Рішення

від 13.12.2024 по справі 580/9979/24

ЧЕРКАСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2024 року справа № 580/9979/24

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гаращенка В.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом виконавчого комітету Єрківської селищної ради до управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «ЕД Темп», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Єрківської селищної ради звернувся до суду з позовною заявою до управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-06-21-001238-a від 25.09.2024 року.

Ухвалою судді Черкаського окружного адміністративного суду від 14.10.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що відповідно до рішення від 21 червня 2024 року зі змінами від 05 липня 2024 року уповноваженою особою виконавчого комітету Єрківської селищної ради Галиною Дишлевою прийнято рішення щодо проведення відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015, код 45210000-2 Будівництво будівель (Будівництво захисної споруди цивільного захисту (ПРУ) на території Єрківського ліцею імені Героя України В.М. Чорновола Єрківської селищної ради Черкаської області» за адресою: вул. Чорновола, 1 селище Єрки, Звенигородський район, Черкаська область (Коригування)). В закупівлі взяв участь лише один Учасник ТОВ «ЕД ТЕМП».

Після опублікування висновків управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області між сторонами договору № 24 було укладено додаткову угоду № 3 від 30.09.2024 року про зменшення договірної ціни, кориговано розрахунок № 11 «Кошти на покриття ризиків» до 1,5% від вартості будівельних робіт з урахуванням висновків Держаудитслужби для усунення виявлених порушень викладених у звіті від 25.09.2024 року.

Позивач вважає, що вимога наявності постійно діючого посилання на генератор для підтвердження локалізації не відповідає ні змісту тендерної документації №UA-2024-06-21-001238-a ні Постанові № 1178 ні ЗУ «Про публічні закупівлі».

Позивач звернув увагу, що відповідно до пункту 2.2. Договору № 24 від 24 липня 2024 року ціна робіт становить 25 898 149,69 грн. 69 коп., що є нижчою за очікувану вартість предмету закупівлі на 176 398 грн. 11 коп. У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачем до суду надано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що за проведеним управлінням моніторингом процедури закупівлі UA-2024-06-21-001238-a встановлено декілька фактів порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель. Позивач фактично не погоджується лише з одним із встановлених моніторингом закупівлі порушенням законодавства, відображеним у висновку, зазначаючи у позовній заяві щодо наявності постійно діючого посилання на генератор для підтвердження локалізації. Інші встановлені моніторингом закупівлі порушення законодавства у сфері закупівель, позивачем не оспорюються, тому відсутні підстави для скасування висновку в цілому.

Відповідач звернув увагу, що в тендерній документації, в Законі № 922, і в Особливостях міститься вимога що замовник може здійснювати закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X Закону, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує у 2024 році 20 відсотків.

Під час моніторингу встановлено, що учасником на виконання вимог підпункту 3.2 пункту 3 Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження ступеня локалізації надано Інформаційну довідку про ступінь локалізації (файл «Довідки»), в якій зазначено найменування товару, назву виробника та посилання на ГО: e70fd42a8415464580476e98452a96b8. Проте, перевіркою на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель за вказаним посиланням встановлено, що дизель-генератор Enersol SKD-10EBAU відсутній.

Замовник погодився з тим, що на дату укладення договору дизельний генератор EnerSol SKD-10EBAU відсутній у переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації виробництва товару. Крім того, на дату завершення моніторингу цієї процедури закупівлі на вебпорталі та офіційному вебсайті Мінекономіки за посиланнями: https://prozorro.gov.ua/ page/localisation і https://cutt.ly/SX8MmIQ відсутня інформація щодо відповідного ступеня локалізації дизельного генератора Enersol SKD-10EBAU. Тобто, згідно з договором від 24.07.2024 № 24 придбавається дизельний генератор EnerSol SKD-10EBAU, ступінь локалізації виробництва якого у розмірі 20%, наразі не підтверджена уповноваженим органом.

