Рішення

від 06.01.2025 по справі 480/12704/23

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 січня 2025 року Справа № 480/12704/23

Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Кунець О.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/12704/23 за позовом Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 10.11.2023 про результати моніторингу закупівлі управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради згідно ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи»: Ідентифікатор закупівлі UА-Р-2023-08-04-001623-а, інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель «Рrozorro» 04.08.2023.

Ухвалою суду від 04.12.2023 позовну заяву залишено без руху.

Після усунення позивачем недоліків позовної заяви, ухвалою суду від 07.12.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення сторін.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідно до наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 24.10.2023 №47-3 розпочато моніторинг закупівлі управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради згідно ДК 021:2015 -45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи, ідентифікатор закупівлі ПА-2023-08-04-004670-а, оприлюдненого в електронній системі закупівлі 04 серпня 2023 року.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу - дані виявлені органом державного фінансового контролю ознаками порушення/порушень/ законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

10.11.2023 року на веб-порталі з питань публічних закупівель «Ргогогго» оприлюднено висновок про результати моніторингу в констатуючій частині якого було зазначено про порушення вимог щодо укладення договору без використання електронної системи закупівель за відсутності підстав, визначених у підпункті 6 пункту 13 Особливостей (в редакції від 11.07.2023), порушення пункту 103 Загальних умов та статті 884 Цивільного кодексу України, внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту З пункту 19 Особливостей (в редакції від 11.07.2023).

Позивач просить суд врахувати, що всупереч Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України 08.09.2020 №552, у оскаржуваному висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень без зазначення встановленого законодавством порядку усунення таких порушень.

Крім цього, позивач зазначає, що відповідно до висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зазначено про порушення вимог щодо укладення договору без використання електронної системи закупівель за відсутності підстав, визначених у підпункті 6 пункту 13 Особливостей (в редакції від 11.07.2023).

Проте, як стверджує позивач, зазначене не відповідає дійсності, оскільки Позивач за вказаним предметом закупівлі двічі проводив відкриті торги, які були відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції та в подальшому уклав без використання електронної системи закупівель з ТОВ «Сумирембуд» договір від 10.07.2023 №309 (далі - Договір №309) на закупівлю робіт з «Капітального ремонту протирадіаційного укриття (ПРУ) Буринського міського ліцею №1 імені В. М. Кравченка Буринської міської ради Сумської області, за адресою: м. Буринь, вул. Макаренка, 3, Конотопський район, Сумська область» вартістю 5 077 937 ,00 грн.

Позивач зазначає, що Управлінням освіти було прийнято рішення заключити прямий договір з ТОВ «Сумирембуд», згідно Постанови від 12.10.2022 р. №1178 п.13 пп.6 в редакції від 11.07.2023 (далі - Особливості (в редакції від 11.07.2023)) «Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:

- відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом.

При цьому, позивач просив врахувати, що відповідно до договору №309 від 11.07.2023 р. за предметом: «Капітальний ремонт протирадіаційного укриття (ГІРУ) Буринського міського ліцею №1 імені В. М. Кравченка Буринської міської ради Сумської області, за адресою: м. Буринь, вул. Макаренка, 3, Конотопський район, Сумська область» був скасований в системі згідно Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою №147 від 21.07.2023р., договір розірваний внаслідок технічних помилок, допущених при його укладанні. А відповідно до даних електронної системи закупівель сума оплати за цим договором дорівнює 0 (нулю), тобто придбання не відбулося, як зазначає норма закону.

Отже, як вказує позивач, ним не було здійснено придбання товарів і послуг, як того вимагає п.13. Особливостей.

При цьому, відповідно до Постанови від 12.10.2022 р. №1178 п.13 пп.6 в редакції від 11.07.2023 (далі Особливості (в редакції від 11.07.2023) було заключено прямий договір з ТОВ «Сумирембуд» на закупівлю робіт «Капітальний ремонт протирадіаційного укриття (ПРУ) Буринського міського ліцею №1 імені В.М.Кравченка Буринської міської ради Сумської області, за адресою: м.Буринь, вул.Макаренка, 3, Конотопський район, Сумська область» (ДК 021:2015 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) на суму 5 040906,40 грн. від 04.08.2023 року відповідно до Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою №151 від 04.08.2023р.

Крім цього, позивач зазначає, що враховуючи Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-04-004670-a, Управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради вжиті заходи та усунені порушення пункту 103 Загальних умов та статті 884 Цивільного кодексу України.

