Окрема думка

від 12.12.2024 по справі 335/6427/24

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 12.12.2024 Справа № 335/6427/24

ОКРЕМА ДУМКА

судді Запорізького апеляційного суду

ОСОБА_1

щодо ухвали Запорізького апеляційного суду від 12 грудня 2024 року

у провадженні

(єдиний унікальний №335/6427/24, провадження №11-сс/807/541/24)

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 , який діє в інтересах Вищого навчального закладу «Класичний Приватний Університет», на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 09 липня 2024 року, якою задоволено клопотання слідчого та накладений арешт на майно, вилучене в період часу з 20 червня 2024 року по 22 червня 2024 року під час проведення обшуку за місцем знаходження та здійснення господарської діяльності Вищого навчального закладу «Класичний приватний університет» ЄДРПОУ 19278502 за адресою: м.Запоріжжя, вул.Жуковського, будинок №70б, із забороною відчуження, розпорядження та користування зазначеним ним до скасування арешту у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 12 грудня 2024 року залишено без змін вищевказану ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 09 липня 2024 року.

Керуючись положеннями ч.3 ст.375 КПК України, викладаю окрему думку щодо цього рішення Запорізького апеляційного суду.

Вважаю, що слідчим та прокурором не підтвердженні з наданням відповідних доказів доводи, наведені в клопотанні, відповідно не доведено необхідності вищевказаного арешту.

Як зазначено у клопотанні слідчого, у провадженні слідчого управління ГУНП в Запорізькій області знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42024082370000368 від 04 квітня 2024 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.368-3, ч.5 ст.361 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи вищого навчального закладу «Класичний приватний університет» за час дії воєнного стану на території України здійснили несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, що призвели до підробки інформації, спотворення процесу обробки інформації, шляхом внесення недостовірної інформації до Єдиної державної електронної бази щодо вступу на навчання аспірантів, а також щодо спотворення та підробки інформації щодо поновлення на навчання вступників, які мають тільки повну або базову середню освіту (ч.5 ст. 361 КК України).

Також встановлено, що службові особи вищого навчального закладу «Класичний приватний університет» причетні до отримання неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи, за попередньою змовою групою осіб, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, шляхом внесення недостовірних відомостей до Єдиної державної електронної бази щодо вступу аспірантів та вступників до навчального закладу, за посередництва невстановлених представників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки в Запорізькій області (ч.4 ст.368-3 КК України).

Згідно наявних даних, службові особи вищого навчального закладу «Класичний приватний університет», а саме ректор ОСОБА_3 , перший проректор ОСОБА_4 , перший проректор ОСОБА_5 , проректор з науково-педагогічної роботи ОСОБА_6 , завідувач аспірантури та докторантури ОСОБА_7 , директор Інституту журналістики і масової комунікації ОСОБА_8 , директор Інституту економіки ОСОБА_9 , директор Інституту управління ОСОБА_10 , залучивши підконтрольних їм співробітників, а саме: заступника директора з навчальної та навчально-методичної роботи Інституту журналістики і масової комунікації ОСОБА_11 , завідуючу кафедри кримінального права, процесу та криміналістики Інституту права ОСОБА_12 , начальника відділу якості освіти, ліцензування та акредитації Класичного приватного університету ОСОБА_13 , налагодили механізм вимагання неправомірної вигоди від абітурієнтів за можливість вступу до ВНЗ на аспірантуру, шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Так, з абітурієнтів за вступ до аспірантури на 2023 навчальний рік вищевказані особи вимагають 19 550 грн., в якості оплати за 2 семестри 2023-24 року.

Поряд з цим, у вказаному ВНЗ діє схема поновлення на навчання у Фаховому коледжі Класичного приватного університету, яка передбачає внесення до Єдиної державної бази освіти відомостей про поновлення на навчання вступників, які мають тільки повну або базову середню освіту. До цієї протиправної схеми причетні наступні службові особи: директор Коледжу ОСОБА_14 , заступник директора з навчально-виховної роботи ОСОБА_15 , начальниця навчального відділу ОСОБА_16 .

Окрім того, до протиправної схеми причетні наступні громадяни: ОСОБА_17 та ін. Роль вищевказаних осіб полягає в посередництві злочину, а саме у підшукуванні потенційних абітурієнтів, метою яких є отримання відстрочки для уникнення призову на військову службу.