Відповідач зазначив, що замовником не оприлюднено протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку через електронну систему закупівель ні інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, ні аргументовані заперечення до висновку, ні інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На думку представника відповідача, під час моніторингу досліджуються питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель, а не питання щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів. Отже, відповідач мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

На підставі наведеного відповідач вважає, що наведені у висновку порушення допущені при проведенні закупівлі замовником та не були спростовані у позовній заяві, тому висновок про результати моніторингу закупівлі складено у відповідності до норм чинного законодавства України.

Представник третьої особи подав до суду письмові пояснення, в яких вказує, що відповідні посвідчення з охорони праці, які надані в складі тендерної пропозиції проходили успішно моніторинг Держаудитслужби. Зауважень та порушень стосовно цих посвідчень не виявлено. Інформації, яка містилась на посвідченнях достатньо для підтвердження проходження навчання з охорони праці.

Під час підготовки до тендерної документації, третьою особою виконано всі вимоги замовника щодо локалізації, а саме надано:

« 9. Інформаційна довідка про ступінь локалізації Дос» - де вказано посилання на майданчику, посилання на яке відкривалось під час подачі тендерної пропозиції;

« 10. Порівняльна таблицяДос».

Тендерна документація не включала в себе вимоги щодо забезпечення учасником розміщення на майданчику вказаного генератора протягом всього періоду виконання будівельних робіт.

Жодних доказів від відповідача не надано у висновку про те, що перехід за посиланням не здійснювалось під час подачі тендерної пропозиції учасника та під час оголошення наміру про укладання договору з третьою особою.

Третя особа підтримала позицію виконавчого комітету і уклала з позивачем додаткову угоду про зменшення суми ризиків до 1,5 %, тим самим усунувши порушення.

Представник третьої особи просив врахувати, що станом на 16.10.2024 між замовником та підрядником за договором № 24 від 24.07.2024 підписано 2 акти виконаних робіт на загальну суму 2 648 362,72 грн. Фактично виконано робіт більше ніж це передбачено актом виконаних робіт № 1/1 та № 1/2, враховуючи пришвидшенні темпи виконання робіт з урахуванням того, що це є об`єктом критичної інфраструктури, у випадку затримки будівництва, навчання у школі буде неможливим. Тому, розірвання договору буде мати значні негативні наслідки, як для замовника так і для підрядника.

З урахуванням наведеного представник третьої особи вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, повно, всебічно, об`єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов до такого висновку.

Щодо підсудності даного спору в порядку адміністративного судочинства суд звертає увагу, що в розумінні п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаків порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В розумінні ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

З аналізу вищенаведених положень Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що складений суб`єктом владних повноважень висновок за результатами процедури моніторингу закупівлі може бути оскаржений в судовому порядку.

Отже, в силу прямої вказівки закону вищенаведеному висновку Держаудитслужби надано статус рішення суб`єкта владних повноважень, яке містить вимоги зобов`язального характеру, тобто є обов`язковим до виконання замовником закупівель. Вказане рішення приймається у сфері публічно-правових відносин, що пов`язані із закупівлею товарів, робіт та послуг, в тому числі замовником - підприємством, яке є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

За вказаних обставин суд дійшов висновку, що даному спору притаманні ознаки публічно-правового спору за участі суб`єкта владних повноважень, що є підставою для його розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Щодо суті спору суд встановив, що відповідачем на підставі наказу управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області від 03.09.2024 № 63-З, розпочало 03.09.2024 моніторинг закупівлі оголошеної виконавчим комітетом Єрківської селищної ради за предметом ДК 021:2015: 45210000-2 Будівництво будівель (Будівництво захисної споруди цивільного захисту (ПРУ) на території Єрківського ліцею імені Героя України В.М. Чорновола Єрківської селищної ради Черкаської області» за адресою: вул. Чорновола, 1 селище Єрки, Звенигородський район, Черкаська область (Коригування)), інформацію про яку опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2024-06-21-001238-a.

