Рішення

від 07.01.2025 по справі 906/1020/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

майдан Путятинський, 3/65, м. Житомир, 10002, тел. (0412) 48 16 20,

e-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, web: https://zt.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ 03499916

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" січня 2025 р. м. Житомир Справа № 906/1020/24

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кудряшової Ю.В.

секретар судового засідання: Сенькіна Л.А.

за участю представників сторін:

від позивача: не прибув;

від відповідача: не прибув.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Виконавчого комітету Пирятинської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД"

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 90 373,50 грн.

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду від 22.03.2021 № 1 до договору про закупівлю товару від 09.03.2021 № 25, укладеного між Виконавчим комітетом Пирятинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія";

- визнати недійсною додаткову угоду від 29.03.2021 № 2 до договору про закупівлю товару від 09.03.2021 № 25, укладеного між Виконавчим комітетом Пирятинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія";

- визнати недійсною додаткову угоду від 14.06.2021 № 3 до договору про закупівлю товару від 09.03.2021 № 25, укладеного між Виконавчим комітетом Пирятинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія";

- визнати недійсною додаткову угоду від 02.08.2021 № 4 до договору про закупівлю товару від 09.03.2021 № 25, укладеного між Виконавчим комітетом Пирятинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія";

- стягнути з відповідача на користь позивача 90 373,50 грн. збитків у вигляді надмірно сплачених грошових коштів за непоставлений товар.

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що оспорюваними додатковими угодами збільшено ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 % посилаючись на коливання ціни такого товару на ринку від тієї ціни, яка встановлена договором № 25 від 09.03.2021. Усі зміни, які внесені додатковими угодами до договору № 25 від 09.03.2021, безпідставно змінюють істотні умови договору, що суперечать ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що має наслідком їх недійсність у порядку ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 1 ст. 215 ЦК України. Відповідно, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 08.10.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 14.11.12024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач в судове засідання уповноваженого представника не направив, про час та місце розгляду справи повідомлявся вчасно та належним чином, на підтвердження чого в матеріалах справи міститься довідка про доставку електронного листа.

Ухвали суду від 08.10.2024, 14.11.2024 направлялись рекомендованою кореспонденцією на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД" (10001, м. Житомир, вул. Кооперативна, 18) та були повернуті до суду без вручення адресату з зазначенням причини повернення: "адресат відсутній за вказаною адресою".

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що неотримання кореспонденції суду відповідачем та повернення їх до суду з відмітками "адресат відсутній за вказаною адресою" є наслідками діяння відповідача щодо належного отримання, тобто його власною волею. Відтак, відповідач вважається повідомленим про розгляд справи належним чином, оскільки судом було виконано всі покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Таким чином, процесуальні документи суду надсилалися відповідачу за належною адресою.

Не перебування відповідача за місцем його державної реєстрації чи небажання отримати поштову кореспонденцію не є перешкодою розгляду справи судом відповідно за наявними матеріалами і не свідчить про порушення норм процесуального права судом. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 03.03.2018р. та від 15.03.2018 у справах №911/1163/17 та №910/32340/15 відповідно.

Згідно із п.п. 4, 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України, днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Відповідачем не подано ні відзиву, ні клопотань, заяв, в тому числі і щодо перенесення розгляду справи, її відкладення чи неможливості прибути в судове засідання особисто чи направити свого представника.

За наведених обставин, суд вважає що вжив всі залежні від нього заходи для повідомлення відповідача своєчасно та належним чином про час і місце розгляду справи і забезпечення явки останнього в судове засідання для реалізації ним права на судовий захист своїх прав та інтересів.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

З огляду на те, що неявка в засідання суду представника відповідача не перешкоджає розгляду справи, господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за наявними у ній матеріалами, згідно з ч. 9 ст. 165 ГПК України та ч. 2 ст. 178 ГПК України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Виконавчим комітетом Пирятинської міської ради у 2021 році проведено відкриті торги, предметом яких є закупівля товарів, а саме бензину А-95, А-92 та дизельного палива в скретч-картках.

Переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Міжрегіональна трейдингова компанія" (код ЄДРПОУ 43621716).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі" № 922 (далі - Закон № 922) відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 якого договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

09.03.2021 між Виконавчим комітетом Пирятинської міської ради (Замовник/позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Міжрегіональна трейдингова компанія" (Постачальник) укладено договір про закупівлю товару №25 (а.с. 23-25) про закупівлю товарів, відповідно до якого якому Постачальник зобов`язується у 2021 році поставити та передати у власність Замовника ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо) в кількості 30 000 літрів, а Замовник прийняти та оплатити поставлений Товар на умовах цього договору. Товар постачається в талонах та/або скретч-картках (паливних картках) окремими партіями згідно заявок Замовника. Термін дії талонів (скретч-карток, паливних карток) на паливо повинен бути від12 місяців, з можливістю обміну на нові талони з новим строком дії при його закінченні (п.п. 1.1. договору).

Згідно п.п. 1.2 договору асортимент товару відповідає специфікації, зазначеній в Додатку №1 до договору, який є його невід`ємною частиною.

Ціна цього договору відповідно до пропозиції відкритих торгів становить 633 108,00 грн., в тому числі ПДВ 20%: 105 518,00 грн. Фінансування здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету на 2021 рік (п.п. 3.1. договору).

Відповідно до п. 3.3 договору ціна за одиницю товару є динамічною і може змінюватися в бік збільшення/зменшення у разі ринкового коливання ціни, але не більше ніж на 10,0%, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в. п.п. 3.1. договору та тільки після передачі постачальником першої партії товару Замовником. Коливання ціни повинно бути підтверджено довідкою уповноваженого органу, що відображає коливання цін на ринку в бік збільшення в межах періоду звернення постачальника.

Пунктом 5.1. договору передбачено, що термін поставки товару до 31 грудня 2021 року.

Цей договір набирає чинності з дати його укладення і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором, але не пізніше 31.12.2021 (п.п. 10.1. договору).

Відповідно до Додатку 1 до Договору № 25 від 09.03.2021 ціна за 1 літр бензину А-95 складає 22,50 грн. (з ПДВ); бензину А-92 - 21,00 грн. (з ПДВ) та дизельного палива - 20,52 грн. (з ПДВ). Загальна вартість бензину А-95 складає 157 500,00 грн. за 7 000 л, бензину А-92 - 159 600,00 грн. за 7 600 л та дизельного палива - 316 008,00 грн. за 15 400 л. Загальна ціна становить 633 180,00 грн. (а.с. 29).

В подальшому, між Замовником та Постачальником починаючи з 22.03.2021 укладено ряд додаткових угод до Договору про закупівлю товарів №25 від 09.03.2021, а саме від 22.03.2021 № 1 (далі - Додаткова угода № 1), від 29.03.2021 № 2 (далі - Додаткова угода № 2), від 14.06.2021 № 3 (далі - Додаткова угода № 3), від 02.08.2021 № 4 (далі - Додаткова угода № 4) та від 29.12.2021 № 5 (далі - Додаткова угода № 5).

Додатковою угодою № 1 було змінено ціну товару та внесено відповідні зміни до Договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", відповідно до якого істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Згідно Додатку 1 до договору ціна за 1 літр бензину А-95 збільшилась з 22,50 грн. (з ПДВ) на 24,74 грн. (з ПДВ); бензину А-92 з 21,00 грн. (з ПДВ) на 23,10 грн. (з ПДВ) та ціна дизельного палива з 20,52 грн. (з ПДВ) на 22,56 грн. (з ПДВ) за 1 літр відповідно.

Разом з тим слід відзначити, що постачання товарів за цінами, встановленими Додатковою угодою № 1 не здійснювалось.

29.03.2021 Додатковою угодою № 2 (а.с. 30) внесено зміни до договору №25 на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі".

Додатком 1 до Додаткової угоди № 2 ціна за 1 літр бензину А-95 збільшилась з 24,74 грн. (з ПДВ) до 27,00 грн. (з ПДВ); бензину А-92 з 23,10 грн. (з ПДВ) на 25,20 грн. (з ПВД) та ціна дизельного палива з 22,56 грн. (з ПДВ) до 24,78 грн. (з ПДВ) за 1 літр відповідно (а.с. 31).

