Постанова

від 09.01.2025 по справі 520/18438/24

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2025 р. Справа № 520/18438/24Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Ральченка І.М. , Чалого І.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.10.2024, головуючий суддя І інстанції: Лук`яненко М.О., повний текст складено 14.10.24 по справі № 520/18438/24

за позовом Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області

до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ІР СОМ»

про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ

Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ІР СОМ», в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-04-29-008329-a від 19.06.2024; стягнути на користь Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області понесені судові витрати.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 14.10.2024 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-04-29-008329-a від 19.06.2024. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області судові витрати в розмірі 3028,00 (три тисячі двадцять вісім грн 00 коп.) грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Північно-східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.10.2024 та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що словосполученням «для виконання робіт» замовник встановив обов`язок для учасника підтвердити наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Зазначає, що перелік та обсяг робіт, що є предметом закупівлі, встановлений Додатком 2 до тендерної документації. Одночасно, технічним завданням (Додаток 2 до тендерної документації) передбачено роботи з монтажу дрібних металоконструкцій вагою до 0,1 т. Звертає увагу, що ресурсною нормою КР20-12-1, що використана учасником для розрахунку вартості тендерної пропозиції по предмету закупівлі, для виконання вищезазначених робіт передбачено використання апаратів для газового зварювання та різання. Крім того, наданою учасником у складі тендерної пропозиції Довідкою про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій від 16.05.2024. №1605/07 передбачена наявність у володінні апарату зварювального. Вказує, що довідкою про наявність у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 13.05.2024 №1305/01, яка надана ТОВ «ІР СОМ» в тендерній пропозиції, учасником-переможцем не підтверджено наявність зварювальника для виконання робіт по предмету закупівлі згідно відомості ресурсів. Стверджує, що на момент проведення заходу державного фінансового контролю, учасник не довів факту наявності в нього працівників відповідної кваліфікації, які зможуть виконати умови договори про закупівлю, а саме зварників. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно вирішив, що запропонований в оскаржуваному висновку спосіб усунення виявленого порушення, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, переможця тендеру та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Зауважує, що рішення суду першої інстанції суперечить практиці Верховного Суду, що має преюдиціальне значення, по справах №420/2133/23, №560/2422/22. Зазначений у цих справах шлях усунення порушень є ідентичним тому, що вказаний в оспорюваному висновку про результати моніторингу закупівлі і полягав у вимозі припинити зобов`язання за договором. Наголошує, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. Зазначає, що Офіс конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Вказує, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано правову позицію Верховного Суду, що має преюдиціальне значення, зазначену у справах №160/18544/22, №160/19326/22, №160/18037/22, №160/18529/22, де зауважено, що у разі, якщо тендерною документацією встановлена чітка вимога для учасників щодо надання ними у складі тендерної пропозиції аналогічного договору разом із всіма його додатковими угодами (незалежно до змін, які вносились), то у разі ненадання хоч однієї додаткової угоди, яка є невід`ємною частиною аналогічного договору, тендерна пропозиція учасника має бути відхиленою. Вважає, що за своєю правовою природою висновок про результати моніторингу закупівлі не створює для замовника правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення прав замовника та не породжує для нього чітко визначеного (безумовного) обов`язку, оскільки замовник законодавчо наділений правом вибору певного варіанту поведінки за висновком.

Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області подало до суду відзив на апеляційну скаргу відповідача, вважає доводи та обґрунтування апеляційної скарги помилковими та безпідставними, рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.10.2024 року без змін. Зазначає, що на етапі складання тендерної документації Замовник не вважав за необхідне включати до її вимог підтвердження наявності зварювальника, тобто не скористався правом, передбаченим абзацом першим частини 3 статті 22 Закону, на який вказано у Висновку. Тому на етапі розгляду тендерної пропозиції учасника у Замовника були відсутні об`єктивні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІР СОМ». Вказує, що Закон не встановлює, якими документами учасники мають підтвердити свою відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник визначає це на власний розсуд. Звертає увагу, що вимогами Додатку 1 до Тендерної документації не передбачалось підтвердження учасниками наявності зварювальника, тому жодної підстави для відхилення тендерної пропозиції, визначеної п. 44 Особливостей, не було. Стверджує, що ТОВ «ІР СОМ» своєчасно розпочало роботу, виконало її якісно, порушень істотних умов укладеного між нами договору з боку ТОВ «ІР СОМ» не встановлено, тому жодних підстав для розірвання договору немає. Наголошує, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб призвело б до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та мало б негативні наслідки для репутації третіх осіб, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та порушеннями, про які стверджує апелянт.