25.09.2024 управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області оприлюднило в електронній системі закупівель висновок від 24.09.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-06-21-001238-a (далі - Висновок), у якому зазначено про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку зазначено про наступні порушення:

1. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЕД Темп» та визначення переможця процедури закупівлі, на порушення пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - Особливості), Замовник, під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявив невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, проте не розмістив у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Зокрема, у підпункті 5.1 пункту 5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено, що усі зазначені у Довідці працівники відповідно до п. 5.2.1 (крім п.пі) зобов`язані пройти перевірки з питань охорони праці, що підтверджується учасником в складі тендерної пропозиції посвідченням та/або копією протоколу (витягом з протоколу) засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці на таку перевірку знань. Проте, ТОВ «ЕД Темп» в складі тендерної пропозиції надано копії протоколів на працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 не в повному обсязі, а саме - відсутня сторінка, яка містить інформацію щодо номера посвідчення; підприємства, навчального закладу, їх підпорядкованість, який видав посвідчення; прізвище, ім`я, по батькові, посади, місце роботи працівника, якому видано посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці, та в посвідченні, наданому на ОСОБА_7 , відсутня сторінка, яка містить інформацію щодо переліку основних нормативно-правових актів з охорони праці.

2. За результатами аналізу питання дотримання вимог законодавства під час укладення договору про закупівлю встановлено, що Договір підряду від 24.07.2024 № 24 (далі - Договір) укладено не у відповідності до вимог тендерної документації. Так, у пункті 2.2 «Проекту договору підряду» Додатку 2 до тендерної документації (додається), встановлено: «Договірна ціна має бути складена відповідно до діючих національних стандартів України з ціноутворення у будівництві у відповідності до обсягів проектної документації та узгоджується сторонами. Ціна робіт визначається згідно з національними стандартами, будівельними нормами та правилами». В додатку № 4 до укладеного договору від 24.07.2024 № 24 (далі - Договір), (Договір та додаток № 4 до Договору додаються), встановлено, що договірна ціна визначена згідно з «Настановою з визначення вартості будівництва», затвердженою наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова).

В пункті 5.31 розділу V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови визначено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, зокрема, виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів, при цьому: за твердої договірної ціни - у розмірі до 1,5 %.

Проведеним моніторингом встановлено, що договірна ціна, яка є додатком № 4 до укладеного Договору, сформована не у відповідності до вимог Настанови, яка є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, оскільки Договірна ціна включає кошти на покриття ризиків за твердої договірної ціни в розмірі 2%, тоді як пунктом 5.31 розділу V Настанови визначено, що кошти на покриття ризиків повинні становити до 1,5%.

3. Аналізом питання дотримання вимог законодавства в частині здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів з відповідним ступенем локалізації, встановлено, що Договір про закупівлю робіт, виконання яких передбачає набуття Замовником товару, визначеного у підпункті 2 пункту 6-1 розділу Х Закону, укладено з недотриманням вимог пункту 6-1 розділу X Закону та пункту 3 Особливостей.

Не погоджуючись із висновком від 24.09.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-06-21-001238-a, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті, оцінюючи спірне рішення, суд враховує положення ч.2 ст.2 КАС України, відповідно до яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, критерій «прийняття рішень, вчинення (невчинення) дій на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України» - за змістом випливає з принципу законності, що закріплений у ч.2 ст.19 Конституції України, де визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

«На підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень:

-має бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України;

-зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

Критерій «прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії» - відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Встановлення невідповідності діяльності суб`єкта владних повноважень хоча б одному із зазначених критеріїв для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності може бути підставою для задоволення адміністративного позову.

Отже, незалежно від доводів адміністративного позову, суд перевіряє оскаржений висновок від 24.09.2024 суб`єкта владних повноважень на відповідність вищенаведеним критеріям.

Законом, який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, є Закон України «Про публічні закупівлі» 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон №922).

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922 установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відповідно до п. 1 Особливостей цей нормативний документ встановлює порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні.

Згідно п. 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

При вирішенні спору судом досліджено відомості, які розміщені веб-сайті майданчику Prozzoro, а саме: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-06-21-001238-a, де розміщена інформація про закупівлю № UA-2024-06-21-001238-a.

