» від 26.09.2022 року вих. 03-17/561, відповідно до змісту якої: «Приймаючи участь у закупівлі "Коригування проектної документації по об`єкту: "Будівництво резервуару вертикального сталевого з плаваючою покрівлею РВСПП-50000 №3 ЛВДС "Броди"Львівська область, Золочівський район, Бродівська ТГ, с. Смільне, урочище Промисловий центр, б (Коригування № 2)" (код 71320000-7 за ДК 021:2015, послуги з інженерного проектування)", АТ "Інститут транспорту нафти" (код ЄДРПОУ 00148429) підтверджує незастосування до підприємства обмежувальних заходів (санкцій) відповідно до Закону України "Про санкції", та/або санкцій, застосованих уповноваженими міжнародними організаціями - ООН, Європейського союзу, та/або санкцій, введених в дію уповноваженими на те органами влади Сполучених Штатів Америки, Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, Канади.

Також, АТ "Інститут транспорту нафти" гарантує, що для надання послуг/виконання робіт не використовуватиме матеріально-технічних засобів (ДЕТАЛЕЙ/ЗАПАСНИХ ЧАСТИН/МАТЕРІАЛІВ)/(ОБЛАДНАННЯ/УСТАТКУВАННЯ) до виробника (-ів)/країни походження яких застосовані обмежувальних заходів (санкцій) відповідно до Закону України "Про санкції", та/або санкції, застосовані уповноваженими міжнародними організаціями - ООП, Європейського союзу, та/або санкції, введені в дію уповноваженими на те органами влади Сполучених Штатів Америки, Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, Канади.

Відповідно до змісту розділу «Інформація щодо незастосування санкцій» таблиці 2 додатку 6 до тендерної документації, від учасника вимагалося надати довідку про те, що учасник не використовуватиме матеріально-технічних засобів (деталей / запасних частин / матеріалів / обладнання / устаткування) до виробників / країн походження яких застосовані обмежувальні заходи (санкції).

Отже, вимогами тендерної документації визначено конкретний перелік позицій, щодо яких учасником надається гарантія: деталі, запасні частини, матеріали, обладнання, устаткування, при цьому, тендерна документація, не містить вимог щодо надання будь-яких підтверджень та гарантій стосовно програмного забезпечення.

Відповідно до п. 1.1. таблиці 1 Додатку 6 до тендерної документації, учасник надає окремо інформацію щодо: найменуванням програмного(-их) комплексу(-ів) (програмного забезпечення), в якому(-их) проводитиметься виконання Робіт (в т.ч. п. 1.2); перелік МТБ та інформацію щодо кожної позиції МТБ, зокрема: тип, марка, стан, право власності та/або право користування разом з реквізитами договорів оренди/надання послуг; залучення Лабораторії та інформацію: найменування, право власності та/або право користування, наявність договірних відносин з Учасником (реквізити договорів оренди/надання послуг).

Отже, програмні комплекси (програмне забезпечення) та матеріально-технічна база не є тотожними визначеннями згідно з тендерною документацією.

Водночас, учасник АТ «Інститут транспорту нафти», відповідно до вимог тендерної документації, у складі тендерної пропозиції надав гарантію про невикористання матеріально-технічних засобів (деталей / запасних частин / матеріалів / обладнання / устаткування) які походять з країн /від виробників до яких застосовані обмежувальні заходи (санкції).

Учасник у складі тендерної пропозиції також надав «Довідку про матеріально-технічні ресурси AT «ITH» від 23.09.2022 року вих. №03-17/550, з переліком деталей, запасних частин, матеріалів, обладнання, устаткування, які не походять з країн /від виробників до яких застосовані обмежувальні заходи (санкції). Протилежного суду не доведено.

Отже, на переконання суду, тендерна пропозиція учасника відповідала вимогам розділу «Інформація щодо незастосування санкцій» таблиці 2 додатку 6 до тендерної документації, а в позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції АТ «Інститут транспорту нафти».

Суд вважає, що висновки відповідача в цій частині є необґрунтованими та недоведеними, та здійснені без урахування всіх важливих обставин.

Водночас, ст. 598 Цивільного кодексу України визначено підстави припинення зобов`язання, та передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом. Особливості припинення зобов`язань за правочинами щодо фінансових інструментів, вчиненими на організованому ринку капіталу та поза ним, встановлюються законодавством. Законом можуть бути встановлені випадки, коли припинення зобов`язань на певних підставах не допускається

Частина 9 ст. 41 Закон № 922 передбачає можливість припинення договірних відносин тільки у разі: закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю, розірвання договору про закупівлю, про що замовник обов`язково оприлюднює в електронній системі відповідний звіт.

Відповідно до п. 12.2 договору підряду № 22/530, дострокове розірвання договору можливо лише за взаємною згодою сторін, що оформлюється шляхом укладання додаткової угоди до цього договору, крім випадків, передбачених цим договором, а саме: п. 12.2.1 у випадку невиконання або неналежного виконання Підрядником зобов`язань за цим Договором (будь-які дії, бездіяльність чи рішення Підрядника, що дають підстави Замовнику вважати його зобов`язання за цим Договором невиконаними чи виконаними неналежним чином). Замовник має право відмовитися від Договору в односторонньому порядку шляхом направлення Підряднику повідомлення про таку відмову; п. 12.2.2 у випадку виявлення під час виконання Договору факту пов`язаності Підрядника, Замовник достроково розриває цей Договір в односторонньому порядку шляхом направлення Підряднику письмового повідомлення протягом 5 (п`яти) календарних днів з дати виявлення факту пов`язаності.

Однак, у даному випадку, відповідачем не було достатньо проаналізовано наслідків стверджуваних ним порущень із результатами закупівлі.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься, як порущення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства).

Суд зазначає, що оскільки між позивачем та третьою особою укладено договір на виконання робіт, роботи виконуються, вимога оскаржуваного висновку про розірвання договору, є виходом за межі повноважень відповідача, при цьому, що відповідачем не було встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків для здійснення розірвання такого договору.

До того ж, у висновку не йде мова про неефективне/нецільове викоритсання бюджетних коштів. Також, слід врахувати й те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

Висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.11.2022 UA-2022-09-23-007271-а не ґрунтується на вимогах закону та обставинах, які мали значення, для прийняття такого рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З врахуванням зазначеного, суд вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі та викладені в ньому вимоги є необґрунтованими, недоведеними, та не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

За наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню.

Стороною відповідача не було доведено правомірність прийнятого висновку, відтак, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Судові витрати підлягають розподілу, згідно норм ч. 1 ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. 77, 90, 139, 241-247, 255, 293, 295-297 КАС України, суд,

в и р і ш и в:

Адміністративний позов Акціонерного товариства "Укртранснафта" до Державної аудиторської служби України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Акціонерне товариство «Інститут транспорту нафти», про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-23-007271-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Акціонерного товариства "Укртранснафта" судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2 481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.