Третя особа по справі не скористалась правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, відповідно до вимог ст.304 КАС України.

Відповідно до ч.1 ст.308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області 29.04.2024 року складено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2024-04-29-008329-a.

Замовником торгів є Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області.

Предметом закупівлі є: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація. Капітальний ремонт «Алеї Слави» парку Перемоги по вул. Машинобудівників, 25 м. Лозова Харківської області.

Участь у закупівлі приймав один учасник: Товариство з обмеженою відповідальністю «ІР СОМ» (далі ТОВ «ІР СОМ», учасник-переможець), остаточна пропозиція - 1 787 922 грн з ПДВ.

17.05.2024 рішенням замовника, оформленим Протоколом щодо прийняття рішення Уповноваженою особою Управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області №22-04/2024, визначено ТОВ «ІР СОМ» переможцем даних торгів.

24.05.2024 між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області (у якості замовника) та ТОВ «ІР СОМ» (у якості підрядника) укладено договір №172 на виконання роботи за ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація. Капітальний ремонт «Алеї Слави» парку Перемоги по вул. Машинобудівників, 25 м. Лозова Харківської області, які виконуються у відповідності до "Настанови з визначення вартості будівництва", затвердженої наказом від 01.11.2021 №281 у встановлений цим Договором строк відповідно до проектно-кошторисної документації. Ціна договору - 1 787 922,00 грн з ПДВ. Строк дії договору - з 24.05.2024 по 31.12.2024 року.

Згідно Додаткової угоди №2 від 23.07.2024 до вказаного договору сторони погодили вартість фактичного виконання робіт за договором №172 від 24.05.2024 - 1 768 827,60 грн з ПДВ.

Північно-Східним офісом Держаудитслужби (далі - Офіс) на підставі наказу №85 від 24.05.2024 у період з 24.05.2024 по 14.06.2024 проведено захід державного контролю моніторинг процедури закупівлі: ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація. Капітальний ремонт «Алеї Слави» парку Перемоги по вул. Машинобудівників, 25 м. Лозова Харківської області.

Результати проведеного заходу державного контролю оформлені висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-04-29-008329-a від 19.06.2024 (далі за текстом - Висновок).

Текст Висновку опубліковано в електронній системі закупівель - 19.06.2024.

Зі змісту Висновку вбачається, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей Офісом встановлено, що на порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей замовником не розміщено в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення зазначених невідповідностей в інформації та/або документах, які наявні у складі тендерної пропозиції ТОВ "ІР СОМ", тим самим не надано можливості учаснику усунути такі невідповідності. Отже, тендерна пропозиція TOB "ІР СОМ" не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, замовник на порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ІР СОМ" як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав договір від 24.05.2024 №172.

За результатами моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог пункту 3 та 28 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ІР СОМ" встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

У Висновку міститься припис Офісу про усунення виявлених порушень шляхом зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із правомірністю вказаного Висновку, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності Висновку про результати моніторингу Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-04-29-008329-a від 19.06.2024, який підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі по тексту - Закон №2939-ХІІ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з ч.1 ст.1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч.2 ст.2 Закону №2939-ХІІ).

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі по тексту - Закон №922-VІІІ).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 ч.1 ст.1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Приводом для початку моніторингу згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII є рішення керівника органу державного фінансового контролю (заступника керівника, уповноваженої керівником особа), котре приймається за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі по тексту - Особливості).

За нормою пункту 3 Особливостей, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

Абзацом 1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до п.43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/ або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/ або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно положень абз.5 пп.2 п.44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Суд звертає увагу, що Закон №922-VIII не встановлює, якими документами учасники мають підтвердити свою відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник визначає це на власний розсуд.