Згідно відомостей, які розміщено на вказаному веб-сайті майданчику, відповідачу позивачем до пояснень від 12.09.2024 додано в електронному вигляді протокол ТОВ «НВЦ «Професійна безпека» №81-629-2023 від 27.07.2023, відповідно до якого комісія створена згідно з вимогами Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони працi (наказ Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 №15 із змінами, внесеними згідно з Наказом державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду № 273 від 16.11.2007 та наказом Міністерства соціальної політики No140 від 30.01.2017) та на підставі Наказу №4/Ц від 06.12.2022р. Центрального міжрегіонального управління Державної служби з питань праці, перевірила знання чинних законодавчих актів і нормативних документів з:

НПАОП 0.00-1.80-18 Правила охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання

* НПАОП 0.00-1.81-18 Правила охорони праці під час експлуатації обладнання, що працює під тиском

* НПАОП 0.00-1.15-07 Правила охорони праці під час виконання робіт на висоті

* НПАОП 0.00-1.83-18 Правила охорони праці під час експлуатації навантажувачів

* Навчання з питань охорони праці

* НПАОП 0.00-1.71-13 Правила охорони праці під час роботи з інструментом та пристроями

* НПАОП 0.00-1.62-12 Правила охорони праці на автомобільному транспорті

* НПАОП 0.00-1.75-15 Правила охорони праці під час вантажно-розвантажувальних робіт

* НПАОП 45.2-7.02-12 Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека у будівництві (ДБН А.3.2.-2-2009)

* НПАОП 0.00-1.24-10 Правила охорони праці під час розробки родовищ корисних копалин відкритим способом * НПАОП 52.0-1.01-96 Правила охорони праці для об`єктів роздрібної торгівлі, у наступних працівників, які пройшли навчання в «ТОВ «НВЦ «Професійна безпека»: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 .

У протоколі зазначена інформація про: прізвище, ім`я та по батькові працівника; посада, професія (фах); місце роботи (для підприємства - структурний підрозділ); примітка, в якій вказано про проходження працівниками загального курсу з охорони праці.

Тендерною документацією передбачалося, що проходження перевірки знань з охорони праці підтверджується учасником у складі тендерної пропозиції посвідченням та/або копією протоколу (витягом з протоколу) засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці.

За таких обставин, замовником правомірно встановлено відповідність виконавця вимогам тендерної документації в частині підтвердження проходження працівниками перевірки знань з охорони праці.

Суд вважає безпідставними твердження відповідача про необхідність встановлення номера посвідчення; підприємства, навчального закладу, їх підпорядкованість, який видав посвідчення; прізвище, ім`я, по батькові, посади, місце роботи працівника, якому видано посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці, та в посвідченні, наданому на ОСОБА_7 сторінки, яка містить інформацію щодо переліку основних нормативно-правових актів з охорони праці. Такі вимоги щодо перевірки не містяться в тендерній документації і надання вищенаведеного протоколу є достатньою підставою для перевірки замовника на відповідність вимогам п. 5.2.1 тендерної документації. Замовник під час проведення процедури закупівлі не уповноважений на перевірку дотримання виконавцем вимог законодавства з питань охорони праці, натомість лише перевіряє наявність документу, який визначений тендерною документацією та підтверджує проходження відповідного навчання. Відповідальність за дійсність документів несе виконавець, а не замовник.

Отже, позивач не мав достатніх підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЕД ТЕМП» з цих підстав, відповідно вимоги висновку від 24.09.2024 в цій частині є неправомірними.

Досліджуючи наявність допущених позивачем інших порушень, судом встановлено, що відповідач направив позивачу запит від 05.09.2024, в якому просив пояснити:

- чи була виявлена під час розгляду тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ЕД ТЕМП» невідповідність щодо підтвердження ступеня локалізації на дизельний генератор Enersol SKD-10EBAU? Зокрема, відповідно до підпункту 3.2 пункту 3 Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження ступеня локалізації учасник надає довідку з інформацією про те, що уповноважений орган підтвердив ступінь локалізації виробництва дизель-генератора SDMO T12K (або еквівалент) у розмірі не менше 20%. Також він вносить інформацію до переліку локалізованих товарів на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель ДП «ПРОЗОРРО», з конкретною назвою запропонованого товару, за якою можна перевірити ступінь локалізації запропонованого генератора на сайті https://prozorro.gov.ua/. Учасником на виконання вищезазначеної вимоги, надано довідку про те, що дизель-генератор Enersol SKD-10EBAU включений до переліку локалізованих товарів за ID: e70fd42a8415464580476e98452a96b8 за посиланням https://prozorro.gov.ua/uk/product/70fd42a8415464580476e98452a96b8, проте перевіркою на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за вказаним посиланням дизель-генератор Enersol SKD-10EBAU відсутній.

