Рішення

від 24.12.2024 по справі 120/9618/22

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

24 грудня 2024 р. Справа № 120/9618/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маслоід Олени Степанівни, розглянувши у письмовому порядку за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Вінницькій області (вул. Листопада Антона, 2А, м. Вінниця, 21036)

до: Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070)

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємства "Автострада" (вул. Д. Галицького, 27, м. Вінниця, 21036)

про: визнання протиправними та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулась Служба автомобільних доріг у Вінницькій області (далі - позивач) з позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 07.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач зазначає, що за результатом проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачем виявлено порушення законодавства у сфері закупівель та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору. Позивач зазначає, що третьою особою надані декларації на транспортні засоби, що зазначені у пунктах 61 та 62 довідки від 27 жовтня 2021 року, що свідчить про виконання умов тендерної документації в цій частині. Крім цього, у складі пропозиції третьою особою надано архівний файл, в складі якого міститься Сертифікат ISO SWARKO2 та файл Сертифікат ISO SWARKO1, які і є сертифікатом ISO9001:2015/ISO 14001:2015/ISO 45001:2018 з номером QUEM1531071, а також файл Первинний звіт про аудит SWARCO по ISO, який підтверджує успішне проходження первинного аудиту по всіх системах управління якості підприємством M. Swarovski Gesellscgaft m.b.H.; файл лист від сертифікаційного центру про підтвердження проходження аудиту СВАРКО, який підтверджує проходження первинного аудиту та чинність сертифікату QUEM 1531071; архівний файл 105 Документи розмітка, в якому містяться файли ISO 14001 Хеліос Україна та ISO 9001 Хеліос Україна, а також документи, які підтверджують проходження аудиту щодо систем управління якістю аудиторський отчет Хелиос Украина, аудиторський отчет Хелиос Украина наглядовий. Позивач звернув увагу на тому, що в складі пропозиції наявний файл 108 Документи розмітка, в якому міститься файл Лист Дистриб`ютора від Хеліос, яким підтверджується статус офіційного дистриб`ютора на території України. Позивач стверджує, що учасниками у складі пропозиції подавалися всі необхідні документи, в тому числі і на виконання вимог п. 2.8.3 та 2.8.4 додатку 1.9 Тендерної документації. Таким чином, на переконання позивача, учасниками було підтверджено наявність всіх необхідних документів та повністю дотримано вимоги тендерної документації. Не погоджуючись із висновком відповідача та з метою його скасування позивач звернувся до суду з даним позовом.

20.12.2022 року відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що третьою особою на виконані вимоги додатку 1.1 тендерної пропозиції, якими встановлено надання чинного дозволу або декларації, які видані Держпраці (чи його територіальний органом), що надає право експлуатувати вантажопідіймальні крани, оскільки на автомобільні крани, які зазначені у пунктах 61 та 62 довідки від 27 жовтня 2021 року № 969/20, відсутні вказані дозвіл або декларація. Учасниками не виконано вимоги пунктів 2.8.3 та 2.8.4 додатку 1.9 тендерної документації в частині надання документів, які підтверджують чинність сертифікатів ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015 (щодо підтвердження якісних характеристик мікрокульок скляних світлоповертальних. Наглядовий аудит підписано головним аудитором 11 березня 2020 року (період проведення якого 09 березня 2020 року 10 березня 2020 року). Водночас дата розкриття тендерних пропозицій 05 листопада 2021 року, а отже наданий звіт не відповідає вимогам тендерної документації в частині термінів його затвердження. Лист від сертифікаційного центру про підтвердження проходження аудиту CBAPKO, який підтверджує проходження аудиту 05 березня 2021 року та чинність сертифікату QUEM 153107, не відповідає вимогам підпунктів 2.8.3 та 2.8.4 додатку 1.9 тендерної документації, оскільки не є документом, який затверджений органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом, а тому такий лист носить лише інформативний характер. Далі відповідач звернув увагу на недотримання учасниками вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 додатку 1.9 тендерної документації в частині надання сертифікатів на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на пластики.

