Рішення

від 30.12.2024 по справі 380/27644/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа№380/27644/23

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 грудня 2024 року м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд, суддя Гавдик З.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу № 380/27644/23 за позовом Комунального закладу Львівської обласної ради «Роздільський дитячий будинок-інтернат» до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Житло Буд Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач Комунальний заклад Львівської обласної ради «Роздільський дитячий будинок-інтернат» звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із вищевказаним адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «Житло Буд Сервіс», в якому просив:

- визнати протиправним те скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-03-096660-a, що проводилась Комунальним закладом Львівської обласної ради «Роздільський дитячий будинок-інтернат».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 03.08.2023 позивачем було оголошено закупівлю робіт: «Капітальний ремонт приміщень із заміною систем електропостачання КЗ ЛОР «Роздільський дитячий будинок-інтернат» за адресою: Стрийський район, смт. Розділ вул. Б.Хмельницького, 1», номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2023-08-03-006660-a.

Участь у вказаній закупівлі взяли два учасника ТОВ «Сервіскотломонтаж - Львів» з ціною 9950880,00 UAH з ПДВ та ТОВ «Житло Буд Сервіс» з ціною 10159821,23 UAH з ПДВ. Електронна система закупівель автоматично визначила тендерну пропозицію ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» найбільш економічно вигідною, однак після розгляду уповноваженою особою замовника було встановлено що тендерна пропозиція даного учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам тендерної документації, на підставі чого 17.08.2023 прийнято рішення про її відхилення.

ТОВ «Житло Буд Сервіс» за результатами розгляду був визначений переможцем процедури закупівлі та 21.08.2023 оприлюднено Повідомлення про намір укласти договір.

01.09.2023 за результатами проведеної процедури закупівлі Замовником було укладено договір про закупівлю № 95 із ТОВ «Житло Буд Сервіс».

17.10.2023 в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-03-006660-a, яким встановлено такий тип порушення:

«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до «Житло Буд Сервіс» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог Пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, а також вимог пунктів 17, 83 Постанови КМУ №668 та, відповідно, частини першої статті 41 Закону і пункту 17 Особливостей №1178 при укладанні договору підряду. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Таке зобов`язання аудитори встановили незважаючи на те, що вимога про розірвання договору від Держаудитслужби (яка не є суб`єктом договірних відносин) є незаконною та неприпустимою з точки зору цивільного та господарського законодавства.

Щодо недотримання учасником ТОВ «Житло Буд Сервіс» вимог 6.3 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника, позивач зазначає, що за результатами моніторингу розрахунку договірної ціни, локальних кошторисів на будівельні роботи та інших необхідних розрахунків, які є підставою для формування договірної ціни, представниками ДАСУ було безпідставно встановлено, що у наданій у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Житло Буд Сервіс» договірній ціні та пояснювальній записці (файл «Кошторис. Розділ.pdf.») учасником враховано кошти на покриття ризику в розмірі 1,62 відсотка від підсумку глав 1 - 12, а також зроблено висновок про невідповідність розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) учасника ТОВ «Житло Буд Сервіс» вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови №281 чим недотримано вимоги п 6.3 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника. Жодних розрахунків, які свідчили б про те, що учасником враховано кошти на покриття ризику в розмірі 1,62%, або інформації про те, яким саме чином представники ДАСУ прийшли до таких висновків у висновку моніторингу немає, однак порушення встановлено.

