Рішення
від 30.12.2024 по справі 160/24313/24
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2024 рокуСправа №160/24313/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Тулянцевої І.В.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи в порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства «Рідне місто» Новомосковської міської ради до Східного офісу Держаудислужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

06 вересня 2024 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду через підсистему «Електронний суд» надійшла позовна заява Комунального підприємства «Рідне місто» Новомосковської міської ради до Східного офісу Держаудислужби, в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-05-31-008201-a від 23.08.2024р.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-05-31-008201-a від 23.08.2024 року, проведеної Східним офісом Держаудитслужби, відповідач дійшов хибних та необґрунтованих висновків про допущення порушень позивачем , а саме: за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій порушено пункт 43 Особливостей; за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимоги пункту 28 Особливостей та частини першої статті 22 Закону № 922; за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення пункту 18 та пункту 21 Особливостей; за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення пункту 5.17. Настанови № 281. Позивачем було зауважено, що визначений відповідачем спосіб усунення виявлених порушень не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії. Крім того, позивачем зауважено, що положення чинного законодавства України не передбачають право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо припинення договірних зобов`язань. Позивачем також наголошується про непропорційність порушень та запропонованих відповідачем способів їх усунення, оскільки на момент прийняття спірного висновку Договір 26/06/03 про надання послуг з поточного ремонту від 26.06.2024р. було виконано в повному обсязі. На підставі викладеного, позивач уважає, що висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2024 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 5 днів з дня отримання копії вказаної ухвали шляхом подання до суду: доказів сплати судового збору у розмірі 2422,40 грн.

На виконання ухвали суду від 11.09.2024 року на адресу суду через підсистему «Електронний суд» від представника позивача Галкіна М.Г., 23.09.2024 року надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви, з доказами сплати судового збору у розмірі 2422,40 грн.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2024 року, прийнято до розгляду вищевказану позовну заяву Комунального підприємства «Рідне місто» Новомосковської міської ради та відкрито провадження в адміністративній справі №160/24313/24, призначено цю справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.

Крім того, вищевказаною ухвалою суду було витребувано у Комунального підприємства «Рідне місто» Новомосковської міської ради (код ЄДРПОУ 44712128) повний пакет тендерних документів по закупівлі поточного

17 жовтня 2024 року до суду через підсистему «Електронний суд» надійшов відзив Східного офісу Держаудитслужби на позовну заяву Комунального підприємства «Рідне місто» Новомосковської міської ради, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що керуючись п. 4 ч.2 ст.8 Закону №922, Східний офіс Держаудитслужби прийняв рішення про початок здійснення моніторингу процедури закупівлі за UA-2024-05-31-008201-a (наказ від 31.07.2024 № 98 «Про початок здійснення моніторингу закупівель»). За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2024-05-31-008201-a Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель 23.08.2024 у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922. За результатами проведеного моніторингу були встановлені наступні порушення: за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій порушено пункт 43 Особливостей; за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушено вимоги пункту 28 Особливостей та частини першої статті 22 Закону № 922; за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення пункту 18 та пункту 21 Особливостей; за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення пункту 5.17. Настанови № 281. Так, висновок Східного офісу Держаудитслужби містить опис порушення та в чому саме виявилось порушення замовника вищевказаних вимог, а наведені у позовній заяві аргументи не спростовують встановлені порушення, так як документи оприлюднені у електронній системі закупівель підтверджують обґрунтованість проведеного моніторингу та складеного висновку. Щодо твердження позивача стосовно виконання сторонами договору на момент здійснення моніторингу, то відповідачем зауважується, що на момент початку моніторингу та оприлюднення висновку (23 серпня 2024) за його результатами, звіт про виконання договору не був оприлюднений.

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом Східного офісу Держаудитслужби від 31.07.2024 № 98 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2024-05-31-008201-a з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За результатами перевірки Східного офісу Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-05-31-008201-a (дата початку моніторингу: 31 липня 2024 12:23год.- дата закінчення моніторингу: 21 серпня 2024 року), який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби Довгим В.В. та оприлюднено в електронній системі закупівель 23 серпня 2024 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.