Зі змісту оскаржуваного Висновку вбачається, що моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне: «учасник переможець ТОВ «IP COM», не відповідає вимогам тендерної документації. Так, згідно Додатку 1 до тендерної документації учасникам необхідно надати довідку про наявність у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Одночасно, технічним завданням (Додаток 2 до тендерної документації) передбачено роботи з монтажу дрібних металоконструкцій вагою до 0,1 т. Ресурсною нормою КР20-12-1, що використана учасником для розрахунку вартості тендерної пропозиції по предмету закупівлі, для виконання вищезазначених робіт передбачено використання апаратів для газового зварювання та різання. Крім того, наданою учасником у складі тендерної пропозиції Довідкою про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій від 16.05.2024 №1605/07 передбачена наявність у володінні зварювального апарату. При цьому, Довідкою про наявність у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 13.05.2024 №1305/01, яка надана ТОВ «IP COM» в тендерній пропозиції, учасником-переможцем не підтверджено наявність зварювальника для виконання робіт по предмету закупівлі згідно відомості ресурсів. Так, відповідно до вищезазначеної довідки учасником підтверджена наявність водія, слюсаря-монтажника, вантажника, бетоняра. Також, учасником у складі тендерної пропозиції надано договори про надання послуг, укладені директором ТОВ «IP COM» з наступними працівниками: ОСОБА_1 на надання послуг водія, ОСОБА_2 на надання послуг слюсара-монтажника, ОСОБА_3 на надання послуг слюсара-монтажника, ОСОБА_4 на надання послуг вантажника, ОСОБА_5 на надання послуг бетоняра. Тобто, жодним з зазначених в довідці працівників не передбачено надання послуг із зварювання, що не відповідає вимогам Додатку 1 до тендерної документації. Однак, на порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей Замовником не розміщено в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення зазначених невідповідностей в інформації та/або документах, які наявні у складі тендерної пропозиції ТОВ «IP COM», тим самим не надано можливість учаснику усунути такі невідповідності. Отже, тендерна пропозиція ТОВ «IP COM» не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону».

У свою чергу, дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що замовником у п.1 Розділу 3 Тендерної документації передбачено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції учасниками, зокрема: «Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації: інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації».

Частиною 1 Додатку 1 до Тендерної пропозиції встановлено перелік документів та інформації для підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема:

- п.1 ч.1 Додатку 1 до Тендерної пропозиції: «для документального підтвердження наявності у учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт належним чином, учасник процедури закупівлі повинен надати довідку у довільній формі з інформацією про наявність техніки, обладнання тощо та копії документів, які підтверджують їх наявність та правовий статус (володіння, користування тощо). Довідку підписує уповноважена особа учасника та завіряє відбитком печатки»;

- п.2 ч.2 Додатку 1 до Тендерної пропозиції передбачено складення Довідки про наявність у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка має бути подана за встановленою Замовником формою.

Також, замовником встановлено: «До довідки додати документ на кожного працівника (у документі має бути зазначено прізвище та ім`я працівника або прізвище та ініціали працівника, або прізвище, ім`я, по батькові працівника), зазначеного в довідці, який засвідчує можливість використання праці такого працівника учасником / субпідрядником / співвиконавцем (наприклад: штатний розпис / трудовий договір / договір про надання послуг / копію трудової книжки (перша сторінка, що містить інформацію про ПІБ працівника, та сторінка, що містить запис про прийняття на роботу) / інший документ). В довідці в обов`язковому порядку необхідно вказати про наявність у учасника / субпідрядника/ співвиконавця не менше двох слюсарів-монтажників з дійсними на момент подання пропозиції дозвільними документами на право виконання робіт на висоті, виданими уповноваженим органом згідно встановленої діючим законодавством форми».

Таким чином, замовник скористався правом, передбаченим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону, та визначив конкретний перелік інформації та документів на підтвердження такої інформації для підтвердження відповідності Учасників кваліфікаційним критеріям.