Позивач не погоджується із твердженням наведеним у висновку проведеного моніторингу про невідповідність розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) учасника ТОВ «Житло Буд Сервіс» вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови №281 та недотримання вимоги п 6.3 частити 6 розділу 3 тендерної документації Замовника, з наступних підстав:

Відповідно до пункту 5.31 розділу V Настанови №281 визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) зазначені кошти за твердої договірної ціни враховуються у розмірі до 1.5% до підсумку глав 1-12 по графі 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва. Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва наданого учасником ТОВ «Житло Буд Сервіс» (файл «Кошторис. Розділ. pdf») кошторисна вартість об`єкта капітального ремонту у підсумку по главах 1-12 по графі 7 становить 8073,65820 тис. грн, (у тому числі, вартість будівельних робіт - 7465,69720 тис. грн, вартість устаткування, меблів та інвентарю - 607,96100 тис. грн.) Якщо провести розрахунок 8073,65820 тис. грн. х 1,5% = 121,104873 тис. грн. Відповідно до графи 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва наданого учасником, кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва становлять 121,10488 тис. грн, що становить 1,5 відсотків від кошторисної вартості об`єкта капітального ремонту, таким чином, здійснивши розрахунок Замовиком та комплексний розгляд тендерної пропозиції ТОВ «Житло Буд Сервіс» було встановлено, що поданий учасником розрахунок договірної ціни повністю відповідає пункту 5.31 розділу V Настанови №281 та зокрема вимозі встановленій п 6.3 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника, підстав для відхилення в цій частині не встановлено.

Окрім цього, у пояснювальній записці наданій учасником чітко визначено кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва у розмірі 1,5 %, а також надано «Розрахунок №11, Кошти на покриття ризику», в якому вказано кошти на покриття ризику - 121,104873 тис. грн. (що становить 1.5 % до підсумку глав 1 12 по графі 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва).

Щодо не дотримання вимоги таблиці 4 Додатку 1 та Додатку 2 до тендерної документації Замовника, позивач зазначає, оскільки зазначена вимога містить диспозитивний характер, та передбачає надання скан-копії ліцензії з додатком або лист з посиланням на сайт, де можна перевірити наявність в учасника декларації відповідності матеріально-технічної бази учасника вимогам законодавства з питань охорони праці та/або дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, далі вимога містить уточнення «подається на ті види робіт, для виконання яких, згідно Постанови КМУ від 26 жовтня 2011 № 1107 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» є обов`язковим наявність такої Декларації/чи Дозволу», отже зі змісту самої вимоги можна зробити висновок, що для виконання вказаної вимоги учаснику достатньо надати один з альтернативних документів, окрім того вимога не містить застережень стосовно надання дозволу та/або декларації на усі види робіт передбачені Технічним завданням для виконання яких, згідно Постанови КМУ від 26 жовтня 2011 № 1107 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» є обов`язковим наявність такої Декларації / чи Дозволу. Таким чином, на виконання вимоги таблиці 4 Додатку 1 та Додатку 2 до тендерної документації Замовника у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Житло Буд Сервіс» документально підтверджено відповідність даній вимозі зокрема, шляхом надання у складі тендерної пропозиції наступних документів: файли «Ліцензія зі змінами.pdf», «Дозвіл на виконання робіт.pdf», «Декларація відповідності матеріально технічної бази.pdf».

Замовником було здійснено комплексну перевірку тендерної пропозиції учасника, та за допомогою перевірки інформації поданої Учасником що міститься у відкритих державних реєстрах, базах даних та зокрема у відкритому реєстрі Держпраці. В результаті Замовником було встановлено, що окрім наданих у складі тендерної пропозиції Учасника документів «Ліцензія зі змінами.pdf», «Дозвіл на виконання poбіт.pdf», «Декларація відповідності матеріально технічної бази.pdf» в учасника також наявна Декларація відповідності матеріально технічної бази, що прередбачає виконання робіт «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)» та «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів».

Зважаючи на те що вимога передбачена таблиці 4 Додатку 1 тендерної документації Замовника містить диспозитивний характер, а також враховуючи ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки учасник ТОВ «Житло Буд Сервіс» надав відповідні документи та інформацію у складі тендерної пропозиції на виконання зазначеної вимоги, у Замовника відсутні підстави для визначення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Житло Буд Сервіс» такою, що не відповідає вимогам тендерної документації Замовника, та відповідно - відсутні підстави для відхилення.