В констатуючій частині висновку Східного офісу Держаудитслужби викладено виявлені порушення разом з обґрунтуванням:

«Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2022 №922-VIII (далі Закон № 922) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості), розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповідей на запити органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Рідне місто» Новомосковської міської ради (далі - Замовник) на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, затверджену уповноваженою особою (протокольне рішення відсутнє), тендерну пропозицію учасника ФОП МАРТИРОСЯН ЖИРАЙР (ІН 3084626916) (далі Учасник), протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця та намір про укладання договору від 19.06.2024 № 19/06, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 19.06.2024, договір про надання послуг з поточного ремонту від 26.06.2024 № 26/06/03 та додаткову угоду № 1 від 30.06.2024 до договору, відповіді замовника на пояснення, отримані через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон) Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

В ході проведення моніторингу на запити Східного офісу Держаудитслужби замовником надані відповіді з перевищенням законодавчих термінів, а саме: на запит від 08.08.2024 року, отримано пояснення (інформація, документи) 14.08.2024 року з перевищенням терміну на 1 день; на запит від 08.08.2024 року, отримано пояснення 15.08.2024 року з перевищенням терміну на 2 дні; на запит від 09.08.2024 року, отримано пояснення 15.08.2024 року з перевищенням терміну на 1 день; на запит від 12.08.2024 року, отримано пояснення 16.08.2024 року з перевищенням терміну на 1 день, чим порушено пункт 5 статті 8 Закону.

Відповідно до вимог пункту 1.1 критерію 1, пункту 2.1 критерію 2, пункту 3.1 критерію 3 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям необхідно надати: - довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що необхідне для виконання робіт, які є предметом даної закупівлі (зразок довідки додається) з зазначенням посади, прізвища, ініціалів, власноручного підпису уповноваженої особи учасника, завірену печаткою. - довідку, що містить інформацію про працівників, що підтверджує наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, яких учасник планує залучати до виконання умов договору та з підтвердженням можливості учасника виконати роботи власними силами та/або із залученням співвиконавця (зразок довідки додається) з зазначенням посади, прізвища, ініціалів, власноручного підпису уповноваженої особи учасника, завірену печаткою. - довідку, що містить інформацію про досвід виконання аналогічних договорів (зразок довідки додається) з зазначенням посади, прізвища, ініціалів, власноручного підпису уповноваженої особи учасника, завірену печаткою. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП МАРТИРОСЯН ЖИРАЙР у файлі Довідки Вербова.pdf зазначені довідки подані без власноручного підпису уповноваженої особи учасника та без завірення печаткою.

Відповідь Замовника від 15.08.2024 року на запит Східного офісу від 09.08.2024 року не спростовує встановлених фактів. Відповідно до вимог пункту 1.1 Додатку 1 до тендерної документації «у разі відсутності власних (орендованих)…. Учасник надає копію атестату виробництва, на якому буде придбано асфальтобетонну суміш…». Учасником надано атестат виробництва Державного підприємства «Дорожній науково-технічний центр», виданий ТОВ «РЕМДОР ГРУП», який засвідчує стан виробництва асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей на АБЗ «ДС-16863» (м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 26) (далі атестат виробництва) терміном дії від 11.07.2023 до 10.07.2024 року.

Відповідно до умов додаткової угоди від 30.06.2024 № 1 до договору від 26.06.2024 № 26/06/03 строки надання послуги, визначені календарним графіком до 15.07.2024 включно виходять за межі терміну дії атестату виробництва (до 10.07.2024 року). Отже, підстави для застосовування атестату виробництва, починаючи з 11.07.2024 року в Учасника, відсутні.

Відповідь Замовника від 15.08.2024 року на запит Східного офісу від 08.08.2024 року о 16:57:23 не спростовує встановлених фактів.

Відповідно до вимог пункту 1.1 Додатку 1 тендерної документації (….Так, у разі придбання асфальтобетонних сумішей (асфальтобетону) у Виробника (Постачальника), Учасник надає ………, копію атестату виробництва, на якому буде придбано асфальтобетонну суміш … Асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва).) У файлі (АБЗ Атестат виробництва.pdf) тендерної пропозиції завантажено атестат виробництва Державного підприємства «Дорожній науково-технічний центр», виданий ТОВ «РЕМДОР ГРУП», який засвідчує стан виробництва асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей на АБЗ «ДС-16863» (м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 26).

Проте, Учасником додатково не надано підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва) на Асфальтобетонний завод (виробництво), яким підтверджується атестація на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015.

Відповідь Замовника від 13.08.2024 року на запит Східного офісу від 08.08.2024 року о 17:37:26 не спростовує встановлених фактів.

Враховуючи вищевикладене, під час розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП МАРТИРОСЯН ЖИРАЙР замовником не опубліковане повідомлення про вимоги усунення невідповідностей, чим порушено пункт 43 Особливостей.

Відповідно до пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу ІІI тендерної документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію Учасника локальні кошториси якого не відповідають вимогам технічного завдання Замовника, викладеного у додатку 2 цієї документації. ДОДАТКОМ 2 до тендерної документації є Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством (стор.34-38). Вимоги технічного завдання не зазначені.

На запит Східного офісу Держаудитслужби від 13.08.2024 з порушеного питання пояснення (інформація, документи) у відповіді замовника від 16.08.2024 не надано.