Таким чином, внаслідок укладення додаткової угоди № 2 вартість бензину А-95 підвищено на 20,0%, бензину А-92 на 20,0% та дизельного палива на 20,77% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами договором № 25.

ТОВ "ТД МТК" не було надано підтвердження коливання ціни такого товару на ринку за період з початку дії Додаткової угоди № 1 (22.03.2021) до початку дії Додаткової угоди №2 (29.03.2021).

Відповідно до видаткових накладних від 19.03.2021 № 616 (а.с. 38 зворот) та від 19.04.2021 № 1381 (а.с. 40 зворот) за цінами, встановленими Додатковою угодою №2 було поставлено товар на суму 350 652,00 грн., а саме:

- бензин А-95 за ціною 27,00 грн. (з ПДВ) в кількості 1000 літрів на суму 27 000,00 грн.;

- бензин А-92 за ціною 25,20 грн. (з ПДВ) в кількості 3 600 літрів на суму 90 720, 00 грн.;

- дизельне паливо за ціною 24,78 (з ПДВ) в кількості 9 400 літрів на суму 232 932,00 грн.

Додатковою угодою № 3 від 14.06.2021, на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" змінено ціну товару шляхом внесення змін до Договору, а саме викладенням в новій редакції Додатку 1 до Договору (а.с. 33).

Так, Додатком 1 до договору ціна за 1 літр бензину А-95 збільшилась з 27,00 грн. (з ПДВ) на 28,20 грн. (з ПДВ); бензину А-92 з 25,20 грн. (з ПДВ) на 27,42 грн. (з ПДВ) за 1 літр та ціна дизельного палива з 24,78 грн. (з ПДВ) на 26,52 грн. (з ПДВ) за 1 літр відповідно (а.с. 33 зворот).

Таким чином, внаслідок укладення додаткової угоди № 3 вартість бензину А-95 підвищено на 25,35%, бензину А-92 на 30,6% та дизельного палива на 29,25% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами договором № 25.

Коливання ціни даного товару на ринку за період з 29.03.2021 по 02.06.2021 підтверджується експертним висновком Запорізької Торгово-промислової палати від 03.06.2021 № 0И-7685.

Відповідно до видаткової накладної від 14.06.2021 № 2727 (а.с. 42), за цінами, встановленими Додатковою угодою №3, поставлено бензин А-95 в кількості 2 000 літрів на суму 56 400,00 грн.

Додатковою угодою № 4 від 02.08.2021 на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" змінено ціну товару шляхом внесення змін до договору № 25, а саме викладенням в новій редакції Додатку 1 до Договору.

Так, Додатком 1 до Додаткової угоди № 4 ціна за 1 літр бензину А-95 збільшилась з 28,20 грн. (з ПДВ) до 30,30 грн. (з ПДВ); бензину А-92 з 27,42 грн. (з ПДВ) до 28,80 грн. (з ПДВ) за 1 літр та ціна дизельного палива з 26,52 грн. (з ПДВ) до 27,90 грн. (з ПДВ) за 1 літр відповідно (а.с. 34).

Таким чином, внаслідок укладення додаткової угоди №4 вартість бензину А-95 підвищено на 34,75%, бензину А-92 на 37,15% та дизельного палива на 36,0% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами договором № 25.

Коливання ціни даного товару на ринку за період з 14.06.2021 по 20.07.2021 підтверджується експертним висновком Запорізької Торгово-промислової палати від 20.07.2021 № 0И-7922 (а.с. 35). Це відображає коливання ціни в бік збільшення на визначений товар на ринку за період з початку дії Додаткової угоди № 3 до початку дії Додаткової угоди № 4.

Відповідно до видаткових накладних від 02.08.2021 № 3648 та від 21.09.2021 № 5110, за цінами, встановленими Додатковою угодою № 4, було поставлено бензин А-95 в кількості 4290 літрів на суму 129 987,00 грн.

Вважаючи, що оспорюваними додатковими угодами порушено права позивача, 31.05.2024 останній направив відповідачу претензію за вих. № 02-32/428 з проханням повернути неправомірно отримані грошові кошти.

Відповідач зазначену претензію залишив без належного реагування.

За наведених обставин, позивач з метою захисту своїх прав та інтересів звернувся до суду з даним позовом.