Щодо порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, позивач зазначає, що на законодавчому рівні не встановлено саме обов`язку щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.

Щодо порушень вимог пунктів 17, 83 Постанови КМУ №668 та, відповідно, частини першої статті 41 Закону і пункту 17 Особливостей №1178 при укладанні договору підряду, позивач зазначає, що 19.10.2023 прийнято рішення про внесення змін до договору №95 від 01.09.2023 шляхом підписання Додаткової угоди №1 до вказаного договору, зокрема Замовником та підрядником ТОВ «Житло Буд Сервіс» було узгоджено «Календарний план графік виконання робіт» та «План фінансування будівництва» та приведено їх у відповідність до вимог пунктів 83 та 84 Постанови КМУ №668 (Зміни до договору оприлюднено в електронній системі закупівель 23.10.2023) Таким чином, Замовником були усунуті порушення виявленні моніторингом UA-M-2023-09-25-000044 в цій частині, а також уповноваженою особою прийнято рішення в майбутньому його не допускати та врахувати зазначене зауваження під час складання наступних тендерних документацій та зокрема під час підписання договору про закупівлю, зокрема договору підряду.

Щодо зобов`язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, позивач зазначає, що зобов`язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до «Житло Буд Сервіс» щодо розірвання договору. Формулювання вимоги наведеної у висновку моніторингу є некоректним, нечітким на невизначеним і встановлює зобов`язання, яке неможливо виконати. Сторона договору ТОВ «Житло Буд Сервіс» в усній формі повідомив позивача про свою незгоду з розірванням договору.

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав, що ним проведено моніторинг закупівлі UA-2023-08-03-006660-a Капітальний ремонт приміщень із заміною систем електропостачання КЗ ЛОР «Роздільський дитячий будинок-інтернат», яким встановлені наступні порушення:

Порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів», якою постановлено, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктам господарювання державного сектору економіки забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; та оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Під час моніторингу, на запит Західного офісу Держаудитслужби щодо надання посилання на сторінку вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі (у разі такого розміщення), Замовником надано відповідь, у якій зазначено, що на законодавчому рівні не встановлено обов`язку щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.

Таким чином, Замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2023-08-03-006660-a шляхом розміщення на власному вебсайті або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів, чим порушено вимогу пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

Така позиція підтримана у постанові Верховного суду від 30 березня 2023 року по справі 420/11945/21 та постанові Верховного суду від 15 червня 2023 року по справі 160/15844/22.

Порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178. Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону від 16.08.2022 №2526-IX) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей. Відповідно до пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Крім того, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. За вимогою пункту 6.3 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова №281), ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована за твердою договірною ціною відповідно до вказаної Настанови.

Крім того, за вимогою пункту 6.4 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати кошторисний розрахунок цінової пропозиції, складений у відповідності до технічного завдання (Додаток 2), а саме: договірну ціну; локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням будівельного технологічного процесу); відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат.

У пункті 6.5 частини 6 розділу 3 тендерної документації договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджується із замовником перед підписанням договору, і використовується під час проведення взаєморозрахунків.

Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V Настанови № 281. Так, за вимогою пункту 5.1 розділу V Настанови № 281 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

При цьому, згідно з пунктом 5.2 розділу V Настанови №281 договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків.

Також, за вимогою пункту 5.31 розділу V Настанови №281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

При цьому у пункті 5.31 розділу V Настанови №281 вказано, що визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) зазначені кошти за твердої договірної ціни враховуються у розмірі до 1,5% до підсумку глав 1-12 по графі 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва. Таким чином, у Настанові №281 визначено граничний розмір обсягу витрат (коштів) на покриття ризиків, що враховується при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) за твердої договірної ціни.

Моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Житло Буд Сервіс» у складі тендерної пропозиції надано розрахунок договірної ціни, локальні кошториси на будівельні роботи та інші необхідні розрахунки, які є підставою для формування договірної ціни. Зокрема, у наданій у складі тендерної пропозиції договірній ціні та пояснювальній записці (файл «Кошторис. Розділ. pdf.») учасником враховано кошти на покриття ризику в розмірі 1,62 відсотка від підсумку глав 1 - 12, що не відповідає вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови №281.

Таким чином, відповідно до розрахунків, які передбачені Настановою №281, показник коштів на покриття ризиків буде складати 1,62 відсотка (розрахунок здійснено відповідно до інформації наданої у файлі «Кошторис.Розділ.pdf.», а саме: кошти на покриття ризиків - 121,10488/сума разом-7465,69720=1,62 відсотка).

Таким чином, учасником ТОВ «Житло Буд Сервіс» розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) надано з недотриманням вимог 6.3 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Відповідно до норм пункту 6.2 розділу VI (Визначення вартості виконаних робіт та витрат) Настанови №281 при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт кошти на покриття ризиків враховуються в «Актах приймання виконаних будівельних робіт» або в «Звітах про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/рік)» пропорційно вартості виконаних у звітному періоді робіт, в розмірі передбаченому договірною ціною без підтвердження розрахунками.

За вимогою таблиці 4 Додатку 1 до тендерної документації також зазначено, що на підтвердження наявності в учасника ліцензії, яка дає право виконувати роботи, які є предметом закупівлі (надати скан-копію ліцензії з додатком або лист з посиланням на сайт, де можна перевірити наявність в учасника ліцензії), а саме: ліцензія на виконання робіт за класом наслідків СС2 (загальнобудівельні роботи), а також декларація відповідності матеріально- технічної бази учасника вимогам законодавства з питань охорони праці та / або Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки (подається на ті види робіт, для виконання яких, згідно Постанови КМУ від 26 жовтня 2011 № 1107 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», є обов`язковим наявність такої Декларації / чи Дозволу).

Відповідно до Додатком 2 «Технічне завдання» до тендерної документації, зокрема, пунктами 51, 65, 555 передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі , а саме: улаштування обмазувальної гідроізоляції: двокомпонентною бітумно-полімерною еластичною, мастикою в два шари, загальною товщиною сухого шару 3 мм по підготовленій горизонтальній поверхні для захисту конструкцій від періодичного та постійного впливу води та тиску.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пунктах 17 та 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме: «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)» та «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів», здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Житло Буд Сервіс» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, чим не дотримано вимоги таблиці 4 Додатку 1 та Додатку 2 до тендерної документації.

Порушення пунктів 17, 83 Постанови КМУ №668, пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону, відповідач підтверджує тим, що невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду. Предметом Договору № 95 є виконання робіт (капітальний ремонт приміщень із заміною систем електропостачання). Водночас, моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної процедури закупівлі Договір № 95 містить графік виконання робіт (Додаток №2 до договору), у якому зазначено лише інформацію про роки початку та дати закінчення робіт в цілому без зазначення переліку самих видів робіт (етапів, комплексів) з розбивкою на дати їх початку та закінчення (конкретних видів робіт які плануються виконати), чим недотримано вимоги пункту 17 Постанови КМУ № 668 та, відповідно, не дотримано вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей №1178 та частини першої статті 41 Закону. Крім того, пунктом 83 Постанови КМУ №668 визначено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду.

Моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної закупівлі за ID: UA-2023-06-23-007437-a договір від 01.09.2023 № 95 не містить плану фінансування робіт, чим недотримано вимоги пунктів 83 та 84 Постанови КМУ №668 та пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону. Позивачем не оскаржується вказане порушення.

Щодо правомірності вимог, які містяться в оскаржуваному Висновку, відповідач зазначає про те, що обов`язково зазначається у висновку, зокрема: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Легітимність таких дій підтверджується Верховним Судом у прийнятих нещодавно постановах. Так, Верховний Суд у постанові від 10 листопада 2022 року по справі №200/10092/20-а зробив висновок:

« 58.Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Північно-східний офіс Держаудитслужби в Полтавській області конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

59.Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню».

