Постанова

від 30.12.2024 по справі 600/2807/22-а

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 600/2807/22-а

адміністративне провадження № К/990/15504/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 29.11.2022 (суддя - Бондарюк О. В.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2023 (колегія суддів у складі: Драчук Т. О., Смілянця Е. С., Полотнянка Ю. П.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У серпні 2022 року Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області звернулася до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 06.07.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b.

На обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» на підставі абзацу 1 пункту 2 частини першої статті 31 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), оскільки в такій тендерній пропозиції було відсутнє лабораторне заключення (протоколи випробувань) щебенево-піщаної суміші C-7, що вимагалося тендерною документацією та було зазначено безпосередньо в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз. Також позивач уважає, що не було підстав відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII розміщувати для ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» додатково повідомлення про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, оскільки учасник, за неможливості виправити допущені порушення, які зазначені у п. 3.1. рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз, відхиляється Замовником згідно з абзацом 1 пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Відтак, на переконання позивача, спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b є протиправним та підлягає скасуванню.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

12.08.2021 в електронній системі публічних закупівель Рrоzоrrо Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області оголошено відкриті торги UА-2021-08-12-000091-b на проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-63/Н-03/ - Вартиківці - контрольно-пропускний пункт «Сокиряни» з під`їздами до контрольно-пропускного пункту «Росошани» та контрольно-пропускного пункту «Кельменці» на ділянці км 20+749 - км 28+218, Чернівецька область (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг).

В ході проведення процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Давідшин» та допустив до аукціону тендерні пропозиції учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».

Не погоджуючись з такими рішеннями Замовника, учасник процедури ТОВ «Давідшин», в порядку визначеному статтею 18 Закону № 922-VIII, оскаржив до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель рішення про відхилення його тендерної пропозиції та рішення про допущення до аукціону ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».

За результатами розгляду скарги ТОВ «Давідшин», Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг прийняла рішення від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз, яким зобов`язала Замовника скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» та скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин».

Протоколом Замовника від 19.11.2021 № 445 на засіданні тендерного комітету про виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України вирішено скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» за процедурою закупівлі UА-2021-08-12-000091-b.

За таких обставин, 22.11.2021 Замовник в електронній системі закупівель оприлюднив повідомлення про виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз.

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b від 20.04.2022 переможцем закупівлі визначено ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», з яким укладено договір.

Наказом Держаудитслужби від 14.06.2022 № 97 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UА-2021-08-12-000091-b, з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель (копія наказу в електронному вигляді міститься на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-12-000091-b).

06.07.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b, в якому, серед іншого, зазначено, що Замовник 22.11.2021 через електронну систему закупівель оприлюднив повідомлення щодо усунення порушень, згідно з яким рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз виконано.

Водночас, згідно з інформацією та документами, оприлюдненими на вебпорталі Уповноваженого органу, Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», не надавши йому термін для усунення невідповідностей, про які йдеться у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, та повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», з яким в подальшому як з переможцем торгів уклав договір.

Ураховуючи зазначене, Замовник протягом 30 днів не виконав рішення Органу оскарження, чим порушив вимоги частини 22 статті 18 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону № 2939-XII та статтею 8 Закону № 922-VIII, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач подав відповідачу заперечення (зауваження) на висновок, в яких просив прийняти рішення про відсутність порушень законодавства 06.07.2022, з урахуванням фактів та тверджень, викладених у даному запереченні (зауваженні).

Згідно з матеріалами позову, відповідь на подані заперечення відповідачем не надавалася. Натомість, 04.08.2022 на адресу позивача надійшов лист Держаутидслужби № 0031014/5577-2022, в якому відповідач просив надати інформацію про осіб, відповідальних за невиконання рішення Антимонопольного комітету України, а у разі оскарження висновку про результати моніторингу - надати інформацію про таке оскарження.

Не погоджуючись із висновком Держаутидслужби від 06.07.2022 позивач звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 29.11.2022, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2023, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 06.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-12-000091-b.

