Рішення

від 17.12.2024 по справі 380/22850/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №380/22850/23

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2024 року м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючої-судді Сидор Н.Т., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Гуманітарного управління Городоцької міської ради Львівської області до Північного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕЛЕГАНТ» про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

до суду надійшла позовна заява Городоцької міської ради Львівської області до Північного офісу Держаудитслужби, у якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 12.09.2023 № UA-М-2023-08-29-00041 про результати моніторингу процедури закупівлі: «Реконструкція (термореновація) будівлі Родатицького НВК І-ІІІ ст. «ЗЗСО-ЗДО» Городоцької міської ради Львівської області в с. Родатичі, вул. Шевченка, 42 (заходи з енергозбереження)» (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) (Ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-10-0014829-а).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у електронній системі закупівель 12.09.2023 оприлюднило висновок, який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі UA-2023-05-10-014829-а. Проведеним моніторингом встановлено, що, тендерна документація не відповідає вимогам частини 4 статті 23 Закону, установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей та що укладений договір про закупівлю не відповідає вимогам пункту 17 Постанови № 668, а відтак не відповідає нормам частини 1 та пункту 17 Особливостей. Вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 12.09.2023 про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованим і таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.

Щодо процесуальних дій, вчинених у зв`язку із розглядом цієї справи, суд зазначає наступне.

Ухвалою судді від 04.10.2023 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою судді від 24.10.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами; залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛЕГАНТ» (81555, Львівська обл., смт. Великий Любінь, вул. Січових Стрільців, 6) до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Представник відповідача у поданому на позовну заяву відзиві проти позову заперечив, з підстав, що на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону, відповідно до наказу начальника Управління від 29.08.2023 № 53-3, з 29.08.2023 по 12.09.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: «Реконструкція (термореновація) будівлі Родатицького НВК І-ІІІ ст. «ЗЗСО-ЗДО» Городоцької міської ради Львівської області в с. Родатичі, вул. Шевченка, 42 (заходи з енергозбереження)», код згідно з ДК 021:2015:45454000-4 (Реконструкція), очікуваною вартістю 19 159 000,00 гривень, здійсненої позивачем. Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівель від 12.09.2023, затвердженому заступником начальника управління - начальником відділу та оприлюдненому в електронній системі закупівель 12.09.2023. У свою чергу, за результатами проведеного моніторингу встановлено ряд порушень, які зазначено у вищевказаному висновку та безпідставно заперечуються позивачем. Також зазначає, що Управління зобов`язало позивача застосувати єдиний можливий захід усунення порушень, передбачений законодавством. З огляду на зазначене, такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Представником позивача в спростування заперечень відповідача, висловлених у відзиві на позовну заяву, подано до суду відповідь на відзив.

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛЕГАНТ» отримало копію ухвали про відкриття спрощеного позовного провадження в адміністративній справі та копію позовної заяви з додатками, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. Правом подання пояснення на позовну заяву не скористалося.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Як встановлено судом із матеріалів справи, позивач 10.05.2023 у електронній системі закупівель Prozorro оголосив тендер на закупівлю «Реконструкція (термореновація) будівлі Родатицького НВК І-ІІІ ст. «ЗЗСО-ЗДО» Городоцької міської ради Львівської області в с. Родатичі, вул. Шевченка, 42 (заходи з енергозбереження)» (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) (Ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-10-0014829-а).

Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління у період з 29.08.2023 по 12.09.2023 здійснив моніторинг проведеної позивачем закупівлі «Реконструкція (термореновація) будівлі Родатицького НВК І-ІІІ ст. «ЗЗСО-ЗДО» Городоцької міської ради Львівської області в с. Родатичі, вул. Шевченка, 42 (заходи з енергозбереження)».

Результати моніторингу оформлені висновком, затвердженим заступником начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Давидюком Сергієм Васильовичем 12.09.2023.

У п. 2 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-10-0014829-а, - висновки про наявність порушень (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) - зазначено:

-за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація не відповідає вимогам частини 4 статті 23 Закону;

-за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕЛЕГАНТ» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей;

-за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності укладеного договору вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає вимогам пункту 17 Постанови № 668, а відтак не відповідає нормам частини 1 та пункту 17 Особливостей.