Відповідно до додаткової угоди № 2 від 22.11.2023 Договору про проведення капітального ремонту №358 04 серпня 2023 року були внесені зміни до пунктів 4.5..6.5.15., 10.2. Основного договору, виклавши їх в наступній редакції:

«4.5. Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить 10 років від дня його прийняття Замовником. Початком гарантійного строку вважається день, наступний після дня підписання акту приймання-передачі виконаних робіт. Виконавець протягом трьох років після закінчення гарантійного строку експлуатації об`єкта відповідає за дефекти, що призвели до руйнування, аварій, обвалів на об`єкті, якщо Замовник об`єктивно не міг виявити ці дефекти при прийманні об`єкта чи протягом періоду гарантійного строку експлуатації об`єкта.».

«6.5.15. Гарантійні зобов`язання Виконавця на результати робіт на використані матеріали ( у тому числі на приховані роботи та на недоліки, що не були виявлені при звичайному прийнятті робіт), складають-10 (десять) років з моменту підписання акту приймання-передачі виконаних робіт.».

«10.2. В частині гарантійних зобов`язань цей Договір діє протягом 10 (десяти) років після прийняття Замовником у Виконавця результатів робіт за актом виконаних робіт.».

Крім цього, враховуючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-04-004670-a, Управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради вжиті заходи та усунені порушення в частині - внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 3 пункту 19 Особливостей (в редакції від 11.07.2023). Сторонами договору №358 від 04.08.2023 року внесені зміни в частині розірвання Додаткової угоди №1 від 30 серпня 2023 року, про зменшення суми Основного договору на 973152,70 гри. (дев`ятсот сімдесят три тисячі сто п`ятдесят дві гривні 70 коп.), у зв`язку з чим пункт 3.1. Основного договору викладено в наступній редакції:

« 3.1. Загальна ціна Договору становить 5040906,00 грн. (П`ять мільйонів сорок тисяч дев`ятсот шість грн. 00 коп.), без ПДВ. ТОВ "Сумирембуд" є платником єдиного податку за ставкою 5% до доходу. Вартість робіт визначається на основі Договірної ціни та проектно- кошторисної документації, яка є невід`ємною частиною даного Договору.» та підтверджується додатковою угодою №2 від 22.11.2023 до Договору про проведення капітального ремонту №358 від 04.08.2023 року.

Позивач просить суд врахувати, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як розірвання в межах законодавства договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень законодавства у сферу публічних закупівель, викладених у висновку, Держаудитом не враховано, що в Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради не було реальної та законної можливості розірвати договір в односторонньому порядку в зв`язку з прийняттям оскаржуваного висновку. А вжиття заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України не можливо виконати в рамках діючого законодавства, оскільки згідно вимог ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

Окрім того, як зазначає позивач, станом на 22.11.2023 року виконання робіт по договору №358 від 04.08.2023, предмет, якого: «Капітальний ремонт протирадіаційного укриття (ПРУ) Буринського міського ліцею №1 імені В. М. Кравченка Буринської міської ради Сумської області, за адресою: м. Буринь, вул. Макаренка, 3, Конотопський район, Сумська область» становить 3 999 402 гри. що складає 80 % від загальної суми договору, а саме: розробка га переміщення грунту, шпаклювання та покраска стін, улаштування підлоги з плитки, виконані електромонтажні роботи, установка світильників, облаштування вхідної групи з заливкою бетоном. Тобто розірвання вказаного договору не є пропорційним.

Відповідач у відзиві зазначає, що вимоги позивача не визнає. Вважає, що висновок Відповідача, який оскаржує Позивач, не порушує його права та законні інтереси та не обмежує його права.

відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі ІІА-2023-08-04-004670-а в зобов`язальній частині висновку Відповідач зазначив: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

На переконання відповідача, при обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба враховувала принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами. Отже, складаючи оскаржуваний висновок, Відповідач належним чином проаналізував встановлені порушення та зобов`язав усунути порушення шляхом розірвання договору.

Відповідач наголошує, що висновки аналогічного змісту були викладені Верховним Судом у постанові від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 (адміністративне провадження №К/990/20309/22). Зокрема, Верховний Суд констатував у вище названому рішенні, що «укладання договорів є вирішальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладання договору, є підставою для розірвання такого договору. Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню».

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах № 420/693/21, № 200/100092/20, №280/8475/20 і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

У відповіді на відзив позивач, не погоджуючись із доводами відзиву відповідача, просить задовольнити позов у повному обсязі. Зокрема, наголошує, що ані моніторинг, ані вимога аудиторів за результатами перевірки чи ревізії не є підставою для розірвання договорів. Таким чином, вимога аудиторів розірвати договір не завжди є законною і не завжди може бути виконана замовником. Отже, порушення може залишитися неусуненим, навіть якщо моніторинг та перевірку було проведено правильно.