Третя особа надала сертифікат відповідності № RR № 000480, виданий товариством з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна, на пластик холодного нанесення, що виробляється ТОВ Хеліос Україна (файл сертифікат відповідності пластик EQ (пластик)). Сертифікати ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, видані підприємству Helios TBLUS d.o.o (Словенія), яке відповідно до інформації, що наведена у сертифікаті відповідності RR № 000480, не є виробником пластиків, які учасник планує використовувати під час робіт з розмітки доріг. Позивач не спростовує того факту, що виробником пластику є товариство з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна, проте документи не містять сертифікатів ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015 виробника пластиків товариства з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна.

Крім цього, третьою особою надано сертифікат відповідності № RR № 000482, виданий товариством з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна на фарбу для дорожньої розмітки, що виробляється Helios Tovarna bary, lacov in umetnic smol Kolicevo (файл сертифікат відповідності перевидання Signocryl HS (фарба). Проте сертифікат ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015 та звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації, або іншим акредитованим органом по сертифікації, або копію звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, які видані виробнику Helios TBLUS d.o.o на фарбу для дорожньої розмітки відсутні в тендерній пропозиції цього учасника.

У інших файлах, на які посилається позивач, 14001 HELIOS роздруківка та 9001 HELIOS роздруківка надано роздруківки з веб-сайту, проте вимогами тендерної документації встановлено, що звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися у складі тендерної пропозиції у випадку, якщо сертифікат містить посилання на веб-сторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на веб-сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився в зазначені вище терміни; в цьому випадку, надається відповідно роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична змісту, що міститься за відповідним посиланням.

Таким чином, в порушення абз. 2 та 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон) позивач не відхилив тендерну пропозицію учасників процедури закупівлі як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону, та не відповідають встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства й уклав договір з третьою особою.

28.12.2022 року до суду надійшли письмові пояснення від третьої особи, де зазначено, що вона підтримує заявлені позовні вимоги та вважає, що складений висновок слід скасувати з огляду на таке. Нею надано довідку за встановленою формо додатку 1.1 тендерної документації (Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) № 969/20 від 27 жовтня 2021 року, також було надано чинні дозволи та декларації, видані Держпраці (чи його територіальним органом), що надає право експлуатувати вантажопідіймальні крани, які зазначені у тендерній пропозиції, зокрема і щодо транспортних засобів, зазначених в пунктах 61 та 62 довідки від 27 жовтня 2021 року № 969/20, а саме: декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці № 615.20.Д від 20 жовтня 2020 року на автокран самохідний/LIEBHERR/A51B тип LTM 1100-5.2 2017 р. та декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці № 100.20-Д від 16 березня 2020 року на кран на автомобільному ходу/Спеціальний вантажний спеціальний автокран більше 20 т-С/МАЗ/КС-5571BY-C-22, 2020 р. Отже, належним чином виконано цю вимогу тендерної документації.

Тендерною документацією не передбачено, що сертифікати в обов`язковому порядку повинні містити посилання на веб-сторінку чи QR коди, а лише зазначається про те, що звіт про аудит може не надаватися у складі тендерної пропозиції у випадку, якщо сертифікат містить посилання на веб-сторінку чи QR код. Так, на виконання п. 2.8.4 додатку 1.9 тендерної документації третьою особою у складі тендерної пропозиції завантажено на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-05-003352-b сертифікати QUEM 1531071 від 12 квітня 2021 року (дійсний до 30 червня 2024 року) та QUEM 1531071 від 12 травня 2019 року (дійсний до 30 червня 2021 року), які видані на систему управління якістю ISO 9001:2015 / ISO 14001:2015 / ISO 50001:2018 на розробку, виробництво, продаж та дистрибуцію скляних мікросфер, виданий M.Swarovski Gesellschaft m.b.H; аудиторський звіт (номер замовлення 1531476), підписаний аудиторами 11 березня 2020 року та 23 березня 2020 року.