Оцінивши подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пунктами 6, 11, 22 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі": договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. При цьому предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені ст. 41 Закону.

Згідно частин 4, 5 ст. 41 даного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Тобто положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару.

Чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, те що ціна була не прогнозованою (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Судом встановлено, що додаткова угода № 2 укладена без підтвердження коливання ціни товару на ринку за період з початку дії Додаткової угоди № 1 (22.03.2021) до початку дії Додаткової угоди № 2 (29.03.2021), Додаткові угоди № 1, №3 та № 4, укладені на підставі експертних висновків Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7389 від 19.03.2021, №ОИ-7685 від 03.06.2021, № ОИ-7922 від 20.07.2021, які за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру, не встановлюють наявності факту коливання ціни на паливо з дати укладення договору на момент звернення відповідача з пропозицією про внесення змін до договору № 25.

Висновки Запорізької торгово-промислової палати не містять відомостей щодо динаміки ціни на бензин та дизельне пальне, в них відсутній аналіз вартості ціни на дату укладення договору № 25 від 09.03.2021 та додаткових угод, чи будь які інші дані, які б підтверджували коливання ціни палива на ринку, у зв`язку з чим, не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Використана інформація з цінової довідки свідчить лише про середньоринкову ціну на бензин та дизельне паливо по Україні.

Суд зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для покупця самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо середньоринкових цін по Україні і які документи можуть це підтверджувати. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Так, першу додаткову угоду сторонами укладено 22.03.2021, тобто через 13 днів після підписання договору 09.03.2021, що, зважаючи на сформовану Верховним Судом практику, суперечить вимогам п. 2 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та повинно розцінюватися, як нечесна і недобросовісна ділова практика з боку постачальника пального.

Додаткові угоди, укладені в послідуючому збільшували ціну товару.

Так, внаслідок укладення додаткової угоди № 2 вартість бензину А-95 підвищено на 20,0%, бензину А-92 на 20,0% та дизельного палива на 20,77% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами договором № 25.

Внаслідок укладення додаткової угоди № 3 вартість бензину А-95 підвищено на 25,35%, бензину А-92 на 30,6% та дизельного палива на 29,25% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами договором № 25.

В результаті укладення додаткової угоди №4 вартість бензину А-95 підвищено на 34,75%, бензину А-92 на 37,15% та дизельного палива на 36,0% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами договором № 25.

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/4058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну дію 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.

Так, згідно з постановою Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 11.06.2021 по справі № 927/491/19, яка була прийнята до укладення Додаткової угоди №4, Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договору, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних угод). Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів, а підвищення ціни за договором більш ніж на 10% шляхом «каскадного» укладення додаткових угод до нього є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Аналогічна правова позиція Верховного Суду висловлена і в інших постановах, зокрема, постанова від 16.02.2023 по справі 903/383/22.

В даному випадку, відповідач при укладенні кожної з зазначених додаткових угод мав на меті змінити ціну за одиницю товару не відповідно до її зміни на ринку, а просто збільшити її, незалежно від реального відсотка коливання.

Позивачем за ціною договору № 25 (з урахуванням того, що ціна Додаткової угоди № 1 є неправомірною через підвищення без підтвердження коливання ціни такого товару на ринку за період з початку дії Договору до початку дії Додаткової угоди № 1) за даний обсяг поставлених товарів необхідно було б сплатити 290 988,00 грн., а саме:

- бензин А-95 за ціною 22,50 грн. (з ПДВ) в кількості 1000 літрів на суму 22 500,00 грн.;

- бензин А-92 за ціною 21,00 грн. (з ПДВ) в кількості 3 600 літрів на суму 75 500,00 грн.;

- дизельне паливо за ціною 22,52 (з ПДВ) в кількості 9 400 літрів на суму 192 888,00 грн.

Таким чином, сума завданої бюджету Пирятинської територіальної громади матеріальної шкоди (збитків) за даною додатковою угодою становить 59 664,00 грн.

Відповідно до видаткової накладної від 14.06.2021 № 2727, за цінами, встановленими Додатковою угодою №3, поставлено бензин А-95 в кількості 2 000 літрів на суму 56 400,00 грн.