Верховний Суд у постанові від 19.10.2023 у справі № 420/25126/21 (адміністративне провадження № К/990/20568/23) зробив також схожий висновок.

Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-03-006660-a від 17 жовтня 2023 року складений у відповідності до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241.

Згідно із п. 3 ч. 3 ст. 246 КАС України, суд зазначає, що ухвалою від 24.11.2023 відкрито спрощене провадження у справі.

Судом встановлені наступні обставини:

17.10.2023 Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-08-03-006660-a, яким виявлено наступне:

«За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Житло Буд Сервіс» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178. Крім того, укладений договір про закупівлю не відповідає нормам пунктів 17, 83 Постанови КМУ №668 та, відповідно, не відповідає нормам пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства про публічні закупівлі щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до «Житло Буд Сервіс» щодо розірвання договору.

Крім того, вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, а також вимог пунктів 17, 83 Постанови КМУ №668 та, відповідно, частини першої статті 41 Закону і пункту 17 Особливостей №1178 при укладанні договору підряду.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Зміст спірних правовідносин полягає в тому, що позивач вважає спірні висновки протиправним та таким, що не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам законодавства.

Судом не враховуються аргументи наведені позивачем про протиправність спірних висновків з наступних встановлених підстав згідно встановлених судом обставин та вимог законодавства:

В констатуючій частині спірного висновку зазначено наступне:

«Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі - Особливості №1178); правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; розгляду тендерних пропозицій; надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Роздільського дитячого будинку-інтернату (далі - Замовник) на 2023 рік (UA-P-2023-08-03-003300-c); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника та внесені зміни до неї; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерної пропозиції; тендерну пропозицію ТОВ «Сервіскотломонтаж- Львів» (щодо правомірності її відхилення Замовником); тендерну пропозицію ТОВ «Житло Буд Сервіс»); протокольні рішення уповноваженої особи Замовника від 17.08.2023 №121 та від 21.08.2023 №123; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані ТОВ «Житло Буд Сервіс» як переможцем тендеру документи; договір про закупівлю від 01.09.2023 №95 (далі - Договір №95); опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі - Постанова КМУ №710) постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктам господарювання державного сектору економіки забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; та оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб- сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Проведеним моніторингом встановлено, що джерелом фінансування досліджуваної процедури закупівлі є місцевий бюджет. Крім того, відповідно до даних Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів Замовник є розпорядником бюджетних коштів. Під час моніторингу, на запит Західного офісу Держаудитслужби щодо надання посилання на сторінку вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі (у разі такого розміщення), Замовником надано відповідь, у якій зазначено, що на законодавчому рівні не встановлено обов`язку щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.

Слід зазначити, що згідно зі статтею 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання. Також, за нормою статті 49 Закону України від 27.02.2014 № 794-VII «Про Кабінет Міністрів України», Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов`язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов Кабінету Міністрів України.

Так, 19.12.2020 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710», якою запроваджено чергові заходи підвищення ефективності використання державних коштів, а саме: з 19.12.2020 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) доручено забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Проведеним під час моніторингу аналізом інформації, наявної на офіційному вебсайті Замовника (https://www.detdom.info/ detdom/rozdilskiy-dityachiy-budinok-internat-dlya-hlopciv) та на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів (на сайті Львівської обласної ради, https:// lvivoblrada.gov.ua/) наявності інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі та/або розміру бюджетного призначення за процедурою закупівлі UA-2023-08-03-006660-a не встановлено.

Таким чином, Замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2023-08-03-006660- a шляхом розміщення на власному вебсайті або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів, чим порушено вимогу пункту 4-1 Постанови КМУ №710. Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону від 16.08.2022 №2526-IX) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Крім того, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За вимогою пункту 6.3 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - Настанова №281), ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована за твердою договірною ціною відповідно до вказаної Настанови.