Задовольняючи позов суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивачем виконано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз, про що свідчить протокол від 19.11.2021 № 445, зі змісту якого встановлено, що Замовником скасовано рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та скасовано рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», про що 22.11.2022 оприлюднено повідомлення в електронній системі публічних закупівель. Отже, суд дійшов висновку, що Замовник у тридцятиденний строк, встановлений абзацом 2 частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII, виконав рішення Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз, що свідчить про помилковість висновку відповідача стосовно порушення позивачем частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII.

Щодо ненадання ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» терміну для усунення невідповідностей в поданих документах, суд зазначив, що рішення Органу оскарження від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз не містило конкретного зобов`язання Замовника надати ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» термін для усунення невідповідностей в інформації та документах, відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII. Отже, суд дійшов висновку, що висновки відповідача про не виконання рішення Органу оскарження в частині ненадання учаснику ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» терміну для усунення невідповідностей в поданих документах є безпідставними та жодним чином не свідчать про порушення Замовником частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII, що призвело до необ`єктивного та упередженого визначення переможця торгів.

Щодо доводів відповідача стосовно того, що Замовник, усупереч рішенню Органу оскарження від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз, повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», з яким в подальшому, як з переможцем торгів уклав договір, суд зазначив, що на виконання рішення Органу оскарження Замовник, згідно з протоколом від 19.11.2021 № 445, виконав рішення у вказаній частині, яким, серед іншого, скасував рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», у зв`язку з чим учасників процедури закупівлі, у тому числі і ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», було повернуто на стадію кваліфікації.

При цьому суд, з врахуванням відповіді ПуАТ «Комерційний банк «Акордбанк», дійшов висновку, що висновки відповідача, викладені в оскаржуваному висновку, є помилковими та не свідчать про порушення Замовником частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII.

Також суд погодився з аргументами позивача, що відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», згідно з абзацом 1 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, було достатньою підставою для відхилення такої пропозиції учасника, а відтак не було жодного сенсу надавати такому учаснику термін для усунення невідповідностей у поданих документах на підставі частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII, а тому зазначене свідчить про врахування Замовником висновків Органу оскарження, викладених у рішенні від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз, та також спростовує твердження відповідача про порушення позивачем частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII.

З огляду на наведене суд дійшов зазначив, що висновки відповідача, які викладені у спірному висновку та відзиві про те, що усупереч рішенню Органу оскарження від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз Замовник повторно допустив учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» на підставі тих самих документів та за тих самих умов до аукціону, з яким, як з переможцем торгів, у подальшому уклав договір, є помилковими та не свідчать про порушення Замовником частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII.

Зважаючи на помилковість та безпідставність висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII, що слугувало підставою для прийняття рішення про необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів, суд дійшов висновку, що встановлене відповідачем зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язання за договором також є безпідставним.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить їх скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Підставою касаційного оскарження скаржник зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права, а саме: частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII, відповідно до якої рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються; якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Крім того, скаржник зазначає про те, що Замовник вчинив дію щодо скасування рішення про допущення тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» до аукціону виключно для продовження перебігу строку розгляду тендерної пропозиції, призупиненого на період оскарження. Натомість, як результат, порушення виявлені у рішенні Антимонопольного комітету України залишились не враховані Замовником та не виконані ним. Дані дії, на думку скаржника, призводять виключно до формального виконання Замовником рішення Антимонопольного комітету України. Також, на думку скаржника, вчинені Замовником дії щодо повторного визначення переможцем торгів ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» нівелюють саму суть порядку оскарження, який визначено статтею 18 Закону № 922-VIII.

Позиція інших учасників справи

Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Рух касаційної скарги

01.05.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Держаудитслужби на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 29.11.2022 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2023.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.05.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) ОСОБА_1., суддів Мацедонську В. Е., Шевцову Н. В. для розгляду судової справи № 600/2807/22-а.