В сертифікаті відповідності № 000480 зазначається, що вказаний сертифікат виданий товариством з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна і засвідчує, що виробником фарби для дорожньої розмітки Signocryl HS є не товариство з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна (Україна), як стверджує відповідач, а Helios Tovarna barv, lakov in umetnih smol Kolicevo d.o.o. (Словенія). Крім того, на виконання вимог п. 2.8.3 та 2.8.4 додатку 1.9 тендерної документації у складі тендерної пропозиції вона надала сертифікати з перекладом на українську мову, які містять QR коди, за якими можна перейти на веб-сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися в дійсності аудиту або іншого документу, що підтверджує проведення аудиту.

Третя особа також вказує, що у складі тендерної пропозиції завантажила наступні документи: сертифікат випробувань на стійкість дорожньої розмітки № 5074/Р-RR-II/A1 від 03 грудня 2020 року, виданий замовнику Helios TBLUS d.o.o. (Словенія); сертифікат № UA MQ 026-060-21 від 04 січня 2021 року на відповідність системи управління якістю стосовно розроблення виробництва та випробування лакофарбової продукції вимогам ДСТУ ISO 9001:2015; сертифікат № UA ME 026-061-21 від 04 січня 2021 року на відповідність системи екологічного управління стосовно розроблення, виробництва та випробування лакофарбової продукції вимогам ДСТУ ISO 14001:2015; звіт № 9 про проведення наглядового аудиту інтегрованої системи управління якістю та екологічного управління товариства з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна щодо розроблення, виробництва, випробування лакофарбової продукції на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 та ДСТУ 14001:2015, складений 01 листопада 2021 року; звіт № 14 про проведення другого етапу аудиту інтегрованої системи управління якістю та екологічного управління товариства з обмеженою відповідальністю Лакофарбовий завод Аврора від 02 листопада 2020 року щодо розроблення, виробництва, випробування лакофарбової продукції на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 та ДСТУ 14001:2015. А також лист товариства з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна, в якому повідомлялося, що з 16.12.2020 року товариство з обмеженою відповідальністю Лакофарбовий завод Аврора змінило офіційне найменування на товариство з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна. Крім цього, нею надано саме декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, оскільки на момент її видачі (16 березня 2020 року) в п. 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107, було чітко зазначено, що такий документ. Пізніше до цього Порядку у лютому 2021 року внесено зміни та встановлено перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, експлуатація/застосування яких можливо лише на підставі дозволу. Так, до машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки віднесли вантажопідіймальний кран.

На переконання третьої особи, закон не має зворотної сили, а тому вказані зміни щодо необхідності отримання саме дозволів, а не декларацій на вантажопідіймальні крани відносяться лише до кранів, на які отримували дозволи після 03.02.2021 року.

Рішенням суду від 23.05.2023 року позовну заяву задоволено, спірний висновок визнано протиправним та скасовано. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10.10.2023 року рішення суду залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 27.06.2024 року рішення від 23.05.2023 року та постанову від 10.10.2023 року скасовано, справу направлено на новий розгляду до Вінницького окружного адміністративного суду.

Справа надійшла до вказаного суду і згідно протоколу автоматичного розподілу справ між суддями від 11.07.2024 року справу передано на розгляд судді Маслоід О.С.

Ухвалою суду від 16.07.2024 року дану позовну заяву прийнято до провадження та визначено, що вона буде розглядатись в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

30.07.2024 року до суду від відповідача надійшли додаткові пояснення з урахуванням висновків Верховного Суду, де вказано, що третя особа надава у складі своєї пропозиції сертифікат відповідності № RR № 00482, виданий ТОВ «Хеліос Україна» на фарбу для дорожньої розмітки, що виробляється Helios Tovarna bary, lacov in umetnicsmol Kolicevo ( файл «сертифікат відповідності перевидання Signocryl HS (фарба.) pdf»). Вказаний сертифікат не підтверджує вимоги п. 2.8.3. та 2.8.4. додатку 1.9. тендерної документації. Відповідач також додатково вікладає позицію щодо зобов`язальної частини висновку.