Крім того, за вимогою пункту 6.4 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати кошторисний розрахунок цінової пропозиції, складений у відповідності до технічного завдання (Додаток 2), а саме: договірну ціну; локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням будівельного технологічного процесу); відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат.

У пункті 6.5 частини 6 розділу 3 тендерної документації договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджується із замовником перед підписанням договору, і використовується під час проведення взаєморозрахунків. Слід зазначити, що порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V Настанови № 281.

Так, за вимогою пункту 5.1 розділу V Настанови № 281 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

При цьому, згідно з пунктом 5.2 розділу V Настанови №281 договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків.

Також, за вимогою пункту 5.31 розділу V Настанови №281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

При цьому у пункті 5.31 розділу V Настанови №281 вказано, що визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) зазначені кошти за твердої договірної ціни враховуються у розмірі до 1,5% до підсумку глав 1-12 по графі 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Таким чином, у Настанові №281 визначено граничний розмір обсягу витрат (коштів) на покриття ризиків, що враховується при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) за твердої договірної ціни.

Моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Житло Буд Сервіс» у складі тендерної пропозиції надано розрахунок договірної ціни, локальні кошториси на будівельні роботи та інші необхідні розрахунки, які є підставою для формування договірної ціни. Зокрема, у наданій у складі тендерної пропозиції договірній ціні та пояснювальній записці (файл «Кошторис. Розділ.pdf.») учасником враховано кошти на покриття ризику в розмірі 1,62 відсотка від підсумку глав 1 - 12, що не відповідає вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови №281.

Таким чином, учасником ТОВ «Житло Буд Сервіс» розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) надано з недотриманням вимог 6.3 частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Слід також зазначити, що відповідно до норм пункту 6.2 розділу VI (Визначення вартості виконаних робіт та витрат) Настанови №281 при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт кошти на покриття ризиків враховуються в «Актах приймання виконаних будівельних робіт» або в «Звітах про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/рік)» пропорційно вартості виконаних у звітному періоді робіт, в розмірі передбаченому договірною ціною без підтвердження розрахунками.

Отже, застосування у завищеному розмірі (1,62 відсотка замість максимально допустимих 1,5 відсотка) показника коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням учасником процедури закупівлі (підрядником) будівельних робіт може призвести до завищення вартості таких будівельних робіт.

За вимогою таблиці 4 Додатку 1 до тендерної документації також зазначено, що на підтвердження наявності в учасника ліцензії, яка дає право виконувати роботи, які є предметом закупівлі (надати скан-копію ліцензії з додатком або лист з посиланням на сайт, де можна перевірити наявність в учасника ліцензії), а саме: ліцензія на виконання робіт за класом наслідків СС2 (загальнобудівельні роботи), а також декларація відповідності матеріально-технічної бази учасника вимогам законодавства з питань охорони праці та / або Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки (подається на ті види робіт, для виконання яких, згідно Постанови КМУ від 26 жовтня 2011 р. № 1107 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», є обов`язковим наявність такої Декларації / чи Дозволу).

Відповідно до Додатком 2 «Технічне завдання» до тендерної документації, зокрема, пунктами 51, 65, 555 передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі, а саме: улаштування обмазувальної гідроізоляції: двокомпонентною бітумно-полімерною еластичною, мастикою в два шари, загальною товщиною сухого шару 3 мм по підготовленій горизонтальній поверхні для захисту конструкцій від періодичного та постійного впливу води та тиску.

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 21 «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пунктах 17 та 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме: «Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)» та «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів», здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Однак, моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Житло Буд Сервіс» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, чим не дотримано вимоги таблиці 4 Додатку 1 та Додатку 2 до тендерної документації.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Проте, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Житло Буд Сервіс», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю від 01.09.2023 №95.

