Ухвала

від 19.12.2024 по справі 947/18651/24

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1795/24

Справа № 947/18651/24 1-кс/947/14187/24

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

представників власника майна ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні врежимі відеоконференціїапеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН», на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2024 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 72024171100000002, внесеного до ЄРДР 18 січня 2024, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК України, -

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , та накладено арешт шляхом заборони права використання, розпорядження та володіння на майно, вилучене у ході проведення огляду 07.09.2024 контейнеру «GAOU7132972», що знаходиться на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна, 1 , а саме на:

1.копії документів, поданих ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» (код ЄДРПОУ43264239) до митного оформлення контейнеру «GAOU7132972», на 21 арк;

2.тютюнові вироби сигарети з фільтром без марок акцизного податку України та маркуванням «For duty free sale only», експортером яких є ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» (код ЄДРПОУ43264239), а саме:

- Marshal de luxe classic slims у кількості 123 000 пачок, які поміщені в 246 коробів по 500 пачок в кожному, зі штрих кодом 6295184368310;

- Urta Neo Blask Slims у кількості 250 000 пачок, які поміщені в 500 коробів по 500 пачок в кожному, зі штрих кодом 7622106580652;

- Morgan slims у кількості 173 500 пачок, які поміщені в 347 коробів по 500 пачок в кожному, зі штрих кодом 7610258891767;

- Passage de luxe gold slims у кількості 145 500 пачок, які поміщені в 291 коробів по 500 пачок в кожному, зі штрих кодом 7620258891453.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що вилучене майно має ознаки як предмета кримінального правопорушення, так і ознаки майна, яке зберегло на собі сліди кримінального правопорушення та містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому дане майно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН», подала апеляційну скаргу, в якій зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконна, необґрунтована, невмотивована та такою, що підлягає скасуванню, виходячи з наступного:

- після повідомлення НОМЕР_1 прикордонним загоном Державної прикордонної служби про вчинення кримінального правопорушення без зазначення в чому саме воно полягає, слідчий/прокурор не внесли відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення кримінального правопорушення, а просто долучили вказане повідомлення до вже наявних матеріалів кримінального провадження № 72024171100000002 та звернулися до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення огляду. У свою чергу, прокурор не наводить обґрунтування стосовно причетності операції з експорту товару ТОВ «МФТЮ» до Королівства Тайланд до обставин, які досліджуються у кримінальному провадженні № 72024171100000002;

- відсутні правові підстави для накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів. Обґрунтовуючи клопотання, прокурор посилається на Закон України №3326-ІХ від 10 серпня 2023 року «Про внесення змін до Митного кодексу України та інших законів України щодо протидії незаконному обігу тютюнових виробів», яким запроваджено деякі зміни, що стосуються виробництва тютюнових виробів а також продажів товарів для магазинів безмитної торгівлі. Натомість, ТОВ «МФТЮ» здійснює виробництво та експорт тютюнових виробів компанії нерезиденту, відповідно до Контракту №ЕХ-2 від 27.07.2023 року, специфікації №8 від 19.08.2024 року. У свою чергу, згідно Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, біоетанолу, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюнової сировини, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» тютюнові вироби призначені для вивезення за межі митної території України, маркуються відповідно до угоди про вивезення за межі митної території України. Так, відповідно до п. 1.5. укладеного ТОВ «МФТЮ» Контракту №ЕХ-2 від 27.07.2023 Покупець робить замовлення на виготовлення і поставку продукції з метою подальшої реалізації в зоні та/або країні, за законодавством якої для реалізації тютюнових виробів не передбачені марки акцизного податку. Звертає увагу, що вивезення за межі митної території України тютюнових виробів, відповідно до умов Контракту з контрагентом-нерезидентом, є експортом, а не виробництвом та реалізацією магазинам безмитної торгівлі.

При цьому, терміни «магазин безмитної торгівлі» та «експорт» є різними поняттями та операціями, які декларуються за Різними розділами Митного кодексу України;

- арешт товарно-матеріальних цінностей, які є предметом експортної операції на суму близько 18 мільйонів гривень призводить до надмірного обтяження господарської діяльності Товариства. Однією з підстав, якою прокурор обґрунтовує необхідність арешту майна, є необхідність проведення судово-товарознавчої експертизи, яку призначено постановою детектива ТУ БЕБ у Одеській області від 11 жовтня 2024 року. Проте, питання, які ставляться експерту у даному випадку, не можуть жодним чином підтвердити чи спростувати наявність у діях посадових осіб ТОВ «МФТЮ» складу злочинів, які розслідуються у даному кримінальному провадженні;

На підставі наведеного, апелянт просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвали, якою відмовити у задоволені клопотання прокурора про арешт майна.