У п. 3 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-10-0014829-а - зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель - вказано: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 05.06.2023 № Т23-19, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 вказаного Положення визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922, у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі).

За визначенням п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Ч. 6 ст. 8 Закону № 922 передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

За приписами ч. 19 ст. 8 Закону № 922 форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання наведених норм закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим ст. 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі № 320/733/19.

Оцінюючи доводи суб`єкта владних повноважень щодо наявності порушень вимог частини 4 статті 23 Закону № 922-VIII, суд зазначає таке.

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно пункту 3 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Частиною 4 статті 23 Закону № 922-VIII визначено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Як вбачається з матеріалів справи, в технічній специфікації на закупівлю, яка є Додатком № 2 до тендерної документації, міститься інформація про марку «ECOSEPT», «JUTAFOL», «МАРЕІ», «CERESIT».

Вказана технічна специфікація містить інформацію наступного змісту: «В місцях, де технічна специфікація містить посилання на конкретні марку чи виробника товару вважати вираз "або еквівалент". Постання в технічних специфікаціях, відомостях робіт, відомостях ресурсів на конкретні торгівельні марки чи фірми, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника передбачає можливість включення Учасником еквівалентів зазначених позицій. Еквівалентом вважається матеріали та/або обладнання, що відповідає технічним та технологічним характеристикам матеріалів та/або обладнання, передбаченого проектом.

Обґрунтування посилання на марку (ки) конкретного (их) товарів або виробника (ків) - таке постання є необхідним, оскільки за основними характеристиками такий товар/робота/послуга оптимально відповідає потребам замовника.»

Втім, із змісту наведеної вище інформації не видається за можливе встановити обґрунтування посилання на конкретну торгову марку чи виробника в тендерній документації, зокрема в технічній специфікації. При цьому, сам замовник у технічній специфікації наголошує, що таке обґрунтування є необхідним.

Законом чітко встановлено, що у разі якщо посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва є необхідним, воно повинно не лише містити вираз «або еквівалент», але ще й обґрунтування такої необхідності.

Тобто, Закон встановлює умову, що вказане вище обґрунтування має пояснити необхідність зазначення саме цих конкретних торгових марок та виробників, що встановлює неможливість застосування інших.

Аналогічна позиція з даного приводу зазначена у постановах Верховного Суду від 23.04.2020 у справі № 640/12361/19 та від 25.04.2023 у справі № 520/15117/2020.

Зокрема, Верховний Суд в постанові від 25.04.2023 у справі № 520/15117/2020 зазначає, що «у разі посилання замовника у тендерній документації на конкретний товар, виробника, марку та ін. останній зобов`язаний обґрунтувати таке посилання».

Суд встановив, що, зазначаючи про конкретний товар та його виробника позивач не обґрунтував в технічній специфікації необхідність саме такого товару, визначеного позивачем виробника, при виконанні цього виду роботи.

Вказані обставини свідчать про недотримання замовником вимог зазначених в частині 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому оскаржений висновок в цій частині є таким, що ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛЕГАНТ» умовам тендерної документації Замовника та кваліфікаційним критеріям встановленим в статті 16 Закону № 922-VIII суд зазначає таке.

Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону № 922-VIII).

Згідно з п. 3.6 розділу 3 та п. 4 частини 2 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації Замовником встановлено вимогу, що якщо учасник для виконання робіт залучатиме потужності інших суб`єктів господарювання (субпідрядників/ співвиконавців), то на підтвердження відповідності їх кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», він повинен надати документи, які є аналогічними документам, встановленими для учасників у відповідності до умов пунктів 1 та 2 Додатку № 1 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 2 частини 1 Додатку № 1 до тендерної документації, на підтвердження відповідності учасника вище вказаному кваліфікаційному критерію, від учасників у складі тендерної пропозиції вимагалось надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за формою згідно Таблиці Б розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації, яка повинна, зокрема, містити інформацію про прізвища та ім`я, посади та стаж працівників.

