Рішення

від 26.12.2024 по справі 640/39764/21

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2024 року справа №640/39764/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Парненко В.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Укргазвидобування» (далі позивач) звернулося з позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просив:

визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-26-006146-b від 21.12.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі порушує права AT «Укргазвидобування», суперечить ст. 19 Конституції України, ст.ст. 8, 22, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідає критерієм законності, визначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України, у зв`язку із чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню. Позивач вважає, що викладені у висновку помилкові, необґрунтовані твердження та протиправні зобов`язання порушують принципи добросовісної конкуренції, недискримінації, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, визначених ст.ст. 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі», порушують ст. 19 Конституції України, оскільки зобов`язують позивача вчиняти дії, що суперечать вимогам законодавства України та порушують права позивача.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.02.2022 (суддя Арсірій Р.О.) відкрито провадження в адміністративній справі в порядку спрощеного позовного провадження.

Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

На виконання положень пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 2825-ІХ, Окружним адміністративним судом міста Києва скеровано за належністю матеріали цієї справи до Київського окружного адміністративного суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського окружного адміністративного суду адміністративну справу №640/39764/21 передано на розгляд судді Парненко В.С.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03.09.2024 адміністративну справу №640/39764/21 прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

В матеріалах справи міститься відзив на позовну заяву, відповідно до якої відповідач вважає, що доводи, викладені в позовній заяві, є необґрунтованими та безпідставними, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню. Відповідач зазначає, що підписаний та затверджений висновок завантажений в електронну систему закупівель для оприлюднення 21.12.2021 у формі електронного документу відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Крім того, пунктом 4 Загальних положень Наказу №552 передбачено, що висновок про результати моніторингу закупівлі підписується та затверджується шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Пунктом 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» чітко передбачено, що кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. 3 огляду на це, при тлумаченні норм Закону України «Про електронні довірчі послуги» можна дійти висновку, що удосконалений електронний підпис це той самий кваліфікований електронний підпис. Таким чином, моніторинг процедури закупівлі проведений з дотриманням строку визначеного частиною четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а також дотримано порядок складання та термін оприлюднення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначений частиною шостою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, відповідач зазначає про порушення позивачем частини п?ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також в матеріалах справи наявні відповідь на відзив на позовну заяву та заперечення на відповідь на відзив на позовну заяв, згідно яких сторони підтримують свої правові позиції відносно предмета спору.

Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).

Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

АТ «Укргазвидобування» проводилась процедура закупівлі (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону) 21П-002_76110000-7 - Послуги пов`язані з видобуванням газу (Надання послуг з ГРП на родовищах АТ «Укргазвидобування»), ідентифікатор закупівлі №UA-2021- 01-26-006146-b.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 29.11.2021 р. №749 розпочато моніторинг даної процедури закупівлі, за результатами якого 21.12.2021 р. в електронній системі публічних закупівель ProZorro https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-26-006146-b оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-26-006146-b., який затверджено начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області 21.12.2021 р. Карп?юком А.Б.

У даному висновку відповідач зазначає про порушення позивачем частини п?ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі чого, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із зазначеним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог з урахуванням дії норми закону у часі, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-XII Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (ділі - Закон №922-VIII).

Відповідно до п.14 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями статті 8 Закону №922-VIII.

Частиною 1 зазначеної статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (ч.2 статті 8).

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (ч.3 статті 8).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4 статті 8).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч.5 статті 8).

Частиною 6 цієї статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І цього Порядку передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до Закону України від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» (далі - Закон №2155-VIII) кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Верховний Суд у постанові від 23 лютого 2024 року у справі № 200/14064/21 указав на те, що електронний підпис - це унікальний набір криптографічно зашифрованих електронних даних, які ідентифікують особу. Він може бути удосконаленим (УЕП) та кваліфікованим (КЕП). Відрізняються ці види підпису рівнем захисту. КЕП - більш захищений, оскільки базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа і зберігається на захищеному носії. УЕП - менш захищений, оскільки зберігається на незахищеному носії, водночас дає змогу здійснити ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей підпис.

Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 17 Закону №2155-VIII (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

У листі-роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року №1/06-3-1587 наголошується на можливості до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

Пунктом 3 Постанови №193, серед іншого, установлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону.

Згідно з частиною третьою статті 17 Закону №2155-VIII порядок використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 вересня 2018 року № 749 (далі - Порядок № 749) (чинного на час виникнення спірних правовідносин), цей Порядок визначав вимоги щодо використання, у тому числі отримання, кваліфікованих електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності (далі - державні установи) із використанням працівниками державних установ засобів кваліфікованого електронного підпису.

Кваліфікований сертифікат відкритого ключа підписувача - представника державної установи - кваліфікований сертифікат відкритого ключа, в якому додатково до ідентифікаційних даних фізичної особи, яка є працівником державної установи, зазначаються ідентифікаційні дані відповідної державної установи (найменування та ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України).

Згідно з пунктом 4 Порядку № 749 державні установи та їх працівники для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфіковані сертифікати відкритих ключів.

Верховним Судом у постанові від 14.03.2024 по справі №640/16962/21 також підтверджено, що оскаржуваний висновок підлягав оприлюдненню в електронній системі та на форму висновку мав бути накладений саме кваліфікований електронний підпис посадової особи органу, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Судом встановлено, що як вбачається з протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, зокрема:

Підписувач - 1: Мамончук Інна Леонідівна П.І.Б.:

Мамончук Інна Леонідівна Країна: Україна РНОКПП: НОМЕР_1

Організація (установа): ЗАХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ

Код ЄДРПОУ: 40913624 Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача): 15:32:18 29.11.2021

Сертифікат виданий: КНЕДП - ІДД ДПС

Серійний номер: 58E2D9E7F900307B040000009F8A2B0048749400

Тип носія особистого ключа: Незахищений

Алгоритм підпису: ДСТУ 4145

Тип підпису: Удосконалений

Тип контейнера: Підпис та дані в одному файлі (CAdES enveloped)

Формат підпису: З повними даними для перевірки (CAdES-X Long)

Сертифікат: Кваліфікований

Підписувач - 2: Григорук Віктор Ростиславович

П.І.Б.: ОСОБА_1

Країна: Україна

РНОКПП: НОМЕР_2

Організація (установа): ЗАХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ

Код ЄДРПОУ: 40913624

Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача): 16:21:36 29.11.2021

Сертифікат виданий: КНЕДП - ІДД ДПС

Серійний номер: 58E2D9E7F900307B04000000906F2900E7758B00

Тип носія особистого ключа: Незахищений

Алгоритм підпису: ДСТУ 4145

Тип підпису: Удосконалений

Тип контейнера: Підпис та дані в одному файлі (CAdES enveloped)

Формат підпису: З повними даними для перевірки (CAdES-X Long)

Сертифікат: Кваліфікований

Підписувач - 3: Карп`юк Анатолій Борисович

П.І.Б.: ОСОБА_2

РНОКПП: НОМЕР_3 Організація (установа): ЗАХІДНИЙ ОФІС ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ

Код ЄДРПОУ: 40913624

Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача): 16:29:27 21.12.2021

Сертифікат виданий: КНЕДП - ІДД ДПС

Серійний номер: 58E2D9E7F900307B040000008F6F29002D768B00

Тип носія особистого ключа: Незахищений

Алгоритм підпису: ДСТУ-4145

Тип підпису: Удосконалений

Тип контейнера: Підпис та дані в одному файлі (CAdES enveloped)

Формат підпису: З повними даними для перевірки (CAdES-X Long)

Сертифікат: Кваліфікований

Отже під час судового розгляду справи судом встановлено, що висновок про результати моніторингу №UA-2021- 01-26- 006146-b від 21.12.2021 підписаний та затверджений відповідачем за допомогою удосконаленого електронного підпису, а не кваліфікованого електронного підпису, що підтверджується інформацією з сайту Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify).