На переконання позивача зміст висновку за результатами моніторингу закупівель ІІА-2023-08-04-004670-а не містить чітких та законних варіантів усунення порушень виявлених Держаудитслужбою.

Крім цього, позивач вважає, що ним не було допущено порушень про які йдеться у висновку від 10.11.2023 року.

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач зазначає, що викладені позивачем обставини не спростовують виявлені в ході проведення моніторингу факти порушень вимог законодавства, які детально описані у відзиві відповідача на адміністративний позов, а тому не можуть свідчити про відсутність таких порушень.

Дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що відповідно до наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 24.10.2023 №47-3 розпочато моніторинг закупівлі управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради згідно ДК 021:2015-45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи, ідентифікатор закупівлі ПА-2023-08-04-004670-а, оприлюдненого в електронній системі закупівлі 04 серпня 2023 року.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу - дані виявлені органом державного фінансового контролю ознаками порушення/порушень/ законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

10.11.2023 року на веб-порталі з питань публічних закупівель «Ргоzогго» оприлюднено висновок про результати моніторингу в констатуючій частині якого було зазначено про п о р у ш е н н я вимог щодо у к л а д е н н я договору б е з використання електронної с и с т е м и закупівель за відсутності підстав, визначених у підпункті 6 пункту 13 Особливостей (в редакції від 11.07.2023), порушення пункту 103 Загальних умов та статті 884 Цивільного кодексу України, внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту З пункту 19 Особливостей (в редакції від 11.07.2023).

Не погоджуючись з таким висновком та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно достатті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцієюта законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно із частиною 2 цієї ж статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993№ 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-ХІІ, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно із частиною першою статті 1 Закону № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Частиною першою статті 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно із частиною четвертою статті 5 Закону № 2939-ХІ моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону 922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020№ 552 (далі - Наказ № 552).

Згідно із частиною першою статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина 3 статті 13 Закону № 922-VIII.

Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922-VIII та № 2939-ХІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Разом з тим норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Законом України від 16.08.2022 № 2526-IX "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" Розділ Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: "Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз".

Відповідно до пункту 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України № 922- VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12.10.2022 № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно матеріалів даної справи, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі ідентифікатор закупівлі UА-2023-09-05-012730-а складено висновок, у якому за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям установлено порушення абзацу третього пункту 2 Постанови №1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу восьмого підпункту 1 пункту 44 Особливостей та як наслідок порушення абзацу третього пункту 2 Постанови №1178 в частині укладення договору, який передбачає закупівлю товарів походженням з Російської Федерації та Республіки Білорусь.

Щодо вказаних порушень, суд зазначає наступне.

Як було зазначено вище, відповідно до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, в редакції 11.07.2023 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно з абзацом першим частини третьої статі 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник, посилаючись до підпункту 6 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178,в редакції від 11.07.2023 (далі - Особливості (в редакції від 11.07.2023)) уклав договір від 04.08.2023 № 358 з товариством з обмеженою відповідальністю «СУМИРЕМБУД» (далі - ТОВ«СУМИРЕМБУД», Виконавець) б е з використання е л е к т р о н н о ї с и с т е м и на закупівлю робіт з «Капітального ремонту протирадіаційного укриття (ПРУ) Буринського міського ліцею №1 імені В. М. Кравченка Буринської міської ради Сумської області, за адресою: м. Буринь, вул. Макаренка, 3, Конотопський район, Сумська область» вартістю 5 040 906,40 гривень.

При цьому, відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, установлено, що Замовник, за вказаним предметом закупівлі двічі проводив відкриті торги очікуваною вартістю 5 077937,00 грн. (ID: UА-2023-05-30-008137-а та UA-2023-06-13-001142-а), які були відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції та в подальшому уклав без використання електронної системи закупівель з ТОВ «СУМИРЕМБУД» договір від 11.07.2023 №309 (далі - Договір №309) на закупівлю робіт з «Капітального ремонту протирадіаційного укриття (ПРУ) Буринського міського ліцею №1 імені В. М. Кравченка Буринської міської ради Сумської області, за адресою: м. Буринь вул. Макаренка, З, Конотопський район, Сумська область» вартістю 5 077 937,00 грн. (ID: UА2023-07-11-009627-а).