Згідно з пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації, для підтвердження інформації про наявність інженерно-технічних робітників, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати документи про освіту, трудові книжки (1 сторінка та сторінки із записами про прийом на роботу) або витяги з трудових книжок із записами прийом на роботу або накази або витяги з наказів про прийняття на роботу.

Відповідно до вимог п. 3.6 розділу 3 та частини 1 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації, на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», від учасників у складі тендерної пропозиції вимагалось надання довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за формою згідно Таблиці А частини 1 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації, яка повинна містити інформацію про перелік, кількість, марку, виробника та приналежність (власне або орендоване, лізинг, надання послуг техніки, тощо (дата та № договору)) будівельних машини і механізмів, обладнання, устаткування, технологій, офісного приміщення, матеріально - технічної бази (виробнича база, складські приміщення, тощо).

Згідно з пунктів 2 та 4 частини 1 та 2 розділу 1 Додатку № 1 до тендерної документації, від учасників у складі тендерної пропозиції Замовником імперативно вимагалось надання листа-підтвердження від субпідрядників/співвиконавців із зазначенням Замовника та учасника закупівлі, який підтверджує виконання робіт (надання послуг) як субпідрядника/ співвиконавця протягом періоду виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі із зазначенням переліку техніки (машин, механізмів, техніки) субпідрядника та, із зазначенням ім`я прізвища та посад працівників субпідрядника/співвиконавця, що залучатимуться до виконання робіт (надання послуг).

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕЛЕГАНТ» надана довідка від 12.05.2023 № 54, у якій вказано, що у разі виграшу тендеру буде залучати субпідрядника до виконання робіт, а саме ФОП ОСОБА_1 .

Суд зауважує, що в тендерній документації передбачено, що в разі залучення учасником субпідрядників/ співвиконавців вимоги, зазначені в п. 1 та 2 Додатку № 1 до тендерної документації поширюються на залучених суб`єктів господарювання.

Однак ТОВ «ЕЛЕГАНТ» не надало всі необхідні документи, передбачені тендерною документацією.

Ураховуючи викладене, ненадання учасником ТОВ «ЕЛЕГАНТ» у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку № 1 до тендерної документації, свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

Також проведеним моніторингом установлено, що у ціні пропозиції (договірній ціні) учасником процедури закупівлі ТОВ «ЕЛЕГАНТ» не враховано кошти на покриття ризиків, що не відповідає вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 3.1 розділу 3 проекту договору (Додаток № 5) тендерної документації.

У спірному висновку відповідач зазначив, що відповідно до пояснювальної записки та розрахунку № 10 «Кошти на покриття адміністративних витрат» (файл «договірна.7z») у складі ціни тендерної пропозиції (договірній ціні) учасника ТОВ «ЕЛЕГАНТ» адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 3.1 розділу 3 проєкту договору (Додаток № 5) тендерної документації.

Визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт урегульоване пунктами 5.31, 5.32 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві».

Відповідно до пункту 5.31 Настанови у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі:

1) стадії проектування;

2) виду будівництва;

3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт;

4) тривалості будівництва;

5) способів фінансування будівництва;

6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому:

а) за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5%;

б) за динамічної договірної ціни - не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 3.7 розділу 3 та пункту 3.1 розділу 3 проекту договору (Додаток № 5) тендерної документації встановлено імперативну умову, що вартість будівництва визначається з урахуванням кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва» (зі змінами), затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, а також на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати розрахунок договірної ціни та розрахунки до неї, а саме: пояснювальну записку, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, підсумкову відомість ресурсів, локальний кошторис (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу), розрахунок загальновиробничих витрат, проект календарного графіку виконання робіт.

Відповідно пункту 5.1. розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Згідно з пункту 5.17 Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови.

Суд дослідивши Договірну ціну на будівництво «Реконструкція (термореновація) будівлі Родатицького НВК І-ІІІ ст. «ЗЗСО-ЗДО» Городоцької міської ради Львівської області в с. Родатичі, вул. Шевченка, 42», встановив що договірна ціна є твердою, а кошти на покриття ризиків встановлені у розмірі -.

Позивач вказує, що учасником ТОВ «ЕЛЕГАНТ» було обстежено будівельний майданчик перед подачею тендерної пропозиції, про, що складено Акт обстеження, як вимагалось умовами тендерної документації, за результатами якого він вирішив не включати кошти на покриття ризиків будівництва, а взяти дані ризики, у разі їх виникнення на свій рахунок.