Враховуючи вищевикладене, замовником порушено частину 1 статті 22 Закону та пункт 28 Особливостей в частині не оприлюднення тендерної документації (вимоги технічного завдання у Додатку 2 до тендерної документації) разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Моніторингом установлено, що до договірної ціни, яка міститься у документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 включено кошти на покриття адміністративних витрат будівельної організації у сумі 0,67173 тис. грн. Відповідно до пункту 1.2. Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі Настанова) термін «адміністративні витрати» вживається у наступному значенні загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт. Пунктом 5.17. Настанови визначено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови. У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково- аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат). Відповідно до реєстраційних документів ФОП ОСОБА_1 не має будівельної організації та відповідно документів, які містяться у складі наданої ним тендерної пропозиції, не має апарату управління. З огляду на зазначене, ФОП ОСОБА_1 не має підстав для нарахування у договірній ціні адміністративних витрат.

З огляду на зазначене, внаслідок включення в договірну ціну адміністративних витрат будiвельної органiзацiї у розмірі 0,67173 тис. грн. (без урахування податків) ФОП ОСОБА_1 завищено вартість тендерної пропозиції. Зазначене не відповідає вимогам пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» Розділу III тендерної документації, де зазначено, що ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути розрахована відповідно до «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 № 281.

На запит Східного офісу Держаудитслужби від 13.08.2024 з порушеного питання Замовник зазначив, що Підрядник ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції надав розрахунок адміністративних витрат за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу адміністративних витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та згідно з переліком адміністративних витрат, наведених у додатку 26 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281. В документах які ФОП ОСОБА_1 надавав у тендерній пропозиції вказано що ФОП ОСОБА_1 має в штаті робітників тобто є адміністративні витрати для обліку трудових кадрів, нарахування заробітної платні тощо. Участь в тендерних закупівлях потребує послуг фахівців з кошторисної справи, юристів, витрат на канцелярські товари та приладдя, оргтехніку, програмне забезпечення, зв`язок та інше. Виконання самих робіт які запропоновані в тендерній пропозиції потребують послуг спеціалістів з постачання матеріалів, бухгалтерського обліку, юридичних послуг (договори оренди, тощо), охорони праці а також витрат на офісне приладдя, засоби зв`язку, витрати на транспорт для потреб офісних працівників. Саме ці затрати були вказані у тендерній пропозиції підрядника. В своїй пропозиції ФОП ОСОБА_1 також надає довідку що всі відомості які він виклав є достовірними, тому ми не маємо піддавати сумніву надану інформацію і виходимо з того що вона є достовірною. Крім того вимагати для перевірки фінансову звітність підприємства ми не маємо права так як це є втручанням в господарську діяльність на яку ми не маємо права (відповідь замовника від 16.08.2024).

Відповідь Замовника від 16.08.2024 року не спростовує встановлених фактів.

Згідно пункту 291.2 статті 291 Податкового кодексу України спрощена система оподаткування, обліку та звітності - особливий механізм справляння податків і зборів, що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів, встановлених пунктом 297.1 статті 297 цього Кодексу, на сплату єдиного податку в порядку та на умовах, визначених цією главою, з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності.

Відповідно до статті 296 Податкового кодексу України ведення обліку і складення звітності платниками єдиного податку є фізичні особи підприємці та платники єдиного податку. Отже, платники єдиного податку не ведуть облік витрат у тому числі і адміністративних.

За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено, що відповідно до пункту 4 «Умови договору про закупівлю» Розділ VI тендерної документації умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: - визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;- перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; - перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. Співставленням умов договору від 26.06.2024 № 26/06/03, опублікованого в електронній системі закупівель 27.06.2024 року (пункт 2.3 договірна ціна є тверда) з умовами договору, викладеного в тендерній документації (пункту 2.3 договірна ціна є динамічною) встановлено розбіжності в частині визначення договірної ціни.

Відповідь Замовника від 16.08.2024 року на запит Східного офісу від 12.08.2024 року не спростовує встановлених фактів.

Враховуючи вищевикладене та те що умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі порушено пункти 18 та 21 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 43 Особливостей. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимоги пункту 28 Особливостей та частини першої статті 22 Закону № 922.

За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення пункту 18 та пункту 21 Особливостей.

За результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення пункту 5.17. Настанови №281.

Замовник порушив терміни надання відповіді на запит про надання пояснень, що є порушенням пункту 5 статті 8 Закону.

За результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України від 26.01.1993 № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області та вважаючи, що виявлені порушення не мають місце в дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає про таке.

За приписами ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону №2939-ХІІ).

Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922-VIII.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

За приписами частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

Під час розгляду справи судом встановлено, що наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 31.07.2024 № 98 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» із посиланням на ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, було розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додано до цього наказу.