Таким чином, за результатами моніторингу було встановлено, що Замовник уклав договір №358 за відсутності підстав, визначених у пункті 13 Особливостей, (в редакції від 11.07.2023), оскільки підстава для укладення договору без використання електронної системи закупівель, передбачена підпунктом 6 пункту 13 Особливостей (в редакції від 11.07.2023) була використана Замовником при укладенні Договору №309.

Отже, замовник уклав Договір №358 без використання електронної системи закупівель за відсутності підстав визначених у підпункті 6 пункту 13 Особливостей (в редакції від 11.07.2023), чим порушив вимоги цього пункту.

Також, за результатами моніторингу установлено, що умови Договору №358 суперечать діючому законодавству в частині гарантійного строку робіт. Так,

- у пункті 4.5 Договору №358 зазначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше 5 років від дня його прийняття Замовником,

- у пункті 6.5.15, що гарантійні зобов`язання Виконавця на результати робіт та на використані матеріали (у тому числі на приховані роботи та на недоліки, що не були виявлені при звичайному прийнятті робіт), складають - 5 (п`ять) років з моменту підписання акту приймання-передачі виконаних робіт,

- у пункті 10.2,що в частині гарантійних зобов`язань цей договір діє протягом 5 (п`яти) років після прийняття Замовником у Виконавця результатів робіт за актом виконаних робіт,

що суперечить нормам пункту 103 Загальних умову кладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Загальні умови) та статті 884 Цивільного кодексу України, відповідно до яких гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом .

Таким чином, в порушення вимог пункту 103 Загальних умов та статті 884 Цивільного кодексу України, Замовник уклав Договір №358 про закупівлю, положення якого суперечать вимогам законодавства.

Крім того, підпунктом 3 пункту 19 Особливостей (в редакції від 11.07.2023) визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Однак, Замовник, посилаючись на підпункт 3 пункту 19 Особливостей (в редакції від 11.07.2023), додатковою угодою від 30.08.2023 №1 збільшив ціну Договору №358 на 973152,70 грн., чим порушив вимоги цього підпункту, оскільки він не передбачає збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. За результатами аналізу питання наявності підстав для укладення договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель установлено порушення вимог підпункту 6 пункту 13 Особливостей (в редакції від 11.07.2023).

Отже, за результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору вимогам законодавства установлено порушення пункту 103 Загальних умов та статті 884 Цивільного кодексу України.

За результатами аналізу питання внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту З пункту 19 Особливостей (в редакції від 11.07.2023).

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач - Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору від 04.08.2023 №358 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Оцінюючи доводи позивача щодо неправомірності визначеному у висновку способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором шляхом розірвання, суд зазначає наступне.

Аналіз норм Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Судом встановлено, що у висновку від 10.11.2023 року про результати моніторингу закупівлі управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради згідно ДК 021:2015-45450000-6 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області , керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору від 04.08.2023 №358 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

При цьому, відповідач врахував, що встановлені за результатами моніторингу порушення у сфері публічних закупівель є значущими.

Відтак, суд вважає, що відповідачем правомірно визначено один із способів усунення виявлених порушень, який є чітким, зрозумілим та відповідає допущеному порушенню, наслідком якого стало неправомірне визначення переможцем та укладення договору про закупівлю з учасником, тендерну пропозицію якого належало відхилити.

Крім того, суд враховує, що відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною 1 статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Таким чином, оскільки позивач уклав договір за результатами процедури закупівлі, яка була проведена з порушеннями вимог закону "Про публічні закупівлі", суд дійшов висновку, що відповідач правомірно зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, оскільки договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Крім того, суд вважає, що зазначений спосіб усунення порушення є пропорційним виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20 зауважив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20 наголосив, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах № 20/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, а також № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023).

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 2 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

Відповідно до положення ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно із ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, довів належними засобами доказування правомірність оскаржуваного висновку прийнятого відносно позивача, а також відповідність прийнятого висновку критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідачем правомірно та з дотриманням вимог чинного законодавства проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2023-08-04-004670-а та складено висновок від 10.11.2023 року про результати моніторингу закупівлі управлінням освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради згідно ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи»: Ідентифікатор закупівлі иА-Р-2023-08- 04-001623-а,інформація про який оприлюднена на веб-порталі з питань публічних закупівель «Ргоzогго» 04.08. 2023 року, у зв`язку з чим позовні вимоги не підлягають задоволенню.

У зв`язку з тим, що позовні вимоги не підлягають задоволенню відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача понесених ним судових витрат по справі.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Управління освіти, молоді, спорту, культури та туризму Буринської міської ради до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку відзмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.М. Кунець