Суд вважає вказані доводи безпідставними, та зазначає, що оскільки у ціні пропозиції (договірній ціні), учасником ТОВ «ЕЛЕГАНТ» не враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, вказане не відповідає вимогам пунктів 5.17, 5.31 розділу V Настанови, а тому не відповідає умовам, передбаченим пункту 3.1 розділу 3 проєкту договору (Додаток № 5) тендерної документації.

Наведене свідчить про обґрунтованість висновку суб`єкта владних повноважень, що умовами тендерної документації було визначено вимоги щодо надання договірної ціни, яка включає кошти на покриття ризиків.

Водночас, у відповідності до підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Як наслідок, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЕЛЕГАНТ» підлягала відхиленню, відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

З огляду на вказане суд висновує, що замовник з порушенням вимог підпункту другого пункту 41 Особливостей № 1178 безпідставно не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЕЛЕГАНТ», як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ними договір.

Щодо відсутності у графіку виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору про закупівлю від 05.06.2023 № Т23-19 (Додаток № 2 до договору) інформації щодо дати початку та закінчення в розрізі видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором, суд зазначає таке.

За нормами п. 17 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Частиною 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до п. п. 1 та 2 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668), ці загальні умови визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств, а також комплексів і видів робіт пов`язаних із капітальним будівництвом та є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Згідно з пункту 17 Постанови КМУ № 668 (якою відповідно до ЦК України визначено порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва), строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Отже, невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Разом з тим, у Календарному плані виконаних робіт - додатку № 2 до проекту договору про закупівлю, позивачем не було визначено дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором, чим недотримано вимог пункту 17 Постанови КМУ № 668 та, відповідно, не дотримано вимог пункту 17 Особливостей № 1178, а тому оскаржений висновок в цій частині є таким, що ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Щодо зобов`язальної частини висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 12.09.2023 № UA-М-2023-08-29-00041 про результати моніторингу процедури закупівлі, суд зазначає таке.

Аналіз норм Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Так, у висновку відповідач вказав, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 05.06.2023 № Т23-19, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Суд вважає, що відповідачем правомірно визначено один із способів усунення виявлених порушень, який є чітким, зрозумілим та відповідає допущеним порушенням, наслідком яких стало неправомірне визначення переможця та укладення договору про закупівлю з учасником, тендерну пропозицію якого належало відхилити.

Отже, оскільки позивач уклав договір за результатами процедури закупівлі, яка була проведена з порушеннями вимог закону «Про публічні закупівлі», то відповідач правомірно зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, оскільки договір є результатом процедури закупівлі.

Так само, зазначений спосіб усунення порушення є пропорційним виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20 зауважив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20 наголосив, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах №20/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, а також № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023) і колегія суддів Верховного Суду по справі №640/17543/20 не знайшла підстав для відступу від такої правової позиції.

З огляду на вищевикладені обставини та з урахуванням висновків Верховного Суду, суд відхиляє мотиви позивача про безпідставність вимог висновку щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень шляхом розірвання договору про закупівлю.

За висновками Верховного Суду, у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в частині відхилення тендерної пропозиції з підстав того, що така не відповідає Закону, відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та, враховуючи всі наведені обставини, суд доходить висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до пункту п`ятого частини першої статті 244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує як розподілити між сторонами судові витрати.

Відповідно до статті 139 КАС України повернення судових витрат позивачу, якому відмовлено у задоволенні позову не передбачено.

Керуючись ст. ст. 2, 8-10, 14, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :

в задоволенні позову Гуманітарного управління Городоцької міської ради Львівської області (81500, Львівський район, м. Городок, вул. Джерельна, 16; код ЄДРПОУ 44101707) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18; код ЄДРПОУ 40479560), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕЛЕГАНТ» (81555, Львівська обл., смт. Великий Любінь, вул. Січових Стрільців, 6; код ЄДРПОУ 13809915) про визнання протиправним та скасування висновку, відмовити повністю.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Сидор Н.Т.