Позиції учасників судового розгляду.

Представники власника майна підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ухвала слідчого судді не в повній мірі відповідає вимогам закону, та її неможливо вважати законною та обґрунтованою, з огляду на таке.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого/прокурора та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За змістом ст.170КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.2 ст.173КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст.94,132,173КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

З аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону при розгляді клопотання недотримався, виходячи з наступного.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що підрозділом детективів Територіального управління БЕБ в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 72024171100000002 від 18.01.2024 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК України.

Згідно клопотання прокурора, за повідомленням НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби від 03.09.2024 № 05/1723, станом на теперішній час, на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» перебувають три контейнери з сигаретами з фільтром торгових марок «BRUT», «MARSHALL DE LUXE» та «URTA» та інших без марок акцизного податку, частково марковані написом «for duty free only», які плануються до вивезення за межі митної території України: GAOU7150549 (МД типу «ЕК 10 АА» №24UA500110006602U6, статус оформлена); CAAU8141051 (МД типу «ЕК 10 АА» №24UA500110006640U6, статус в роботі); GAOU7132972 (МД типу «ЕК 10 АА» №24UA500110006674U6, статус в роботі).

Відправником вказаних товарно-матеріальних цінностей є ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» (код ЄДРПОУ 43264239), що зареєстровано за адресою: Тернопільська обл., с. Острів, вул. Промислова, буд. 1 літера 4, офіс 3-7.

Одержувачем у відповідності до товаросупровідних документів зазаначено MAGIC tag1 GEMJEWELRY CO., LTD (Таїланд) та VKO TOBACCOCIGARETTES TRADING CO LLC (Об`єднані Арабські Емірати).

За результатами проведеного митного огляду в період з 03.09.2024 по 04.09.2024 встановлено, що виробником зазначених сигарет є ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» та зазначено датою виробництва серпень 2024 року.

Щодо переміщення контейнерів з тютюновими виробами за межі території України через «Чорноморський рибний порт»: згідно діючого законодавства, з жовтня 2023 року, діє заборона виробництва тютюнових виробів та/або рідин, що використовуються в електронних сигаретах для магазинів безмитної торгівлі.

Вказану заборону регламентовано наступним:

Законом України № 3326-IX від 10 серпня 2023 року «Про внесення змін до Митного кодексу України та інших законів України щодо протидії незаконному обігу тютюнових виробів» запроваджено деякі зміни, що стосуються виробництва тютюнових виробів, а також продажу товарів для магазинів безмитної торгівлі. А саме: ст. 18 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" (Відомості Верховної Ради України, 1995 р., № 46, ст. 345 із наступними змінами) доповнена новими частинами такого змісту:

"До припинення або скасування воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, забороняються реалізація магазинам безмитної торгівлі, а також виробництво для таких цілей тютюнових виробів та/або рідин, що використовуються в електронних сигаретах.

Також ст.18 вказаного закону визначає : У разі виявлення після набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Митного кодексу України та інших законів України щодо протидії незаконному обігу тютюнових виробів" фактів виробництва та/або зберігання, та/або транспортування, та/або реалізації, у тому числі їх виробниками, тютюнових виробів та/або рідин, що використовуються в електронних сигаретах, які були вироблені для цілей реалізації магазинам безмитної торгівлі, такі товари вважаються немаркованими марками акцизного податку, а до таких суб`єктів господарювання застосовується відповідальність, передбачена законодавством за виробництво, зберігання, транспортування, реалізацію підакцизних товарів без марок акцизного податку.

Таким чином, відповідно до ст. 18 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" у разі виявлення фактів виробництва та/або зберігання, та/або транспортування, та/або реалізації, у тому числі їх виробниками, тютюнових виробів та/або рідин, що використовуються в електронних сигаретах, які були вироблені для цілей реалізації магазинам безмитної торгівлі, такі товари вважаються немаркованими марками акцизного податку, а до таких суб`єктів господарювання застосовується відповідальність, передбачена законодавством за виробництво, зберігання, транспортування, реалізацію підакцизних товарів без марок акцизного податку.

На підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 від 05.09.2024 року проведено огляд контейнеру «GAOU7132972», що знаходиться на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна, 1, за результатами якого виявлено та вилучено:

1. копії документів, поданих ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» (код ЄДРПОУ43264239) до митного оформлення контейнеру «GAOU7132972», на 21 арк;

2. тютюнові вироби сигарети з фільтром без марок акцизного податку України та маркуванням «For duty free sale only», експортером яких є ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» (код ЄДРПОУ43264239), а саме:

- Marshal de luxe classic slims у кількості 123 000 пачок, які поміщені в 246 коробів по 500 пачок в кожному, зі штрих кодом 6295184368310;

- Urta Neo Blask Slims у кількості 250 000 пачок, які поміщені в 500 коробів по 500 пачок в кожному, зі штрих кодом 7622106580652;

- Morgan slims у кількості 173 500 пачок, які поміщені в 347 коробів по 500 пачок в кожному, зі штрих кодом 7610258891767;

- Passage de luxe gold slims у кількості 145 500 пачок, які поміщені в 291 коробів по 500 пачок в кожному, зі штрих кодом 7620258891453.

Постановою детектива від 09.09.2024 року майно вилучене у ході вищевказаного огляду, визнано в якості речових доказів у вказаному кримінальному провадженні.

Згідно із ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

За приписами п. 5 ч. 2 ст. 3 КПК України досудове розслідування це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта.

За змістом ст. 214 КПК України підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та початку досудового розслідування є подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення.

Разом із цим слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Апеляційний суд звертає увагу, що повідомлення про вчинення злочину за своєю правовою природою не є доказом у розумінні положень ст. 84 КПК України, а виступає підставою для відповідного реагування органів досудового розслідування, внесення ними відомостей до ЄРДР по фактах, висвітлених у такому повідомлені, та здійснення його кримінальної- правової перевірки.

Аналізуючи витяг з ЄРДР за № 72024171100000002, який долучений до матеріалів клопотання, апеляційний суд констатує, що відомості з повідомлення НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби від 03.09.2024 № 05/1723, до ЄРДР внесені не були, з огляду на дати внесення відомостей, а саме: епізод № 1 внесений до ЄРДР 18.01.24 за ч. 1 ст. 204 КК України, епізод № 2 внесений до ЄРДР 24.01.24 за ч. 2 ст. 199 КК України, епізод № 3 внесений до ЄРДР 09.02.24 за ч. 2 ст. 204 КК України, епізод № 4 внесений до ЄРДР 10.07.24 за ч. 2 ст. 204 КК України, епізод № 5 внесений до ЄРДР 09.10.2024 за ч. 1 ст. 204 КК України, однак виступили підставою для проведення огляду контейнеру «GAOU7132972», що знаходиться на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна, 1.

Вищезазначене, на думку колегії суддів, свідчить, що дії сторони обвинувачення вийшли за межі пасивного розслідування, та мали на меті отримання доказів і порушення кримінальної справи з можливістю подальшого моделювання злочинів, з використанням інформації, отриманої під час проведено огляду 07.09.2024 року контейнеру «GAOU7132972», що знаходиться на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна, 1.

Апеляційний суд зауважує, що на цій стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті і не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких є накладення арешту на майно.

При цьому, згідно до ч. 1, ч. 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Практика ЄСПЛ щодо проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних справ встановлює, що таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування повинно бути ретельним, що означає обов`язок органів влади завжди добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки та зобов`язання вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події («Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).

Вказане в свою чергу слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення, процесуального примусу, або втручання у її права і свободи.

Пояснення прокурора, надані в судовому засіданні, свідчать про відсутність підстав, на даний час, для накладення арешту на майно, оскільки це порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, які гарантовані законом і завданням цього кримінального провадження.

Так, 01.10.2023 р. набирає чинності Закон України «Про внесення змін до Митного кодексу України та інших законів України щодо протидії незаконному обігу тютюнових виробів» від 10.08.2023 р. № 3326-IX (далі Закон № 3326), яким ст. 18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР (далі Закон № 481) доповнено новими частинами, зокрема, передбачено, що: до припинення або скасування воєнного стану в Україні запроваджена заборона на реалізацію магазинам безмитної торгівлі, а також виробництво для таких цілей тютюнових виробів та/або рідин, що використовуються в е-сигаретах. Крім того, у новій редакції ст. 18 Закону № 481, передбачено, що при виявлені фактів виробництва та/або зберігання, та/або транспортування, та/або реалізації, у тому числі їх виробниками, тютюнових виробів та/або рідин, що використовуються в електронних сигаретах, які були вироблені для цілей реалізації магазинам безмитної торгівлі, такі товари вважаються немаркованими марками акцизного податку, а до таких суб`єктів господарювання застосовується відповідальність, передбачена законодавством за виробництво, зберігання, транспортування, реалізацію підакцизних товарів без марок акцизного податку.