Згідно з додатком до наказу від 31.07.2024 № 98 «Перелік процедур», до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі за унікальним номером UA-2024-05-31-008201-a, підстава для здійснення моніторингу процедури закупівлі: пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».(виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі

Таким чином, Східний офіс Держаудитслужби є структурним підрозділом Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, а тому, суд доходить висновку, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку іншим порушенням встановленим відповідачем у спірному висновку, суд вказує про наступне.

Так судом враховується, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення порядку відкриття бізнесу» № 1206-VII від 15.04.2014 року було запроваджено перехід від обов`язкового до добровільного використання печаток юридичними особами.

Також, відповідно до п. п. 3, 4 ст. 18 Закону України "Про електронні довірчі послуги" електронний підпис чи печатка не можуть бути визнані недійсними та позбавлені можливості розглядатися як доказ у судових справах виключно на тій підставі, що вони мають електронний вигляд або не відповідають вимогам до кваліфікованого електронного підпису чи печатки. Кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису

Щодо зауважень відповідача про те, що учасником надано атестат виробництва Державного підприємства «Дорожній науково-технічний центр», виданий ТОВ «РЕМДОР ГРУП», який засвідчує стан виробництва асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей на АБЗ «ДС-16863» (м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 26) (далі атестат виробництва) терміном дії від 11.07.2023 до 10.07.2024 року.

Суд вважає за необхідне наголосити, що в ідповідно до вимог тендерної документації (критерій 1) в підтвердження наявності в учасника власного (их) асфальтобетонного (их) заводу (ів), що буде (уть) залучений (і) при наданні послуг на об?єкті згідно предмету закупівлі, такий учасник в складі пропозиції надає копію(ї) документу (ів), що підтверджує (ють) право власності на нього (них), копію атестату виробництва та копію дозволу (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами щодо асфальтобетонного заводу.

Відповідно до вимог тендерної документації (критерій 1) в підтвердження наявності в учасника орендованого (их) асфальтобетонного (их) заводу (ів), що буде (уть) залучені при наданні послуг на об`єкті згідно предмету закупівлі, учасник в складі пропозиції надає копію (ї) договору (ів) оренди, чинного протягом вського строку надавання послуг, що є предметом закупівлі, копію (ї) атестату (ів) виробництва, копію дозволу (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами щодо асфальтобетонного заводу та оригінал листа підтвердження від власника асфальтобетонного заводу (орендодавця за договором) щодо не заперечення використання Учасником його заводу для надання послуг, що є предметом закупівлі.

Відповідно до вимог тендерної документації (критерій 1) у разі відсутності власних (орендованих) виробництв учасник зобов`язаний у складі пропозиції надати довідку у довільній формі з документальним підтвердженням про придбання асфальтобетонної суміші (асфальтобетону). Так, у разі придбання асфальтобетонних сумішей (асфальтобетону) у Виробника (Постачальника), Учасник надає копію договору поставки асфальтобетонних сумішей (асфальтобетону), чинного протягом всього строку надання послуг, що є предметом закупівлі, копію атестату виробництва, на якому буде придбано асфальтобетонну суміш та копію дозволу (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами щодо асфальтобетонного заводу. Асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва).

Так ФОП МАРТИРОСЯН ЖИРАЙР у складі своєї тендерної пропозиції було завантажено на електронний майданчик, зокрема, наступні документи: «АБЗ Договір поставки асфальт і емульсія.pdf», « договір оренди Ремдор.pdf», «атестат виробництва.pdf», « Протокол про відповідь на запит Вербова абз.pdf».

Крім того, терміну дії атестату виробництва Державного підприємства «Дорожній науково-технічний центр», виданого ТОВ «РЕМДОР ГРУП», який засвідчує стан виробництва асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей на АБЗ «ДС-16863» (м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, 26) та терміном дії від 11.07.2023 до 10.07.2024 року, то суд бере до уваги пояснення замовника про те, що останнім було отримано гарантійного листа щодо виконання надання послуг до закінчення строку атестату виробництва та графік виконання робіт, але дані роботи виконані до закінчення терміну атестату виробництва, фактично до 08.07.2024 року.

Щодо висновків Східного офісу Держаудитслужби про порушення пункту 5.17. Настанови №281, то суд зазначає наступне.

Пункт 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) визначає, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Одним із видів предметів закупівель у відповідності до даної норми є роботи. Водночас здійснюючи закупівлі робіт замовникам потрібно враховувати вимоги законодавства щодо визначення предмета закупівлі та здійснення самих закупівель, адже пункт 4 розділу 1 наказу Мінекономіки №708 від 15.04.2024 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» визначає, що визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням положень кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281, а також галузевих будівельних норм.

Отож, згідно з даною нормою замовники, визначаючи предмет закупівлі та здійснюючи закупівлі, повинні враховувати кошторисні норми України «Настанову з визначення вартості будівництва» (далі Настанова).