13.09.2024 в електронній системі закупівель позивачем розміщено інформацію, надану Державним підприємством «Прозоро», відповідного до якої останнє підтверджує, що інформація про наявність у переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації виробництва товару - дизельний генератор EnerSol SKD-10EBAU, виробник: ТОВ «ГЕКО-Центр» (код ЄДРПОУ - 32962186), ID: e70fd42a8415464580476e98452a96b8, ступінь локалізації виробництва 29.38 %, - відображалась до 16.07.2024. У зв`язку із набранням чинності постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2024 р. № 597 «Про внесення змін до порядків, затверджених постановами Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. № 166 і від 2 серпня 2022 р. №861» та згідно із п.12 Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого Постановою КМУвід 2 серпня 2022 р. № 861 (далі - Порядок), після набрання чинності вищевказаними змінами, товар був автоматично виключений з переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації. Також 16 липня 2024 року за зверненням Міністерства економіки України було виключено з переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації товари, за якими в базі даних обліковувалось менше 3 документів як такі, що не містять документів, що підтверджують ступінь локалізації.

Дослідивши зміст наведеної інформації відповідач вважає, що замовник повинен був оцінювати ступінь локалізації виробництва на дату укладення договору, а не тільки на дату розгляду тендерних пропозицій і на момент оголошення протоколу про намір укласти договір.

У цьому контексті суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з п. 29-1 ч. 1 ст. 1 Закону №922 ступінь локалізації виробництва - показник місцевої складової у питомій вазі вартості сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових вітчизняного виробництва у собівартості товару, що є предметом закупівлі.

Відповідно до пункту 6-1 розділу X Закону №922 тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень: замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує у 2024 році 20 відсотків.

Згідно з вимогами підпункту 4 пункту 6-1 розділу X Закону №922 у разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених цим пунктом, процедури закупівлі таких робіт чи послуг здійснюються з урахуванням особливостей, встановлених цим пунктом.

Механізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х Закону, визначено у Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 № 861 (далі - Порядок).

Відповідно до підпункту 3.2 пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» визначено: «Замовник проводить закупівлю робіт, яка включає набуття у власність товарів, вказаних у пункті 6-1 розділу X Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією РФ проти України було введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому Указами Президента України воєнний стан продовжувався. Станом на дату розгляду справи воєнний стан в Україні триває.

Отже, дана процедура проводиться з урахуванням особливостей, встановлених пункту 6-1 розділу X Закону №922. Для підтвердження ступеня локалізації, учасник надає довідку з інформацією про те, що уповноважений орган підтвердив ступінь локалізації виробництва дизель-генератора EnerSol SKD-10EBAU (або еквівалент) у розмірі не менше 20%. Також він вносить інформацію до переліку локалізованих товарів на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель ДП «ПРОЗОРРО», з конкретною назвою запропонованого товару, за якою можна перевірити ступінь локалізації запропонованого генератора на сайті https://prozorro.gov.ua/».

Враховуючи вищевикладене, замовник може здійснювати закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X Закону №922, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує у 2024 році 20 відсотків.

Відповідно до пункту 4 Порядку встановлено, що ступінь локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі підтверджується Мінекономіки в автоматичному режимі під час формування переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва (далі - перелік), на підставі поданої виробником товару заявки про включення товару до переліку за формою згідно з додатком 1.

Пунктом 5 Порядку встановлено, що до переліку включаються товари, які відповідають ступеню локалізації, визначеному у підпункті 1 пункту 6-1 розділу X Закону №922, або ступеню локалізації, передбаченому додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу Х Закону №922.