Згідно зі ст.215 Податкового Кодексу України алкогольні напої, пиво, тютюнові вироби являються підакцизним товаром.

Диспозиція ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України, досудове розслідування за ознаками якої здійснюється в рамках кримінального провадження № 72024171100000002, внесеного до ЄРДР 18 січня 2024, передбачає кримінальну відповідальність за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів; за незаконне виготовлення спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею.

У свою чергу, диспозиція ч. 2 ст. 199 КК України, досудове розслідування за ознаками якої здійснюється в рамках вказаного кримінального провадження, передбачає кримінальну відповідальність за виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою використання при продажу товарів, збуту, а також збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного податку, голографічних захисних елементів, підробленої національної валюти України у виді банкнот чи металевої монети, іноземної валюти, державних цінних паперів, що існують у паперовій формі чи білетів державної лотереї, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи у великому розмірі.

Доводи прокурора відносно того, що вилучені тютюнові вироби вироблені для магазинів безмитної та могли бути реалізовані магазинами безмитної торгівлі всупереч вимогам законодавства, апеляційний суд визнає необґрунтованими з огляду на те, що матеріали клопотання не містять беззаперечних доказів щодо фіксування фактів незаконної реалізації тютюнових виробів магазинами безмитної торгівлі, виробником яких є ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН». Апеляційний суд звертає увагу, що прокурором в обґрунтування клопотання про арешт майна долучено: експертне дослідженнями (Kantar Ukraine) за квітень 2024 року щодо дослідження ринку нелегальної торгівлі зростання та протокол допиту від 12 травня 2024 року старшого детектива управління детективів із стратегічного захисту економіки ТУ БЕБ у Полтавській області ОСОБА_11 , разом з тим, прокурор у судовому засіданні не надав раціонального пояснення, яким чином вказані докази підтверджують факт вироблення вилучених тютюнових виробів для магазинів безмитної торгівлі.

Натомість, представником ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН», до апеляційної скарги було долучено документи, які підтверджують, що вилучене майно було вироблено для експорту, відповідно до Контракту №ЕХ-2 від 27.07.2023 року, специфікації №8 від 19.08.2024 року, якими Покупцем затверджено маркування пачок та блоків кожного виду тютюнових виробів відповідно до вимог та законодавства країни отримання тютюнових виробів.

Апеляційний суд звертає увагу, що частиною 7 статті 65 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, біоетанолу, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюнової сировини, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» №3817-IX від 18.06.2024 року, передбачено, що тютюнові вироби, призначені для вивезення за межі митної території України, маркуються відповідно до угоди про вивезення за межі митної території України.

Відтак, колегія суддів доходить переконання про те, що вилучене майно, яке належить ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» та було вилучене під час проведено огляду контейнеру «GAOU7132972», що знаходиться на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна, 1, не може бути використано як доказ факту чи обставин кримінального правопорушення саме у даному кримінальному провадженні, оскільки виготовлене на експорт відповідно до п. 1.5. укладеного ТОВ «МФТЮ» Контракту №ЕХ-2 від 27.07.2023 року.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що ініціювання органом досудового розслідування питання про накладення арешту на вказане в клопотанні майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

Щодо постанови детектива про визнання речовим доказам майна, що є предметом даного клопотання, то слід зазначити, що в цій постанові детектив не навів обґрунтованих даних, які б безсумнівно вказували, що зазначене майно, відповідно до ст. 98 КПК України, має реальні ознаки речового доказу.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду оскарженої ухвали слідчого судді, відсутні підстави для застосування щодо зазначеного в клопотанні майна обмежувальних заходів.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН», - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2024 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 72024171100000002, внесеного до ЄРДР 18 січня 2024, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 про накладення арешту шляхом заборони права використання, розпорядження та володіння на майно, вилучене у ході проведення огляду 07.09.2024 контейнеру «GAOU7132972», що знаходиться на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна, 1, - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4