Таким чином, зазначена злочинна схема, окрім оплати 2-х семестрів навчання вступниками до аспірантури та коледжу, передбачає сплату суми еквівалентної 3000 доларів США готівкою вказаним службовим особам та їх посередникам, в тому числі зі співробітників ТЦК та СП, в якості неправомірної вигоди.

Отриманий таким чином прибуток розподіляється між всіма учасниками протиправної схеми. Вказані дії сприяють уникненню військовозобов`язаними особами призову на військову службу під час мобілізації в умовах воєнного стану. Окрім того, вказаний злочинний механізм передбачає подальший виїзд ухилянтів за кордон нібито для участі в наукових конференціях та семінарах.

Відомості до ЄРДР внесені з правовою кваліфікацією за ч.4 ст.368-3, ч.5 ст.361 КК України.

В свою чергу, відповідно до вимог ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе серед іншого і те, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з матеріалами клопотання про арешт майна, службові особи вищого навчального закладу «Класичний приватний університет» причетні до отримання неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи, за попередньою змовою групою осіб, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, шляхом внесення недостовірних відомостей до Єдиної державної електронної бази щодо вступу аспірантів та вступників до навчального закладу, за посередництва невстановлених представників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки в Запорізькій області, а саме причетні до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України.

При цьому, склад злочину - це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визнають вчинене суспільно небезпечне діяння як злочин, тобто включає в себе такі елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона.

Безпосереднім об`єктом вказаного кримінального правопорушення є суспільні відносини, що забезпечують правильну (належну) діяльність юридичних осіб приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також їх службових осіб, у частині непідкупності і фінансування за рахунок коштів юридичних осіб приватного права.

Предметом вказаного кримінального правопорушення є неправомірна вигода.

Об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення включає три альтернативні дії щодо неправомірної вигоди: прийняття пропозиції останньої; прийняття її обіцянки; одержання такої вигоди. Умовами кримінальної відповідальності за вказані дії є те, що: а) пропозиція, обіцянка неправомірної вигоди приймається або така вигода одержується службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень; б) вказані дії чи бездіяльність вчиняються в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.

При притягненні до відповідальності за вчинення вказаного кримінального правопорушення слід у кожному конкретному випадку встановлювати обсяг офіційно визначених повноважень (офіційних функцій) службової особи юридичної особи приватного права (їх зміст може бути передбачений у законах та підзаконних нормативно-правових актах, закріплений відповідними наказами у посадових інструкціях такої особи) і можливість використання цих повноважень при вчиненні цього злочину в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, або в інтересах третьої особи.

Суб`єкт злочину цього кримінального правопорушення спеціальний - службова особа юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми. Суб`єктивна сторона - прямий умисел.

Таким чином, аналіз конструкції кримінального правопорушення, передбаченого ст.368-3 КК України, свідчить, що обов`язковим елементом об`єктивної сторони цього злочину, зокрема є отримання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльності, що випливають з її правомірних службових повноважень.

Кваліфікуючими ознаками є: вчинення дій повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднані з вимаганням неправомірної вигоди.

Так, вимаганням неправомірної вигоди є вимога щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Проте, в матеріалах, доданих до клопотання, немає жодної заяви щодо факту вимагання грошових коштів працівниками ВНЗ «КПУ» від абітурієнтів та інших осіб за вчинення в інтересах таких осіб певних дій.

На обґрунтування клопотання про накладення арешту слідчим було долучено два протоколи допиту свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Зі змісту показань цих свідків убачається, що останні звернулися до посадових осіб ВНЗ «КПУ» з приводу консультації щодо вступу до цього навчального закладу. В ході консультації свідкам було повідомлено про можливість їх зарахування на навчання «заднім числом». Проте, для цього свідкам потрібно буде внести оплату за попередній період навчання, який вже пройшов, та якщо останні не мають наміру самостійно навчитися, є можливість сплачувати відповідну суму коштів за роботи, виконанні замість них науковими керівниками.

Отже, доводи прокурора та слідчого про те, що показаннями вказаних свідків підтверджується наявність ознак злочинів, про які ідеться в клопотанні, суперечать змісту цих показань.

При апеляційному розгляді встановлено, що жодна з осіб, особові справи яких вилучені з навчального закладу під час обшуку, не зверталась до правоохоронних органів із відповідними заявами про вимагання з них неправомірної вигоди будь-ким за вступ до вказаного закладу.