Пунктом 12 Порядку визначено, що у разі виявлення помилок у поданій виробником товару заявці або у разі невідповідності товару ступеню локалізації поточного року, визначеним у підпункті 1 пункту 6-1 розділу X Закону №922, чи передбаченому додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, заявка автоматично відхиляється. У разі відсутності документів, передбачених пунктом 4 цього Порядку, товар виключається з переліку через один місяць з дати набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2024 р. № 597 «Про внесення змін до порядків, затверджених постановами Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. № 166 і від 2 серпня 2022 р. № 861».

Згідно з ч. 12 ст. 29 Закону №922 якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 3) перелік тендерних пропозицій; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників; 5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону); 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.

Частиною 15 ст. 29 Закону №922 визначено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Згідно ч. 1 ст. 33 Закону №922 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За змістом положень ч. 6 ст. 33 Закону №922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

З наведеного правового регулювання вбачається, що замовник перевіряє відповідність виконавця вимогам тендерної документації на стадії розгляду тендерних пропозицій та має право відхилити пропозицію учасника у разі його невідповідності таким вимогам. Натомість, після розгляду тендерних пропозицій та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, замовник не має права здійснювати додаткові перевірки виконавця.

Як встановлено судом та не заперечується відповідачем станом на 15.07.2024 на дату визначення учасника переможцем процедури закупівлі та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, дизельний генератор EnerSol SKD-10EBAU, виробник: ТОВ «ГЕКО-Центр» (код ЄДРПОУ - 32962186), ID: e70fd42a8415464580476e98452a96b8 відображався у переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації виробництва товару - 29.38 %, тому позивач мав достатні правові підстави прийняти пропозицію ТОВ «ЕД ТЕМП». При цьому, подальше виключення вказаного дизельного генератора з переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації виробництва жодним чином не впливає на проведену процедуру закупівлі, оскільки у замовника виник обов`язок укласти з переможцем договір. Отже, висновок відповідача від 25.09.2024 в цій частині також підлягає скасуванню.

В оскарженому висновку відповідача від 25.09.2024 зазначено, що проведеним моніторингом встановлено, що договірна ціна, яка є додатком № 4 до укладеного Договору, сформована не у відповідності до вимог Настанови, яка є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, оскільки Договірна ціна включає кошти на покриття ризиків за твердої договірної ціни в розмірі 2%, тоді як пунктом 5.31 розділу V Настанови визначено, що кошти на покриття ризиків повинні становити до 1,5%.

Позивач визнав, що після оприлюднення висновку від 25.09.2024 уклав з ТОВ «ЕД ТЕМП» додаткову угоду про зменшення суми ризиків до 1,5 %, тим самим усунувши порушення. Отже, порушення в цій частині є встановленими та позивач вжив заходів для їх усунення, тому підстави для скасування висновку в цій частині відсутні.

Щодо твердження позивача про відсутність у відповідача повноважень вимагати вжиття заходів на усунення порушень шляхом розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі, суд виходить з таких міркувань.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Отже, позивач помилково вважає, що оскарженим висновком на нього покладено лише один варіант усунення порушень шляхом розірвання договору, оскільки позивач має право усунути виявлене порушення в інший спосіб, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Підсумовуючи наведене, суд констатує, що пункти 1, 2 висновку відповідача від 25.09.2024 є протиправним та підлягають скасуванню в частині вказівки про порушення пунктів 3, 43, 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, а також в частині порушення пункту 6-1 розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII.

Щодо решти доводів сторін суд застосовує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір підлягає частковому відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача пропорційно до задоволеної частини позовних вимог в сумі 2000 грн.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункти 1, 2 висновку управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області від 25.09.2024 за результатами процедури моніторингу закупівлі UA-2024-06-21-001238-a, в частині вказівки про порушення пунктів 3, 43, 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, а також в частині порушення пункту 6-1 розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області (вул. Смілянська, буд. 120/1, м. Черкаси, Черкаська обл., 18001, код ЄДРПОУ 40919584) на користь виконавчого комітету Єрківської селищної ради (вул. Чорновола, 2, селище Єрки, Звенигородський район, Черкаська область, 20505, ЄДРПОУ 04409358) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2000 (дві тисячі) грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня підписання рішення суду.

Суддя Валентин ГАРАЩЕНКО