Таким чином, оскаржуваний висновок підписаний неналежним цифровим підписом, що суперечить п. 4 Загальних положень Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 р. №552 та пп. 1) п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 р. №193.

По суті встановленого порушення частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Відповідно ч. 5 ст. 8 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Так, 13.12.2021 відповідачем оприлюднений в електронній системі закупівель запит замовнику на пояснення, що доступний за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-26-006146-b.

16.12.2021 р. (на третій робочий день) позивачем оприлюднені в електронній системі закупівель пояснення на запит відповідача від 13.12.2021, що доступні за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-26-006146-b.

Отже запитувана інформація надана позивачем у встановлений відповідачем строк, тому порушення своєчасності надання інформації допущено не було, а висновок в цій частині є необґрунтованим та не відповідає фактичним обставинам.

Крім того, відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Тобто, предметом моніторингу може бути виключно дотримання тих вимог, які передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» та іншими нормативно- правовими актами у сфері публічних закупівель.

Оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» та інші нормативно-правові акти у сфері публічних закупівель не визначають обов`язку замовника обґрунтовувати і визначати порядок розрахунку очікуваної вартості предмета закупівлі для юридичних осіб та/або суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, зазначене питання не може бути предметом дослідження в рамках моніторингу ДАСУ.

Також слід зазначити, що Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18 лютого 2020 року №275, не встановлює обов`язку для Товариства, як замовника, визначати та обґрунтовувати очікувану вартість, оскільки затверджена цим наказом методика визначення очікуваної вартості має рекомендаційний характер.

Враховуючи вищенаведене та відсутність на законодавчому рівні обов`язкових для Товариства вимог щодо обґрунтованості визначення розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості, отримання зазначеної інформації, виходить за межі предмета моніторингу процедури закупівлі 21П-002_76110000-7 - Послуги пов`язані з видобуванням газу (Надання послуг з ГРП на родовищах АТ «Укргазвидобування»), ідентифікатор закупівлі №UA-2021- 01-26-006146-b.

Крім цього, норма ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» кількісно не обмежує посадову особу органу державного фінансового контролю, відповідальну за здійснення моніторингу процедури закупівлі, в направленні запитів на надання пояснень, а отже контролюючий орган вправі запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Тобто, якщо посадовій особі органу державного фінансового контролю, відповідальній за проведення моніторингу процедури закупівель, видались незрозумілими чи неповними пояснення замовника на запит, то вона наділена правом запитувати пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, протягом усього строку проведення моніторингу процедури закупівлі.

Щодо зобов`язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель суд зазначає наступне.

Частиною 7 ст. 8 Закону №922 встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 552 зазначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно- правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З системного аналізу приписів Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №552, а також установлених обставин справи, слідує висновок, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 12.08.2020 р. у справі №160/11304/19.

Верховний Суд у постанові від 12.08.2020 р. у справі №160/11304/19 дійшов наступних висновків: «Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було. Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19 та ін. і Суд не вбачає підстав відступу від неї у цій справі».

Верховний Суд у постанові від 21.10.2021 р. по справі №160/8402/19 також наголосив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Таким чином, зобов`язуючи позивача «здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», відповідач у своєму висновку, в порушення вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, у зв`язку із чим, оскаржуваний висновок не відповідає критеріям законності, пропорційності, встановленим у ч. 2 ст. 2 КАС України та суперечить ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

За наведених обставин у сукупності, на переконання суду, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність та обґрунтованість прийнятого оскаржуваного висновку.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Враховуючи наведене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши наявні докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, за результатами з`ясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявність підстав для його задоволення.

На підставі частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України на користь позивача підлягають стягненню понесені ним судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у розмірі 2270,00 грн. (платіжне доручення №473523 від 29.12.2021).

Керуючись статтями 2-10, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити;

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-26-006146-b від 21.12.2021;

Стягнути на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» сплачений ним судовий збір у розмірі 2270,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Парненко В.С.