Ухвалою Верховного Суду від 22.05.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 29.11.2022 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2023.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 14.08.2023 № 1347/0/78-23 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 600/2807/22-а у зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 10.08.2023 № 815/0/15-23 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку», згідно з наказом Голови Верховного Суду від 10.08.2023 № 2512-К «Про відрахування судді ОСОБА_1 зі штату Верховного Суду».

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М, суддів Єресько Л. О., Радишевську О. Р. для розгляду судової справи № 600/2807/22-а.

Ухвалою Верховного Суду від 26.12.2024 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 26.12.2024 № 1498/0/78-24 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 600/2807/22-а у зв`язку з відпусткою суддів Радишевської О. Р. та Єресько Л. О., які входять до складу постійної колегії суддів, з метою дотримання строків розгляду справи.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2024 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М, суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 600/2807/22-а.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частин другої, третьої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пунктів 7, 8 статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 7 Закону № 922-VIII визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною першою статті 18 Закону № 922-VIII визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України. Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Відповідно до частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

За змістом частини п`ятнадцятої статті 26 Закону № 922-VIII замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII визначено, що якщо крім ціни замовником встановлені інші критерії оцінки відповідно до методики оцінки, до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 Положення № 43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з підпунктом 4 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Згідно з підпунктом 16 пункту 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Предметом оскарження у цій справі є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-12-000091-b від 06.07.2022, в якому зафіксовано виявлене порушення Замовником вимог частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII, та зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.

Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України (частина перша статті 18 Закону № 922-VIII)

Згідно з частиною двадцять другою статті 18 Закону № 922-VIII рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, в ході проведення процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b, учасник ТОВ «Давідшин» оскаржив до Антимонопольного комітету України рішення Замовника про відхилення його тендерної пропозиції та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції, зокрема, ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56».

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз, з розгляду скарги ТОВ «Давідшин», зобов`язано Службу автомобільних доріг у Чернівецькій області скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції, зокрема, ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» за процедурою закупівлі - «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р63/Н-03/ - Вартиківці - контрольно пропускний пункт «Сокиряни» з під`їздами до контрольно-пропускного пункту «Росошани» та контрольно-пропускного пункту «Кельменці»» на ділянці км 20+749 - км 28-218, Чернівецька області (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2021-08-12-000091-b.

На виконання указаного рішення Замовник протоколом від 19.11.2021 № 445 на засіданні тендерного комітету про виконання рішення Антимонопольного комітету України вирішив скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції, зокрема, ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56».

З урахуванням наведеного, Замовник 22.11.2021 через електронну систему закупівель оприлюднив повідомлення щодо усунення порушень, згідно з яким рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз - виконано.

Проте в оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b встановлено невиконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз, оскільки Замовник, зокрема, повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», з яким у подальшому, як з переможцем торгів, уклав договір. Отже, Замовник протягом 30 днів не виконав рішення Органу оскарження, чим порушив вимоги частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону № 2939-XII та статтею 8 Закону № 922-VIII Держаудитслужба у своєму висновку зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Водночас колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про помилковість висновку відповідача стосовно порушення позивачем частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII, з огляду на таке.

Як встановлено судом першої інстанції, Постійна діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з питань скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в резолютивній частині рішенні від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз чітко визначила зобов`язання Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області - скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції, зокрема, ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56».

Протоколом від 19.11.2021 № 445 Замовником скасовано рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та скасовано рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції, зокрема, ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», про що 22.11.2022 оприлюднено повідомлення в електронній системі публічних закупівель.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Замовник у тридцятиденний строк, встановлений абзацом 2 частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII, виконав рішення Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз.

Щодо зазначення відповідачем в оскаржуваному висновку UА-2021-08-12-000091-b від 06.07.2022 про те, що Замовник повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», з яким в подальшому, як з переможцем торгів, уклав договір, колегія суддів зазначає таке.