За нормами пункту 17 Особливостей №1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Частиною першою статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до пункту 17 Постанови КМУ №668, строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Предметом Договору №95 є виконання робіт (капітальний ремонт приміщень із заміною систем електропостачання). Водночас, моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної процедури закупівлі Договір №95 містить графік виконання робіт (Додаток №2 до договору), у якому зазначено лише інформацію про роки початку та дати закінчення робіт в цілому без зазначення переліку самих видів робіт (етапів, комплексів) з розбивкою на дати їх початку та закінчення (конкретних видів робіт які плануються виконати), чим недотримано вимоги пункту 17 Постанови КМУ № 668 та, відповідно, не дотримано вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей №1178 та частини першої статті 41 Закону.

Крім того, пунктом 83 Постанови КМУ №668 визначено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором. Також, за нормою пункту 84 Постанови КМУ №668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат).

Проте, моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної закупівлі за ID: UA-2023-06-23-007437-a договір від 01.09.2023 №95 не містить плану фінансування робіт, чим недотримано вимоги пунктів 83 та 84 Постанови КМУ №668 та пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону».

Згідно із пунктів 4-1 Постанови КМУ №710 «Про ефективне використання державних коштів» (в редакції на час спірних правовідносин), Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Позивач вказане порушення не спростував жодними належними та допустимими доказами, в позові лише зазначив, що на законодавчому рівні не встановлено саме обов`язку щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.

Згідно із пункту 3 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471) (в редакції на час спірних правовідносин), замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Згідно із підпункту 2 пункту 44, цих же Особливостей №1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

2) тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

Позивач жодними належними та допустимими доказами не спростував висновкок відповідача в частині, що учасником ТОВ «Житло Буд Сервіс» у складі тендерної пропозиції надано розрахунок договірної ціни, локальні кошториси на будівельні роботи та інші необхідні розрахунки, які є підставою для формування договірної ціни. Зокрема, у наданій у складі тендерної пропозиції договірній ціні та пояснювальній записці (файл «Кошторис. Розділ. pdf.») учасником враховано кошти на покриття ризику в розмірі 1,62 відсотка від підсумку глав 1 - 12, що не відповідає вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови №281; що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Житло Буд Сервіс» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, чим не дотримано вимоги таблиці 4 Додатку 1 та Додатку 2 до тендерної документації.

Згідно із пункту 17, цих же Особливостей №1178, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.

Згідно із пункту 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668 (в редакції на час спірних правовідносин), строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Згідно із пункту 83 цих же Умов, фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.

Згідно із ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час спірних правовідносин):

1. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

2. Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

3. Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

4. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

5. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

6. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

7. У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

8. Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (у разі застосування переговорної процедури закупівлі);

3) дата укладення та номер договору про закупівлю;

4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

5) ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону;

7) дата внесення змін до договору про закупівлю;

8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті;

9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію.

9. У разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

На переконання суду, моніторингом правомірно встановлено, що укладений за результатами проведеної закупівлі за ID: UA-2023-06-23-007437-a договір від 01.09.2023 №95 не містить плану фінансування робіт, чим недотримано вимоги пунктів 83 та 84 Постанови КМУ №668 та пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби правомірно зобов`язав здійснити заходи у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до «Житло Буд Сервіс» щодо розірвання договору.

Також суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява N 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява N 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

З цих же по суті підстав, судом враховуються заперечення відповідача.

Відповідно позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до статті 139 КАС України повернення судових витрат позивачу, якому відмовлено у задоволенні позову, не передбачено.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень, п.3 Розділу VI Прикінцевих положень КАС України, суд,

В И Р ІШ И В :

У задоволенні позову Комунального закладу Львівської обласної ради «Роздільський дитячий будинок-інтернат» до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Житло Буд Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення цього Кодексу.

Рішення складено в повному обсязі 30.12.2024 року.

Суддя Гавдик З.В.