У клопотанні зазначено, що «посадові особи ВНЗ «КПУ» налагодили механізм вимагання неправомірної вигоди від абітурієнтів за можливий вступ до ВНЗ на аспірантуру шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей».

З наданих суду матеріалів неможливо зрозуміти, про які саме офіційні документи ідеться в клопотанні.

У доданому до клопотання витязі з ЄРДР про службове підроблення також не зазначено та таке кримінальне правопорушення не розслідується у цьому провадженні.

Що стосується кримінального правопорушення за ч.5 ст.361 КК України, про яке зазначено у клопотанні, а саме того, що службові особи вищого навчального закладу «Класичний приватний університет» за час дії воєнного стану на території України здійснили несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, що призвело до підробки інформації, спотворення процесу обробки інформації, шляхом внесення недостовірної інформації до Єдиної державної електронної бази щодо вступу на навчання аспірантів, а також щодо спотворення та підробки інформації щодо поновлення на навчання вступників, які мають тільки повну або базову середню освіту, звертаю увагу на таке.

Предметом вказаного кримінального правопорушення є робота автоматизованих електронно-обчислювальних машин.

Крім того, до предмету злочину, передбаченого ст.361 КК України, також належить інформація, що є в обігу мереж електрозв`язку. Комп`ютерна інформація це текстова, цифрова, графічна чи інша інформація (дані, відомості) про осіб, предмети, події, явища, що існує в електронному вигляді і знаходиться в ЕОМ, АС чи в комп`ютерній мережі, а також зберігається на відповідних електронних носіях, до яких належать гнучкі магнітні диски (дискети), жорсткі магнітні диски (вінчестери), касетні магнітні стрічки (стримери), магнітні барабани, магнітні та електронні карти, зокрема, засоби флеш-пам`яті, інші електронно-магнітні носії електронної інформації, зафіксованої із використанням сучасних електронно-іноваційних технологій. Інформація носіїв може використовуватися, оброблятися чи змінюватися за допомогою ЕОМ (комп`ютерів).

Об`єктивна сторона злочину, що розглядається, полягає в трьох формах: 1) у незаконному втручанні в роботу автоматизованих машин (комп`ютерів), їх систем або комп`ютерних мереж; 2) у розповсюдженні комп`ютерного вірусу шляхом застосування програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в ці машини (ЕОМ), системи або комп`ютерні мережі і здатних спричинити перекручування або знищення комп`ютерної інформації чи носіїв такої інформації; 3) у незаконному втручанні в роботу мереж електрозв`язку.

Незаконне втручання в роботу АЕОМ - це проникнення до цих машин, їх систем чи мереж і вчинення дій, які змінюють режим роботи машини, її системи, або ж повністю чи частково припиняють їх роботу, без дозволу (згоди) відповідного власника або уповноважених ним осіб, а так само вплив на роботу АЕОМ за допомогою різних технічних пристроїв, здатних зашкодити роботі машини.

Наслідками такого діяння має бути: знищення, перекручення, блокування інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації. Зміст понять «знищення» і «перекручення» інформації мереж електрозв`язку тотожні поняттям «знищення» і «перекручення» комп`ютерної інформації. Блокування інформації - це таке порушення інформаційних потоків мереж електрозв`язку, внаслідок якого суб`єкт-передавач інформації не може донести інформацію до абонента, а той не може цієї інформації отримати. Маршрутизація інформації - це порушення обрання послідовності вузлів мережі передачі інформації, якою інформація передається від джерела до приймача інформації.

Спотворення процесу обробки інформації це зміна послідовності оброблення інформації, порядок якої встановлений власником ЕОМ, в результаті чого порушується порядок: збирання, ведення, записування, перетворення, зчитування, знищення, реєстрація, прийняття, отримання, передавання інформації. Внаслідок вказаного спотворення процесу обробки інформації одержується інший інформаційний результат, ніж очікувався.