02.08.2024 року до суду від позивача надійшли пояснення, де він наполягає, що у складі пропозиції третьої особи надано архівний файл 106 Документи розмітка 2, в складі якого міститься Сертифікат ISO SWARKO2 та файл Сертифікат ISO SWARKO1, які і є сертифікатом ISO9001:2015/ISO 14001:2015/ISO 45001:2018 з номером QUEM1531071. Також у даному архівному файлі міститься файл Первинний звіт про аудит SWARCO по всіх ISO, який підтверджує успішне проходження первинного аудиту по всіх системах управління якості підприємством M. Swarovski Gesellscgaft m.b.H.

На підтвердження проходження наглядового аудиту в складі пропозиції було надано файл лист від сертифікаційного центру про підтвердження проходження аудиту СВАРКО, який підтверджує проходження аудиту 05.03.2021 року та чинність сертифікату QUEM 1531071, який є «або інший документ, що підтверджує проведення аудиту».

У складі пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» міститься файл « 14.ISO SWARKO», у складі якого містяться сертифікати ISO9001:2015/ISO 14001:2015/ISO 45001:2018 з номером QUEM1531071 та звіти, які підтверджують успішне проходження первинного аудиту по всіх системах управління якості підприємством M. Swarovski Gesellscgaft m.b.H. Також було надано файл, який підтверджує проходження аудиту 05.03.2021 року та чинність сертифікату QUEM 1531071, який є «або інший документ, що підтверджує проведення аудиту».

Крім цього, пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» міститься файл 55. Договір на фарбу, що підтверджує взаємовідносини між учасником та виробником матеріалів для розмітки ТОВ Хеліос Україна (Україна). Також якість матеріалів підтверджується файлами 93. Сертифікат відповідності (кульки), 94. Сертифікат відповідності перевидання Signocryl HS (фарба), 95. Сертифікат відповідності пластик EQ (пластик), 96. Сертифікати на матеріали для розмітки. Наявність у тендерній пропозиції учасника документів, які не передбачені тендерною документацією, не можуть бути підставою для її відхилення.

Позивач також вказує, що у складі пропозиції третьої особи подано архівний файл 105 Документи розмітка 1., в якому міститься файл ISO 14001-2021 eng Helios», ISO 9001 eng Helios , а також « 14001 Helios роздруківка» та « 9001 Helios роздруківка», які підтверджують чинність сертифікатів на системи управління якістю та « інший документ, що підтверджує проведення аудиту».

У складі пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» містяться файли « 17.ISO9001-2021 eng Helios», « 15.ISO9001-2021 eng Helios» та файли « 4.14001 Helios роздруківка» та « 6.9001 Helios роздруківка», які підтверджують чинність сертифікатів на системи управління якістю та « інший документ, що підтверджує проведення аудиту».

25.11.2024 року суду надійшло клопотання позивача про те, що на підставі наказу Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури від 31.03.2023 року № Н-116 «Деякі питання діяльності Служби автомобільних доріг у Вінницькій області» таку службу перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Вінницькій області.

Ч. 4 ст. 243 КАС України передбачено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши усі обставини справи та надавши їм юридичну оцінку, суд встановив наступне.

На підставі наказу Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури від 31.03.2023 року № Н-116 «Деякі питання діяльності Служби автомобільних доріг у Вінницькій області» таку службу перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Вінницькій області.

На підставі наказу відповідача від 13.10.2022 року № 248 Про початок моніторингу процедур закупівель проведено моніторинг процедури закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця Турбів Гайсин Балта Велика Михайлівка - /М-16/ на ділянках км 21+814 км 51+997, км 53+487 км 115+899, Вінницька область (з розробкою проектної документації), очікуваною вартістю 3470000000 гривень (інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-10-05-003352-b).

07.11.2022 року за результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b.

Зі змісту висновку слідує, що за результатами моніторингу встановлено наступне:

1. Вимогами додатку 1.1 тендерної документації встановлено, що учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання, устаткування тощо) та додатково у складі тендерної пропозиції на підтвердження кваліфікаційного критерію наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник процедури закупівлі надає чинний дозвіл або декларацію, видані Держпраці (чи його територіальний органом), що надає право експлуатувати вантажопідіймальний (i) кран (и), який (i) зазначений (і) у тендерній пропозиції.