Настанова з визначення вартості будівництва, є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти).

Дані кошторисні норми визначають таке поняття як договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі, та яка вимагається в складі тендерної пропозиції від учасників закупівлі.

Окрім цього, Настанова передбачає, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Однією із складових ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) є кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій.

Відповідно до пункту 1.2. Настанови термін «адміністративні витрати» вживається у наступному значенні - загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт.

Пунктом 5.17. Настанови № 281 зазначено, що адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку_адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Згідно з пунктом 5.18 Настанови при обчисленні показника адміністративних витрат з переліку витрат, що за бухгалтерським обліком віднесено до адміністративних, виключаються такі адміністративні витрати:

-витрати на врегулювання спорів у судових органах;

- відрахування будівельних організацій на утримання апарату управління будівельних об`єднань, в тому числі витрати на утримання корпорацій, асоціацій тощо;

- витрати на перебазування будівельних організацій;

- витрати, пов`язані з нарахуванням і виплатою дивідендів учасникам і засновникам будівельної організації (оплата повідомлень у засобах масової інформації, конвертів, послуг зв`язку);

- витрати на сплату відсотків (винагороди) за користування матеріальними цінностями, взятими в оренду (лізинг);

- витрати з операційної оренди;

- витрати зі страхування майна;

- витрати, пов`язані з витратами на збут та іншими операційними витратами будівельної організації.

З огляду на викладене, положення Настанови визначають види адміністративних витрат, зокрема, які наведені в додатку №26 Настанови та якими можуть бути:

- витрати на основну, додаткову заробітну плату, заохочувальні, компенсаційні та інші грошові виплати, обчислені згідно з формами та системами оплати праці, встановленими у будівельній організації: працівників апарату управління будівельної організації, яка має статус юридичної особи (керівників, професіоналів, фахівців, технічних службовців); робітників, які здійснюють загальногосподарське обслуговування будівельної організації (операторів зв`язку, операторів електронно-обчислювальних машин, двірників, прибиральників тощо) та іншого загальногосподарського персоналу.

- витрати на службові відрядження працівників апарату управління будівельної організації та робітників, які здійснюють загальногосподарське обслуговування будівельної організації.

Однак, в той же час, зазначені положення Настанови не обмежують її застосування суб`єктами в залежності від форми здійснення підприємницької діяльності.

Таким чином, фізична особа-підприємець може враховувати зазначені адміністративні витрати, якщо зможе їх обґрунтувати на підставі структури, яка склалася в цій організації за попередній звітний період, бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також на підставі загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період.

Перелік адміністративних витрат наведений у Національному положенні (стандарті) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» Затверджене Наказом Міністерства фінансів України від 31.12.99 № 318 (далі - НП(С)БО 16), яке визначає методологічні засади формування в бухгалтерському обліку інформації про витрати підприємства та її розкриття в фінансовій звітності.

Відповідно до НП(С)БО 16 адміністративні витрати - це загальногосподарські витрати, спрямовані на управління підприємством і його обслуговування. Склад цих витрат визначено пунктом 18 НП(С)БО 16.

Для обліку адміністративних витрат використовується рахунок 92.

Рахунок 92 Адміністративні витрати призначений для відображення загальногосподарських витрат, пов`язаних з управлінням та обслуговуванням підприємства.

До загальногосподарських витрат, зокрема, належать витрати на утримання адміністративно-управлінського персоналу, витрати на їх службові відрядження, витрати на утримання основних засобів, інших матеріальних необоротних активів загальногосподарського призначення (оренда, амортизація, ремонт, комунальні послуги), охорона, юридичні, аудиторські, транспортні послуги, поштово-телеграфні, канцелярські витрати, сума податків, зборів (обов`язкових платежів).

Так у спірному висновку зазначено, що моніторингом установлено, що до договірної ціни, яка міститься у документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 включено кошти на покриття адміністративних витрат будівельної організації у сумі 0,67173 тис. грн. Відповідно до реєстраційних документів ФОП ОСОБА_1 не має будівельної організації та відповідно документів, які містяться у складі наданої ним тендерної пропозиції, не має апарату управління. З огляду на зазначене, ФОП ОСОБА_1 не має підстав для нарахування у договірній ціні адміністративних витрат.