Злочин вважається закінченим з моменту настання одного із зазначених наслідків перекручення чи знищення комп`ютерної інформації, знищення хоча б одного носія такої інформації, при першій формі, при другій поширення (введення) у базу даних ЕОМ (комп`ютерів), їх систем чи мереж комп`ютерного вірусу, а при третій з моменту знищення, перекручення, блокування інформації або з моменту порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Таким чином, способи втручання в роботу електронно-обчислювальних машин можуть бути різними: шляхом виявлення слабких місць у захисті, шляхом автоматичного перебору абонентських номерів («угадування коду»), дії «хакерів», з`єднання з тим чи іншим комп`ютером, підключеним до телефонної мережі, використання чужого імені (пароля) за допомогою використання помилки в логіці побудови програми та ін.

Виходячи зі змісту клопотання, об`єктивна сторона кримінального правопорушення в цьому випадку полягає в тому, що працівники ВНЗ «КПУ» за час дії воєнного стану на території України здійснили несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, що призвели до підробки інформації, спотворення процесу обробки інформації, шляхом внесення недостовірної інформації до Єдиної державної електронної бази щодо вступу на навчання аспірантів, а також щодо спотворення та підробки інформації щодо поновлення на навчання вступників, які мають тільки повну або базову середню освіту.

В свою чергу, несанкціоноване втручання в роботу ЕОМ, автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку - це самочинне, без дозволу власника або уповноваженої особи проникнення у вказані електронні системи чи мережі. При несанкціонованому втручанні особа протиправно отримує доступ до інформації, що зберігається в ЕОМ та АС, вона не має на це ні дійсного, ні передбачуваного права.

На мою думку, ініціатором клопотання не доведено наявності обґрунтованих підстав вважати, що могли мати місце дії, які мають ознаки саме самовільного (без згоди власника, держателя) втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж у розумінні ст.361 КК України.

Сам по собі факт внесення працівниками ВНЗ «КПУ» до зазначеної системи інформації про аспірантів, особові справи яких вилучені органом досудового розслідування, не може безумовно свідчити про наявність ознак вказаного кримінального правопорушення.

На мою думку, порушення умов провадження освітньої діяльності щодо формування чисельного складу аспірантури ВНЗ «КПУ» та зарахування вступників до ВНЗ, без наявності ознак злочину, може тягти за собою дисциплінарну відповідальність відповідних службових осіб, а також застосування до самого навчального закладу як до юридичної особи обмежувальних заходів, передбачених законодавством у сфері освіти тощо.

В свою чергу, для застосування будь-якого заходу забезпечення саме кримінального провадження, серед іншого і накладення арешту на майно, необхідно, щоб слідчий, дізнавач, прокурор довів, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, чого в цьому випадку здійснено не було.

Звертаю увагу і на те, що кримінальне провадження вже розслідується тривалий час - 7 місяців, проте, жодній особі не повідомлено про підозру у вчинені кримінальних правопорушень, відомості про які внесені до ЄРДР, незважаючи на те, що в клопотанні прямо вказано на осіб, які за версією органу досудового розслідування вчинили ці злочини.

Окрім того, в матеріалах, доданих до клопотання, відсутні докази можливої причетності працівників ТЦК та СП до кримінальних правопорушень, про які ідеться в клопотанні.

В свою чергу, в ході апеляційного провадження встановлено, що ці обставини стали підставою для відводу майже усіх прокурорів Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону, які входять до групи прокурорів у цьому провадженні.

Таким чином, за відсутності доказів на підтвердження доводів клопотання, вважаю недоведеним, що вилучене у ВНЗ «КПУ» майно дійсно має доказове значення у розумінні положень кримінального процесуального законодавства.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що клопотання про арешт майна, вилученого в період часу з 20 червня 2024 року по 22 червня 2024 року під час проведення обшуку за місцем знаходження та здійснення господарської діяльності Вищого навчального закладу «Класичний приватний університет» ЄДРПОУ 19278502 за адресою: м.Запоріжжя, вул.Жуковського, будинок №70б, є необґрунтованим, оскільки на підтвердження доводів клопотання відповідних доказів не надано. За таких обставин, зазначене клопотання не підлягало задоволенню.

Отже, доводи, викладені в апеляційній скарзі, та наведені представником ВНЗ «КПУ» при апеляційному розгляді, про безпідставність накладеного арешту, є слушними.

На мою думку, подана апеляційна скарга підлягала задоволенню, а оскаржувана ухвала - підлягала скасуванню, з постановленням нової ухвали - про відмову в задоволенні клопотання.

Суддя Запорізького

апеляційного суду ОСОБА_1