У свою чергу, на виконання зазначених вимог тендерної документації ТОВ «ІР СОМ» надало інформацію та документи, зокрема:

1) довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, яка містить інформацію про: офісні і складські приміщення (м. Харків, вул. Поздовжня, 2), 1 637,4 м2; нежитлове приміщення: Харківська обл., м. Лозова, вул. Павлова Академіка, 3/1,- 621,0 м2; автомобіль ГАЗ 2705 державний номер НОМЕР_1 - 1 шт.; автомобіль ГАЗ 330202-414Е2 державний номер НОМЕР_2 1 шт.; самоскид MERCEDES -BTNZ 1 шт.; екскаватор-навантажувач JCB ЗСХ SITEMASTER з додатковим обладнанням (бур) 1 шт.; бетонозмішувач примусової дії (250 л) 1 шт.; вібратор глибинний 1 шт.; генератор бензиновий ITC POWER 1 шт.; апарат зварювальний 1 шт.; болгарка УШМ 1300вт. 1 шт.; візок 1 шт.; баддя для бетону, мiсткiсть 2 м3 1 шт.; держак для лопати; 1,2м; 1 ґатунок 2 шт.; лазерний рівень Stark LL1502G;точн.1 мм, дальність30м, 2 лінії, зелена лінія - 1шт.; лопата совкова, молоткове покриття 1 шт.; лопата штикова гострокінцева, молоткове покриття 1 шт.; правило рівень 2500мм, профіль 1мм,капсули 90°,180°,з двома ручками Сталь - 1 шт.; рулетка з магнітом 3 функції,5 м/19мм 1 шт.; молоток слюсарний 1 шт., а також документи, що підтверджують надану інформацію: копію договору суборенди нежитлового приміщення від 01.10.2022 № 1; договору оренди нежитлового приміщення №01-09-23 Ор від 01.09.2023; свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_3 ; витягу з оборотно-сальдової відомості за рахунком 10 станом на 16 травня 2024 р; свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_4 ; договору про надання послуг №51301 від 13.05.2024; договору про надання послуг технікою №55 від 13.05.2024; договору оренди №13/05/24 від 13.05.2024; оборотно сальдової відомості по рахунку 209 за травень 2024 рік;

2) довідку про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, на підтвердження наявності в учасника: директора; бухгалтера; водія автотранспортних засобів; двох слюсарів-монтажників; вантажника; бетоняра, а також документи, що підтверджують надану інформацію: копії наказу №79-К від 21.09.2021; наказу №37-К від 03.08.2018; наказу №4-К від 31.01.2024; договору про надання послуг №10/05-001 від 10.05.2024; договору про надання послуг №10/05-002 від 10.05.2024; договору про надання послуг №10/05-003 від 10.05.2024; договору про надання послуг №10/05-004 від 10.05.2024; посвідчення №127/1-2023-08; посвідчення №127/1-2023-09.

У Довідці про наявність у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 13.05.2024 №1305/01 ТОВ «ІР СОМ» вказані робітники, які безпосередньо виконували роботи на майданчику, в тому числі монтажники (в кількості дві особи) для виконання робіт з монтажу дрібних металоконструкцій вагою до 0,1 т.

При цьому, позивач ні у тендерній документації, ні у додатку 1 до неї не встановлював вимог щодо обов`язкової наявності чи необхідності залучення учасником зварювальника для виконання робіт по предмету закупівлі.

У письмових поясненнях ТОВ «ІР СОМ», наданих до суду, зазначено, що вказаний у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій від 16.05.2024 №1605/07 зварювальний апарат підтверджував можливість ТОВ «ІР СОМ» виготовлення Металевих конструкцій оґрунтованих та пофарбованих, які внесені у відомість ресурсів як виріб; приварювання закладних, необхідних для можливості здійснення якісного монтажу, здійснювалось при виробництві металоконструкцій на заводі виробника, тобто не безпосередньо на будівельному майданчику, а в місці виготовлення Металевих конструкцій оґрунтованих та пофарбованих. У зв`язку із тим, що зварювальні роботи на будівельному майданчику не проводились, ТОВ «ІР СОМ» за вимогою замовника виключив з Відомості ресурсів апарат зварювальний та матеріали для виготовлення закладних.