На запит Східного офісу Держаудитслужби від 13.08.2024 з порушеного питання Замовник зазначив, що Підрядник ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції надав розрахунок адміністративних витрат за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу адміністративних витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та згідно з переліком адміністративних витрат, наведених у додатку 26 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281. В документах які ФОП ОСОБА_1 надавав у тендерній пропозиції вказано що ФОП ОСОБА_1 має в штаті робітників тобто є адміністративні витрати для обліку трудових кадрів, нарахування заробітної платні тощо. Участь в тендерних закупівлях потребує послуг фахівців з кошторисної справи, юристів, витрат на канцелярські товари та приладдя, оргтехніку, програмне забезпечення, зв`язок та інше. Виконання самих робіт які запропоновані в тендерній пропозиції потребують послуг спеціалістів з постачання матеріалів, бухгалтерського обліку, юридичних послуг (договори оренди, тощо), охорони праці а також витрат на офісне приладдя, засоби зв`язку, витрати на транспорт для потреб офісних працівників. Саме ці затрати були вказані у тендерній пропозиції підрядника. В своїй пропозиції ФОП ОСОБА_1 також надає довідку що всі відомості які він виклав є достовірними, тому ми не маємо піддавати сумніву надану інформацію і виходимо з того що вона є достовірною. Крім того, вимагати для перевірки фінансову звітність підприємства ми не маємо права так як це є втручанням в господарську діяльність на яку ми не маємо права (відповідь замовника від 16.08.2024).

Відповідь Замовника від 16.08.2024 року не спростовує встановлених фактів.

Однак суд не погоджується з такими висновками відповідача, виходячи з вищевикладених норм законодавства.

Так, відповідач у спірному випадку не ставить питання щодо неправомірності визначення ФОП адміністративних витрат, які включені до договірної ціни, відповідач взагалі заперечує право фізичної особи-підприємця на включення таких витрат до договірної ціни, оскільки, за його позицією, вказане право мають лише будівельні організації, які визначають такі витрати за наслідком ведення бухгалтерського обліку. Отже, за позицією відповідача, оскільки позивач не є будівельною організацію та в силу вимог податкового законодавства не зобов`язаний вести бухгалтерський облік, так як перебуває на спрощеній системі оподаткування, то останній не має права на включення адміністративних витрат при формування договірної ціни.

З приводу такої позиції відповідача суд зазначає те, що усі суб`єкти підприємницької діяльності, незалежно від обраної організаційної форми здійснення підприємницької діяльності, мають рівні права та обов`язки, зокрема, в частині доступу до публічних закупівель, у зв`язку з чим ФОП, який не надає послуги з благоустрою території самостійно (одноособово), не позбавлений права на формування адміністративних витрат, як загальногосподарських витрат, пов`язаних із здійсненням задекларованої діяльності.

В іншому випадку, якщо прийняти до уваги позицію відповідача, такий підхід буде мати ознаки дискримінації, оскільки одні суб`єкти підприємницької діяльності, обравши певну організаційну форму провадження господарської діяльності, будуть мати право на формування договірної ціни з урахуванням адміністративних витрат, а інші, не дивлячись на наявність адміністративних витрат, такого права мати не будуть.

З цього приводу слід звернути увагу і на те, що Настанова №281 не обмежує її застосування суб`єктами в залежності від форми здійснення підприємницької діяльності. При цьому, заслуговує на увагу і те, що чинне законодавство не визначає такої організаційної форми здійснення підприємницької діяльності як «будівельна організація».

Отже, із врахуванням принципу недискримінації та рівних прав учасників процедури публічних закупівель, відсутності прямої заборони та несуперечливості суті правовідносин, суд дійшов висновку про допустимість у фізичної особи-підприємця адміністративних витрат, як загальногосподарських витрат, пов`язаних з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, оскільки підприємець, як фізична особа, не виконує заявлені роботи з поточного ремонту самостійно (одноособово), проте суд повторно наголошує, що фізична особа-підприємець може враховувати зазначені адміністративні витрати, якщо зможе їх обґрунтувати на підставі структури, яка склалася в цій організації за попередній звітний період, бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також на підставі загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період.

Так судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції надав розрахунок адміністративних витрат за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу адміністративних витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та згідно з переліком адміністративних витрат, наведених у додатку 26 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281.

Витрати, які ФОП ОСОБА_1 вказав у розрахунку а саме: витрати на основну, додаткову заробітну плату, заохочувальні, компенсаційні та інші грошові виплати, обчислені згідно з формами та системами оплати труда, встановленими у будівельній організації у розмірі 46800 грн за попередній звітній період; витрати на утримання та експлуатацію службових легкових автомобілів, що перебувають на балансі будівельної організації (орендуються) та обслуговують працівників апарату управління у розмірі 1200 грн за попередній звітній період; витрати на придбання канцелярських товарів і приладдя, бланків обліку, звітності у розмірі 2140 грн за попередній звітній період; витрати на малоцінний і швидкозношуваний інвентар і малоцінні предмети, що використовуються будівельною організацією та не належать до основних засобів, та витрати на їх ремонт у розмірі 3200 грн за попередній звітній період; витрати на утримання і експлуатацію всіх видів зв`язку, що використовуються для управління і перебувають на балансі будівельної організації, оплата послуг зв`язку (пошта, телеграф, телефон, факс тощо), обчислювальних центрів, засобів сигналізації та інших технічних засобів управління у розмірі 5000 грн за попередній звітній період.