Судами попередніх інстанцій зі змісту рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз встановлено, що відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії. В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено, зокрема, зобов`язання Банка-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. У складі пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» міститься банківська гарантія № СКК-100921/044-02, в якій зазначено, що за цією гарантією Гарант безвідклично зобов`язаний сплатити Бенефіціару суму гарантії єдиним платежем протягом 5 робочих/банківських днів після отримання Гарантом письмової вимоги Бенефіціара.

Отже, як встановлено судами попередніх інстанцій, Орган оскарження дійшов висновку, що банківська гарантія, яка міститься у пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», не відповідає вимогам тендерної документації Замовника в частині зазначення днів сплати коштів за цією гарантією, оскільки в ній, окрім банківських днів, також і зазначено робочі дні. Відтак, тендерна пропозиція учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» не відповідає умовам, що визначені Замовником у Документації до такого забезпечення пропозиції, та на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII повинна бути відхилена Замовником.

Наведене, у свою чергу, слугувало підставою для прийняття Органом оскарження рішення від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз про скасування рішення Замовника в частині допущення тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» до аукціону.

На виконання рішення Органу оскарження, Замовник, згідно з протоколом від 19.11.2021 № 445, виконав таке рішення у вказаній частині, яким, зокрема, скасував рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56».

За таких обставин, учасників процедури закупівлі, у тому числі і ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», було повернуто на стадію кваліфікації.

При цьому, як встановлено судами попередніх інстанцій, під час проведення повторної кваліфікації пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» Замовник звернувся із запитом до ПуАТ «Комерційний банк «Акордбанк», в якому просив надати інформацію про те, як визначається строк сплати коштів за гарантією в банківських чи робочих днях.

ПуАТ «Комерційний банк «Акордбанк» надав відповідь Замовнику, в якій зазначено, що Банком в гарантії № СКК-100921/044-02 від 10.09.2021 повністю дотримано вимоги тендерної документації та Наказу № 2628 Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, щодо визначення строку сплати коштів Замовнику, в тому числі враховуючи, що ці поняття в даному випадку є тотожними.

Отже, як встановлено судами попередніх інстанцій, саме з урахуванням указаної відповіді, Замовник повторно допустив учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» до аукціону.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про помилковість доводів відповідача щодо повторного допущення учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» на підставі тих самих документів та за тих самих умов до аукціону.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції, учасник ТОВ «Давідшин» в межах процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b знову звертався до Антимонопольного комітету України із скаргою на рішення Замовника про відхилення його тендерної пропозиції. Доводами скарги, серед іншого також було те, що Замовник повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», при цьому не урахувавши висновки Органу оскарження у рішенні від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз про те, що у складі пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» міститься банківська гарантія № СКК-100921/044-02 від 10.09.2021, яка не відповідала умовам тендерної документації.

Однак, як встановлено судом першої інстанції, у рішенні від 14.02.2022 № 3041-р/пк-пз Орган оскарження, ураховуючи відповідь (роз`яснення) ПуАТ «Комерційний банк «Акордбанк», про яку йдеться вище, дійшов висновку, що замовник правомірно провів повторну кваліфікацію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» та допустив його до аукціону, що також спростовує аргументи відповідача стосовно протиправного повторного допущення до аукціону учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» та порушення Замовником частини двадцять другої статті 18 Закону № 922-VIII.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про виконання позивачем рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз у термін, визначений чинним законодавством, у зв`язку з чим висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі є направомірним та підлягає скасуванню.

Судові рішення в частині вирішення спору щодо відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» та ненадання йому термін для усунення невідповідностей, про які йдеться в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.10.2021 № 23905-р/пк-пз, не є предметом касаційного оскарження, а тому в силу частини першої статті 341 КАС України не аналізуються Судом.

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів попередніх інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судових рішеннях повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, що стосуються предмету спору, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 29.11.2022 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2023 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко А.В. Жук Н.М. Мартинюк