П. 5 розділу II тендерної документації встановлену перелік та кількість техніки та обладнання, необхідні для виконання робіт/надання послуг, зокрема, крани на автомобільному ходу у кількості 4 одиниці.

В складі тендерної пропозиції третьої особи міститься довідка Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 27.10.2021 року № 969/20, в якій у п. 61-64 наведено інформацію про 4 крани на автомобільному ходу, зокрема про спеціальний вантажний спеціальний автокран більше 20 т-С/МА3/KC-5571BY-C-22,2020 (пункт 61) та автокран самохідний/LIEBHERR/A51 B тип LTM 1100-5.2, 2017р. (пункт 62), на вказані крани відсутні дозвіл або декларація, видані Держпраці (чи його територіальним органом), що надає право експлуатувати ці крани, чим не дотримано вимог додатку 1.1 тендерної документації, відповідно не підтверджено обов`язкову кількість кранів на автомобільному ходу, чим не дотримався п. 5 розділу ІІ тендерної документації.

2. Вимогами п. 2.8.3 додатку 1.9 тендерної документації встановлено, що якісні характеристики маркувальні/розмічальні матеріали, а саме акрилова фарба для маркування, пластики, мікрокульки скляні світлоповертальні повинні підтверджуватися:

- копією чинного на дату розкриття сертифікату виробника цих матеріалів на систему управління якістю ISO 9001:2015 та копією звіту про аудит* або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копія звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту).

Вимогами п. 2.8.4 додатку 1.9 тендерної документації встановлено, що екологічність (відповідність безпеки довкілля) на маркувальні/розмічальні матеріали, а саме акрилова фарба для маркування, пластики, мікрокульки скляні світлоповертальні повинні підтверджуватися:

- копією чинного на дату розкриття сертифікату виробника цих матеріалів на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та копія звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 14001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копія звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 14001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту).

Сертифікати повинні бути видані акредитованим органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, який був акредитований на момент видачі сертифікату.

Акредитація повинна розповсюджуватися на сферу поширення відповідного коду, що зазначений у сертифікаті.

Звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися у складі тендерної пропозиції у випадку, якщо сертифікат містить посилання веб-сторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на веб-сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився в зазначені вище терміни. В цьому випадку, надається відповідна роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням.

В складі тендерних пропозицій третьої особи надано сертифікати QUEM 1531071 від 14 лютого 2021 року (дійсний до 30 червня 2024 року) та QUEM 1531071 від 12 травня 2018 року та від 05 грудня 2018 року (дійсний до 30 червня 2021 року), які видані на систему управління якістю ISO 9001:2015 / ISO 14001:2015 / ISO 50001:2018 на розробку, виробництво, продаж та дистрибуцію скляних мікросфер, виданий М. Swarovski Gesellschaft m.b.H та, які не містять посилання на веб-сторінку чи QR, за яким можна перейти на веб-сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що дійсності аудиту або іншого документу, що підтверджує проведення аудиту (в частині термінів його проведення), а також відсутня роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням. Також відсутній звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, відповідно не дотримані вимоги п. 2.8.3 та 2.8.4 додатку 1.9 тендерної документації.

3. Щодо підтвердження вимог стосовно системи управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на пластики, то третьою особою надало наступні документи:

- сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 (№ SI008608, дата видачі 10 липня 2021 року) та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 (№ SI008203, дата видачі 10 липня 2021 року), сфера атестації - маркетинг, НДДКР, виробництво покриттів, синтетичних смол і зв`язаних компонентів виданий Helios TBLUS d.о.о. (Словенія).

Проте відповідно до інформації, яка міститься у сертифікаті відповідності № 000480 (надання якого вимагалось пп. 2.8.1 додатку 1.9 тендерної документації) виробником зазначеної продукції є товариство з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна (Україна), відповідно не дотримано вимог п. 2.8.3 та 2.8.4 додатку 1.9 тендерної документації.

4. Щодо підтвердження вимог стосовно системи управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на фарбу для маркування встановлено наступне. Учасники при наданні послуг з розмітки доріг будуть використовувати фарбу для дорожньої розмітки SIGNORIL HS виробника Helios TBLUS d.o.o. (сертифікат відповідності RR № 000482, виданий ТОВ Хеліос Україна).