В документах, які ФОП ОСОБА_1 надавав у тендерній пропозиції вказано, що ФОП ОСОБА_1 має в штаті робітників, тобто є адміністративні витрати для обліку трудових кадрів, нарахування заробітної платні тощо. Участь в тендерних закупівлях потребує послуг фахівці з кошторисної справи, юристів, витрат на канцелярські товари та приладдя, оргтехніку, програмне забезпечення, зв`язок та інше. Виконання самих робіт які запропоновані в тендерній пропозиції потребують послуг спеціалістів з постачання матеріалів, бухгалтерського обліку, юридичних послуг (договори оренди, тощо), охорони праці а також витрат на офісне приладдя, засоби зв`язку, витрати на транспорт для потреб офісних працівників. Саме ці затрати були вказані у тендерній пропозиції підрядника.

В своїй пропозиції ФОП ОСОБА_1 також надає довідку що всі відомості які він виклав є достовірними, тому позивач не мав права піддавати сумніву надану інформацію і виходив з того, що вона є достовірною.

Крім того, вимагати для перевірки фінансову звітність підприємства замовник не має права, оскільки це є втручанням в господарську діяльність учасника процедури закупівлі.

Слід відмітити, що відповідачем не досліджувалось питання щодо правильності (достовірності) обчислення структури таких витрат на підставі первинних бухгалтерських документів суб`єкта підприємницької діяльності за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 Настанови, з огляду на що, перевірка (оцінка) таких обчислень (обставин) судом не здійснюється .

З огляду на вищенаведене, суд доходить висновку про недоведеність, в даному випадку, висновку відповідача про завищення вартості тендерної пропозиції на суму адміністративних витрат будівельною організацією у розмірі 46800,00 грн.

У зв`язку з чим суд доходить висновку, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця, у зв`язку з її відповідністю умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Крім того, за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено, що відповідно до пункту 4 «Умови договору про закупівлю» Розділ VI тендерної документації умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: - визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;- перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; - перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. Співставленням умов договору від 26.06.2024 № 26/06/03, опублікованого в електронній системі закупівель 27.06.2024 року (пункт 2.3 договірна ціна є тверда) з умовами договору, викладеного в тендерній документації (пункту 2.3 договірна ціна є динамічною) встановлено розбіжності в частині визначення договірної ціни.

Пунктом 21 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення договору та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2002 року № 668 встановлено, що «Договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру)».

Відповідно до пункту 4 «Умови договору про закупівлю» Розділ VI тендерної документації встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: - визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; - перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; - перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Проєкт договору про закупівлю викладено в Додатку 4 до тендерної документації.

Згідно з п.18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, окрім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Викладені положення в повному обсязі узгоджуються зі змістом ст.41 Закону №922-VIII, якими чітко визначено перелік обставин, за яких замовник вносить зміни до істотних умов договору.

Таким чином, заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і зазначені норми не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні ст.638 ЦК України.

Законом №922-VIIІ та Особливостями, окремі положення яких наведено вище, вимагається щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за певними винятками). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не мають саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції.

Аналогічний правовий висновок було викладено у постанові Верховного Суду від 20.04.2023р. у справі №160/13903/21 та від 05.05.2022р. у справі №160/6513/21.

Відповідно до пп.2 п.21 Особливостей, договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог п.18 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі, з-поміж іншого, укладення договору про закупівлю з порушенням вимог п.18 цих Особливостей.

Беззаперечним є той факт, що норми Закону №922-VIII не визначають поняття істотних умов договору про закупівлю та не визначають будь-якого переліку таких, однак норми ч.1 ст.638 ЦК України визначають, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відтак, істотні умови договору, у розумінні ст.638 ЦК України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також, за ч.3 ст.180 ГК України, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно правової позиції Верховного Суду, який викладений у постанові від 04.05.2022 року у справіі № 160/6513/21, важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Згідно з Постановою КМ України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2005 № 668, приблизна (динамічна) договірна ціна договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду; тверда договірна ціна договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Верховний Суд у постанові від 28 березня 2024 року у справі № 560/10224/23 погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанції про те, що зазначення у тендерній документації положень щодо можливості внесення змін до договору закупівлі при його укладанні, що не стосуються його істотних умов та інших випадків, передбачених пунктом 18 Особливостей здійснення публічних закупівель, не суперечить вимогам чинного законодавства, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів.

У даному випадку, на думку суду, вказані розбіжності не є суттєвими, оскільки не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім.