На підтвердження зазначених аргументів надано копію листа вх.№2982 від 22.07.2024 і копію додаткової угоди №2 від 23.07.2024 до договору №172 від 24.05.2024.

Вказані обґрунтування надавалось відповідачу в ході проведення моніторингу шляхом завантаження через електронну систему закупівель відповіді замовника на запит щодо надання пояснень щодо моніторингу зазначеної закупівлі, однак орган контролю зазначені пояснення не взяв до уваги.

Відповідачем не заперечується факт наявності у ТОВ «ІР СОМ» можливості залучення учасником зварювальника для виконання робіт по предмету закупівлі. Протилежних доказів матеріали справи не містять.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що жодної підстави для відхилення тендерної пропозиції, визначеної п. 44 Особливостей, у позивача не було.

У зв`язку з вищенаведеним, суд не погоджується з твердженнями відповідача про те, що замовником порушено вимоги абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Інших доказів порушення позивачем принципів здійснення закупівель матеріали справи не містять.

Продовжуючи апеляційний розгляд справи, колегія суддів звертає увагу, що згідно з ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

В оскаржуваному Висновку міститься припис Офісу про усунення виявлених порушень шляхом зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, тобто розірвання договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі.

Колегія суддів враховує, що відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп.3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, у Висновку не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

У постанові від 04.05.2023 у справі №160/5890/22 Верховний Суд вказав, що визначення способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Суд також звертає увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, переможця тендеру та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем Висновок складено відповідачем 19.06.2024, проте договір між замовником та ТОВ «ІР СОМ» за результатами прилюдних торгів укладено 24.05.2024, тобто на момент складення Висновку між сторонами було укладено договір.

У той же час, згідно з п.15.1 Договору від 24.05.2024 №172 строк дії договору - 31.12.2024, а у частині розрахунків - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань.

Доказів відсутності факту виконання вказаного договору сторонами до матеріалів справи не надано.

У запереченнях на висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-04-29-008329-a позивачем вказано, що ТОВ «ІР СОМ» своєчасно розпочало роботу, виконує її якісно, порушень істотних умов укладеного між нами договору з боку ТОВ «ІР СОМ» не встановлено, тому жодних підстав для розірвання договору немає.

Суд звертає увагу, що вимога Держаудитслужби про розірвання договору є крайньою мірою впливу органу фінансового контролю на учасників закупівлі, при обранні такого зобов`язання суб`єкт владних повноважень має враховувати сутність виявлених правопорушень та вплив їх негативних наслідки на всю процедуру закупівлі в цілому.

Такий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21.06.2024 у справі №160/9163/22.

Отже, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третіх осіб, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.06.2024 №UA-2024-04-29-008329-a складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо доводів апелянта про те, що у межах спірних правовідносин відсутнє право, що підлягає правовому захисту, оскільки за своєю правовою природою висновок про результати моніторингу закупівлі не створює для замовника правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення прав замовника та не породжує для нього чітко визначеного (безумовного) обов`язку, так як замовник законодавчо наділений правом вибору певного варіанту поведінки за висновком, колегія суддів зауважує, що зміст спірного висновку спрямований на усунення виявлених порушень, встановлених відповідачем, є індивідуально-правовим актом, породжує права і обов`язки для позивача, а тому має бути перевірений судом на відповідність частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на правові позиції Верховного Суду, викладені у справах №420/2133/23, №560/2422/22, №160/18544/22, №160/19326/22, №160/18037/22, №160/18529/22, які не є релевантними до спірних правовідносин.

Інші доводи і заперечення сторін, з урахуванням наведеного, на висновки суду апеляційної інстанції не впливають.

Таким чином, переглянувши рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку в межах вимог та доводів апеляційної скарги відповідача, у відповідності до ч.1 ст.308 КАС України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).

Частиною 1 ст. 315 КАС України визначено, що за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийнятим на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухваленим з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 14.10.2024 по справі № 520/18438/24 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло Судді(підпис) (підпис) І.М. Ральченко І.С. Чалий