Проте сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації або копію звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, які видані виробнику Helios TBLUS d.o.о на фарбу для дорожньої розмітки відсутні в тендерних пропозиціях учасників, чим не дотримано вимог п. 2.8.3 та 2.8.4 додатку 1.9 тендерної документації.

5. При наданні послуг з розмітки доріг ТОВ «Ростдорстрой» будуть використовуватися матеріали для її нанесення наступних виробників, зокрема: Interminglass Sp.z.o.o. (мікроскляні кульки (сертифікат відповідності RR № 000493); товариства з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М» (пластик (сертифікат відповідності RR № 000472, RR № 000477; фарба (сертифікати відповідності RR № 000470, RR № 000473, RR № 000476).

Водночас п. 2.8.2 додатку 1.9 тендерної документації передбачено, що для підтвердження закупівлі документальне підтвердження також повинно містити, зокрема копію договору поставки (купівлі-продажу) матеріалів для розмітки між учасником або підрядником учасника (у випадку залучення учасником підрядника для нанесення розмітки доріг з використанням власних матеріалів для розмітки), з одного боку, та виробником матеріалів для розмітки (або офіційним представником такого виробника в Україні), з іншого боку; гарантійний лист уповноваження (авторизаційний лист від виробника (або офіційного представника виробника в Україні) оригінальних матеріалів для розмітки, які будуть використовуватися при наданні відповідних послуг за предметом закупівлі (із зазначенням посилання на реквізити закупівлі, її назви та номера на веб-порталі уповноваженого органу), щодо поставки учаснику та підряднику учасника (у випадку залучення учасником підрядника для нанесення розмітки доріг з використанням власних матеріалів для розмітки), зазначених оригінальних матеріалів для розмітки в обсягах, необхідних для проведення зазначеної закупівлі, протягом визначеного цією документацією строку поставки товарів (надання послуг, виконання робіт), з відповідним уповноваженням учасника пропонувати зазначені оригінальні матеріали для розмітки у процедурі зазначеної закупівлі; у випадку, якщо зазначений лист-уповноваження видано учаснику чи підряднику учасника офіційним представником виробника матеріалів для розмітки в Україні, або зазначений договір поставки матеріалів для розмітки укладено між учасником або підрядником учасника з таким офіційним представником, такий учасник у складі своєї пропозиції має надати документ, виданий виробником, який належним чином підтверджує відповідний статус такого офіційного представники.

Проте вказаним учасником не надано зазначених документів, які підтверджують взаємовідносини між учасником та Interminglass Sp.z.o.o. і ТОВ «Колор С.І.М», чим не дотримано вимог п. 2.8.2 додатку 1.9 тендерної документації.

Далі у висновку зазначено, що з огляду на такі порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст. 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, ст. 8 Закону, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

З постанови Верховного суду від 27.06.2024 року вбачається наступне. Верховний Суд наголосив на тому, що висновки судів попередніх інстанцій щодо виконання учасниками умов п. 2.8.3. та 2.8.4. додатку 1.9. тендерної документації (підтвердження якісних характеристик використовуваних мікрокульків скляних світлоповертальних) є помилковими, оскільки учасниками не надано документу, який підтверджує проведення аудиту, який затверджений в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі, бо лист органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, який стосується сертифікату № QUEM1531071 не є документом, який затверджений в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі.

Крім цього, Суд зазначив про помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо виконання ТОВ «Ростдорстрой» вимог п. 2.8.3., 2.8.4. додатку 1.9. тендерної документації в частині підтвердження якісних характеристик та екологічності фарби для дорожньої розмітки, оскільки ним не надано відповідних документів на підтвердження закупівлі використовуваних ним матеріалів для розмітки, зокрема мікроскляних кульків виробництва INTERMINGLASS SP. z.o.o. та пластики і фарби для дорожньої розмітки виробництва ТОВ «Колор С.1.М.», за переліком, наведеним у п. 2.8.2. додатку 1.9. тендерної документації.