Крім того, судом також береться до уваги, що між Замовником та Підрядником укладено додаткову угоду №2 від 05.07.2024 року про визначення ціни договору твердої.

За вказаних обставин суд відхриляє даний довод відповідача.

При цьому, у спірному висновку від 23.08.2024 року, зокрема, передбачено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України від 26.01.1993 № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Так, судом встановлено, що 26.06.2024 між Комунальним підприємством «Рідне місто» Новомосковської міської ради та ФОП ОСОБА_1 було укладено договор про надання послуг з поточного ремоту №26/06/24 на виконання поточного ремонту дорожнього покриття, який 27.06.2024 року було опубліковано на електронному майданчику в системі закупівель.

Оскаржуваним висновком моніторингу процедури закупівлі зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (порушень).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього, передбачені ст. 41 Закону № 922-VIII, згідно ч.1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч.6 цієї статті.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених ч. 5 цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (ч.7 ст.41 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.1 ст. 43 Закону України №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч.5 та ч.6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.

Отже, результат дослідження викладених вище положень свідчить, що приписи Закону України №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Суд враховує підстави для зміни або розірвання договору, передбачені ст.651 Цивільного кодексу України, за вимогами якої зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених ч.4 цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв`язку з виконанням цього договору. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (ч. 3 та ч. 4 ст. 652 ЦК України).

Згідно зі ст. 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Ст.188 Господарського кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Тобто, а ні Цивільним Кодексом України, а ні Законами № 922-VIII, № 2939-XII не визначено повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону № 2939-XII, на які є посилання в оскаржуваному висновку.

Суд акцентує увагу на тому, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

На підставі статті 5 Закону № 2939-XII («Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні») контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У статті 4 Закону № 922-VIII чітко прописано, що «закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження», а відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі, який здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами, приймається керівником органу державного фінансового контролю або його заступником за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків. І вже за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У даному випадку суд враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі № 420/5590/19.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні.

Суд зазначає, що оскаржуваний висновок про необхідність розірвання договору суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості.

Крім того, вимога відповідача про розірвання договору з переможцями торгів є недопустимою, та не має під собою правового підгрунтя. Договір з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Крім того статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В той же час вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.

Отже, суд вважає, що встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Слід зазначити, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

При цьому, запропонований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень повинен визначатися з дотриманням критеріїв пропорційності та співмірності, тобто бути адекватним у співвідношенні з наслідками, спричиненими порушенням вимог законодавства про закупівлі.

Так суд зазначає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів ФОП ОСОБА_1 , що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Таким чином Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-05-31-008201-a від 23.08.2024 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.

Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "РуїсТоріха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).

Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Питання щодо розподілу судових витрат врегульовані ст.139 КАС України.

Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на вищевикладене та зважаючи на задоволення позовних вимог КП «Рідне місто» Новомосковської міської ради, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2422,40 грн. підлягають відшкодуванню на його користь, шляхом стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст. ст. 241-244, 246, 250, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства «Рідне місто» Новомосковської міської ради (код ЄДРПОУ 44712128, юридична адреса: вул. Бєлої З., буд. 156Б, м. Новомосковськ, Дніпропетровська область, 51200) до Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689, юридична адреса: вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-05-31-008201-a від 23.08.2024 року.

Стягнути зі Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689, юридична адреса: вул. Антоновича Володимира, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Комунального підприємства «Рідне місто» Новомосковської міської ради (код ЄДРПОУ 44712128, юридична адреса: вул. Бєлої З., буд. 156Б, м. Новомосковськ, Дніпропетровська область, 51200) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2422,40 грн. (дві тисячі чотириста двадцять дві гривні 40 копійок).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст. ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.В. Тулянцева


Суд	Дніпропетровський окружний адміністративний суд
Дата ухвалення рішення	30.12.2024
Оприлюднено	01.01.2025
Номер документу	124159278
Судочинство	Адміністративне
Категорія	Справи з приводу реалізації державної політики у сфері економіки та публічної фінансової політики, зокрема щодо здійснення публічних закупівель, з них

Судовий реєстр по справі —160/24313/24

Рішення від 30.12.2024

Адміністративне

Дніпропетровський окружний адміністративний суд

Тулянцева Інна Василівна

Ухвала від 30.09.2024

Адміністративне

Дніпропетровський окружний адміністративний суд

Тулянцева Інна Василівна

Ухвала від 11.09.2024

Адміністративне

Дніпропетровський окружний адміністративний суд

Тулянцева Інна Василівна

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Рішеннявід 30.12.2024 по справі 160/24313/24ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Судовий реєстр по справі —160/24313/24

Рішення від 30.12.2024

Ухвала від 30.09.2024

Ухвала від 11.09.2024

Рішення
від 30.12.2024 по справі 160/24313/24
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД