Рішення

від 30.12.2024 по справі 400/1096/22

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 грудня 2024 р. № 400/1096/22 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Малих О.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомДепартаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, Миколаїв, 54001, до відповідачаДержавної аудиторської служби Україна, вул. Петра Сагайдачного, 4, Київ, 04070, третя особаТовариство з обмеженою відповідальністю «Арена Спорт 2011», вул. Чкалова, 118-А, м. Миколаїв, 54008, провизнання протиправним та скасування висновку від 14.01.2021р. № UA-2021-11-01-012496-a,ВСТАНОВИВ:

Департамент енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради (далі позивач, Департамент) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 14.01.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-11-01-012496-а.

Ухвалою від 31.01.2022 року суд відкрив провадження у справі та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику сторін у судове засідання.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що наданою ТОВ «Арена Спорт 2011» довідкою від 05.1.2021 року № 0511/10, складеною у довільній формі, вказаним товариством на виконання вимог п. 3.1 розділу 3 Інструкції № 41.20.06-35, повідомлено про те, що воно не планує залучення субпідрядників в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю. Вказаною довідкою, на думку позивача, спростовуються твердження відповідача про недотримання переможцем торгів вимог тендерної документації в частині не надання відомостей про відповідність залученого до виконання робіт по об`єкту будівництва субпідрядника кваліфікаційним критеріям відповідної тендерної документації.

Крім того, у позивача відсутні правові підстави розірвати укладений за результатами закупівлі договір підряду.

Відповідач відзив на адміністративний позов не надав.

Згідно ч. 6 ст. 162 КАС України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Третя особа пояснень по суті спору не надала.

Суд розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

З`ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:

14.01.2022 року Держаудитслужбою було складено висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-11-01-012496-а (предмет закупівлі Капітальний ремонт з термодернізацією будівлі Миколаївської загальноосвітньої школи 1-111 ступенів № 1 імені Олега Ольжича за адресою: м. Миколаїв, вул. Айвазовського, 8), відповідно до якого виявлено порушення:

- абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: учасник закупівлі ТОВ «Арена Спорт 2011» не надав довідку з інформацією про залучення/незалучення супідрядних організацій в обсязі менш ніж 20%, що не відповідає вимогам пункту 3.1 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Позивач вважає, що висновок складено з порушенням норм чинного законодавства та оскаржив його у судовому порядку.

Приймаючи рішення у справі, суд виходить з наступного:

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно ст. 1 Закону України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 року № 922-VІІІ «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922).

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацами 1 та 2 ч. 1 ст. 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону№ 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною 3 ст. 8 Закону № 922 визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Отже, наведені приписи свідчать про те, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями здійснювати аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому законодавець визначив підстави, за яких керівником органу державного фінансового контролю або його заступником приймається рішення про початок моніторингу закупівлі, серед яких, і виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч. 19 ст. 8 Закону № 922).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 16 Закону № 922, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (ч. 1 ст. 22 Закону № 922).

Пунктом 18 ч. 3 ст. 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна містити зокрема вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг.

При цьому тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону № 922).

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 26 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Частиною 11 ст. 26 Закону № 922 визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Так, у оскаржуваному висновку йдеться про те, що учасник закупівлі ТОВ «Арена Спорт 2011» не надав довідку з інформацією про залучення/незалучення супідрядних організацій в обсязі менш ніж 20%, що не відповідає вимогам пункту 3.1 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Визначаючись із тим, чи допущено замовником порушення, про яке йдеться у висновку відповідача, суд враховує наступне.

Відповідно до п. 3.1 розділу 3 тендерної документації учасник процедури закупівлі має надати у складі тендерної пропозиції інформацію (довідку) про кожного суб`єкта господарювання, якщо учасник планує залучати до виконання робіт, як субпідрядника в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю (за формою, наведеною у Додатку № 4). У разі незалучення субпідрядних організацій, або у випадку залучення їх в обсязі менше 20% надається відповідна довідка в довільній формі.

Варто зауважити, що обов`язковість зазначення такої вимоги у тендерній документації передбачено п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону № 922.

Крім того, вимога надати інформацію (довідку) у довідки довільній формі узгоджується із положеннями ч. 3 ст. 22 Закону № 922, згідно з якою тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отже, тендерною документацією передбачено обов`язок учасника процедури закупівлі повідомляти замовника про інформацію, визначену у п. 3.1 розділу 3 тендерної документації.

Судом встановлено, що довідкою від 05.11.2021 року № 0511/10 завчасно повідомлено замовника про відсутність у ТОВ «Арена Спорт 2011» наміру залучення субпідрядників в обсязі не менше 20% від вартості договору закупівлі.

Відтак зміст довідки від 05.11.2021 року № 0511/10 свідчить про те, що така подана на виконання вимог п. 3.1 розділу 3 тендерної документації.

З огляду на викладене суд робить висновок, що за встановлених обставин безпідставно стверджувати про допущення позивачем порушення, про яке йдеться у оскаржуваному висновку.

Щодо вимоги відповідача, про усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, викладеної у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, суд зазначає наступне:

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми такого висновку.

Відповідно до п. 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вказаною нормою визначено порядок дій замовника процедури закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту ч. 8 ст. 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20 та ряду інших.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

На підставі ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню.

У відповідності до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 2, 19, 77, 139, 194, 241 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов Департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 41210490) до Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856), за участю третьої особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Арена Спорт 2011» (вул. Чкалова, 118-А, м. Миколаїв, 54008, код ЄДРПОУ 37697693) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 14.01.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-11-01-012496-а.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856) на користь Департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 41210490) судові витрати у сумі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 30.12.2024 року.

Суддя О.В. Малих