Верховний Суд також звернув увагу на те, що в позовній заяві позивач посилається на те, що учасниками процедури закупівлі надавались відповідні сертифікати, але відповідач зазначив, що таке посилання позивача не спростовує порушення, оскільки у файлі «ISO14001-2021 eng HELIOS» та «ISO9001-2021 eng HELIOS» надано сертифікат ISO9001-2015 (№ S1008608, дата видачі 10.07.2021 року) та сертифікат ISO14001-2015 (S1008203, дата видачі 10.07.2021 року), сфера дії якого маркетинг, НДДКР, виробництво покриттів, синтетичних смол і зв`язаних компонентів, що не відповідає сфері атестації, яка розповсюджується на фарбу для маркування. І в цьому контексті зазначив, що судами попередніх інстанцій не встановлено, чи надано учасниками сертифікати на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015, чи містять такі сертифікати посилання на вебсторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на вебсторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився у зазначені терміни, та чи надано учасниками в такому випадку відповідну роздруківку з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням.

За таких обставин, справу повернуто на новий розгляд для дослідження та оцінки вказаних обставин, які мають значення для встановлення відповідності тендерних пропозицій учасників вимогам п. 2.8.3. та 2.8.4. додатку 1.9. тендерної документації.

З огляду на викладене, надаючи правову оцінку висновку, що оскаржується, суд зважає на таке.

Згідно із ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі Закон № 2939) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Ч. 2 ст. 2 Закону № 2939 визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 1,4 ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

П. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абз. 1,2 ч. 1 ст. 8 Закону передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Ч. 3 ст. 8 Закону передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Ч. 2 ст. 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Ч. 11 ст. 26 Закону визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з абз. 2, 3 п. 1 ч. 2 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону або не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Стосовно виконання учасниками умов п. 2.8.3. та 2.8.4. додатку 1.9. тендерної документації в частині підтвердження якісних характеристик використовуваних мікрокульків скляних світлоповертальних, суд зазначає таке.

Учасниками у складі своїх пропозицій були надані чинні сертифікати QUEM1531071, але такі сертифікати не містили посилання на вебсторінку чи QR. За таких умов, на підтвердження якісних характеристик учасники повинні були надати копію звіту про аудит або інший відповідний документ. Учасниками були надані такі звіти про проведення аудиту, підписані головним аудитором 11.03.2020 року та 23.03.2020 року, але згідно вимог п. 2.8.3. та 2.8.4. додатку 1.9. тендерної документації такі звіти повинні бути затверджені не пізніше ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (листопад 2021 року).

З наведеного вбачається, що надані сертифікати затверджені пізніше ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (листопад 2021 року). Крім цього, у разі якщо дата реєстрації сертифікатів пізніше ніж один рік від дати складання звіту, то учасники повинні надати інший документ про проведення аудиту, який має бути затверджений органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом. У даному випадку, учасниками надані сертифікати, які зареєстровані пізніше дати складання звіту про аудит.

Суд також не приймає до уваги посилання позивача на те, що відповідно до законодавства Австрії аудит проводиться лише 1 раз на 3 роки, оскільки вимоги тендерної документації розроблені та прописані позивачем самостійно та відповідно до чиного національного законодавства.

За таких обставин, в матеріалах справи відсутній документ, який підтверджує проведення аудиту, та який затверджений органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом, відповідно суд констатує не виконання учасниками вимог п. 2.8.3. та 2.8.4. додатку 1.9. тендерної документації у цій частині.

Стосовно виконання учасниками умов п. 2.8.2. додатку 1.9. тендерної документації, суд зазначає таке.

На виконання вказаних вимог ТОВ «Ростдорстрой» повинен був надати у складі своєї тендерної пропозиції документи, на підтвердження закупівлі використовуваних ним матеріалів для розмітки, зокрема, мікроскляних кульків виробництва INTERMINGLASS SP. z.o.o. та пластики і фарби для дорожньої розмітки виробництва ТОВ «Колор С.1.М.».

ТОВ «Ростдорстрой» документальне підтвердження із вказаними виробниками не надав.

Суд приймає до уваги посилання позивача на те, що наявність у тендерній пропозиції учасника документів, які не передбачені тендерною документацією, не можуть бути підставою для її відхилення. Але, у даному випадку, мова йдеться про ненадання ТОВ «Ростдорстрой» документів, перелік яких визначений п. 2.8.2. додатку 1.9. тендерної документації, стосовно виробників INTERMINGLASS SP. z.o.o. та ТОВ «Колор С.1.М.», які вказані у відповідних сертифікатах. Надання до складу тендерної пропозиції договору поставки, укладеного із ТОВ «Хеліос Україна», не є виконанням умов тендерної документації.

З огляду на викладене та за відсутності належних доказів на підтвердження закупівлі використовуваних матеріалів для розмітки виробництва INTERMINGLASS SP. z.o.o. та ТОВ «Колор С.1.М.», суд констатує також не виконання учасником вимог п. 2.8.2. додатку 1.9. тендерної документації у цій частині.

Стосовно виконання учасниками умов п. 2.8.3. та 2.8.4. додатку 1.9. тендерної документації в частині підтвердження якісних характеристик та екологічності фарби для дорожньої розмітки, суд зазначає таке.

Щодо вказаного порушення позивачем та третьою особою не надані додаткові пояснення та відповідні належні докази. У письмових поясненнях від 30.07.2024 року позивач вказує ті обставини, що викладені були ним у позовній заяві.

З матеріалів справи вбачається, що у тендерних пропозиціх учасників містяться сертифікати ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, але при цьому зазначено, що сфера їх дії маркетинг, НДДКР, виробництво покриттів, синтетичних смол і зв`язаних компонентів, що, в свою чергу, не відповідає сфері атестації, яка розповсюджується на фарбу для маркування.

За таких обставин, суд констатує не виконання учасниками вимог п. 2.8.3. та 2.8.4. додатку 1.9. тендерної документації у цій частині.

Стосовно встановленння у висновку зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобовязань за договором, суд зазначає таке.

Верховний Суд у постанові від 12.12.2024 року по справі № 380/14352/22 вказав, що неодноразово викладав висновки щодо правомірності зобов`язання замовника усунути виявлені під час моніторингу порушення законодавства у сфері публічних закупівель «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору».

У постанові від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22 Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду дійшов висновку, що покладення на замовника подібних зобов`язань узгоджується із завданнями та метою державного фінансового контролю й відповідає положенням цивільного законодавства.

Вирішуючи питання, чи міг орган державного фінансового контролю зобов`язати замовника припинити зобов`язання за договором, Верховний Суд зазначив, що, виходячи із структури та змісту ч. 8 ст. 8 Закону, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Відповідно до ч. 1 ст. Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3,5 ст. 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Ураховуючи наявність порушень, встановлених відповідачем під час моніторингу, вимоги, зазначені у висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

Аналогічні висновки було висловлено Верховним Судом у постановах від 29.10.2021 у справі №160/9990/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 09.02.2023 у справі № 520/6848/21, від 15.06.2023 у справі № 160/5101/22, від 27.09.2023 у справі № 160/17664/22, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22.

Проведення публічних закупівель, у першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону № 2939 указаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

П. 7, 8, 10 ст. 10 Закону № 2939 визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу наведених правових норм убачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. Водночас ст. 43 Закону регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що під час укладення договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22.

Відтак, з огляду на вищевикладене, суд вважає, що висновок відповідача від 07.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b є правомірним, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог про визнання його протиправним та скасування.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позову.

Керуючись Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» , Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 2, 6, 9, 73- 78, 90, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Вінницькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 07.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Вінницькій області вул. Листопада Антона, 2А, м. Вінниця, 21036, код ЄДРПОУ 25845655)

Відповідач: Державна аудиторська служба України (вул. Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856)

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-німецьке підприємство "Автострада" (вул. Данила Галицького, буд. 27, м. Вінниця, 21036, код ЄДРПОУ 40148165)

Повний текст судового рішення складено та підписано суддею 24.12.2024 року.

СуддяМаслоід Олена Степанівна