За ціною, розрахунково визначеною від ціни договору № 25 (за відповідного коливання на ринку 10%), а саме за 24,75 грн. за літр (з ПДВ), Замовнику потрібно було б сплатити 49500,00 грн.

Таким чином, сума завданої бюджету Пирятинської міської територіальної громади матеріальної шкоди (збитків) за даною додатковою угодою становить 6 900,00 грн.

Відповідно до видаткових накладних від 02.08.2021 № 3648 та від 21.09.2021 № 5110, за цінами, встановленими Додатковою угодою № 4, було поставлено бензин А-95 в кількості 4 290 літрів на суму 129 987,00 грн.

Слід зазначити, що за ціною, визначеною від ціни договору № 25 (при умові відповідного коливання на ринку), а саме за 24,75 грн. за літр (з ПДВ) Замовнику потрібно було б сплатити 106 177,5 грн.

Таким чином, сума завданої бюджету Пирятинської міської територіальної громади матеріальної шкоди (збитків) за даною додатковою угодою становить 23 809,50 грн.

Таким чином, укладання додаткових угод № 1 та № 2 до договору про закупівлю товарів № 25 про збільшення ціни за одиницю товару з одночасним зменшенням кількості товару, за відсутності документального підтвердження уповноваженого органу щодо коливання ціни на товар у бік збільшення, є безпідставним, оскільки за цей період коливання ціни на ринку не підтверджено.

Разом з тим, Додаткові угоди № 3 та № 4 є неправомірними, так як останніми в сукупності допущено перевищення максимального ліміту щодо збільшення ціни товару. Також слід відзначити, що Додаткові угоди № 3 та № 4, укладені після Додаткових угод № 1 та № 2, які, в свою чергу укладені з порушенням норм п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як наслідок, на виконання неправомірних додаткових угод Замовником були зайво сплачені кошти за товар в сумі 90 373,50 грн.

Статтями 1, 8 Конституції України також визначено, що зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України.

Підвищення сторонами договору ціни, шляхом укладання додаткових угод, суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи № 915/1868/18).

Крім того, суд враховує, що під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції відповідачем занижено ціну на товар саме з метою отримання перемоги на торгах, а в подальшому безпідставно підвищено ціну на понад 10%, відповідно, вище від первинної ціни за договором №25

Відповідно до ч. 5 ст. 13 ЦК України не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України зазначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як вже зазначалося, правові висновки щодо недійсності додаткових угод, укладених всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", Верховним Судом викладено у постанові Суду від 15.06.2022 по справі за №924/674/21.

Таким чином, оспорювані додаткові угоди завідомо суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". Сторони правочину, укладанням оспорюваних додаткових угод, необґрунтовано, без відповідної правової підстави збільшили ціну за вищевказаний товар, що фактично призвело до незабезпечення потреб Виконавчого комітету Пирятинської міської ради в обсязі, визначеному договором та заявленому у тендерній документації.

За приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За встановлених судом обставин, відповідно до ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі, ч. 1 ст. 215 ЦК України, додаткові угоди №1, № 2, №3 та № 4 до договору №25 від 09.03.2021 є недійсними.

Оскільки спірні додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, відтак, підстава для оплати товару за встановленою такими угодами ціною фактично відпала, відповідач зобов`язаний повернути позивачу грошові кошти в розмірі 90 373,50 грн., як надміру сплачені.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст. 74 ГПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі (ст. 86 ГПК України).

Відповідач позов щодо підстав та предмету не спростував, доказів повернення безпідставно сплачених коштів не надав.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги обґрунтованими, заявленими відповідно до чинного законодавства і такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду від 22.03.2021 № 1 до договору про закупівлю товару від 09.03.2021 № 25, укладеного між Виконавчим комітетом Пирятинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія".

3. Визнати недійсною додаткову угоду від 29.03.2021 № 2 до договору про закупівлю товару від 09.03.2021 № 25, укладеного між Виконавчим комітетом Пирятинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія".

4. Визнати недійсною додаткову угоду від 14.06.2021 № 3 до договору про закупівлю товару від 09.03.2021 № 25, укладеного між Виконавчим комітетом Пирятинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія";

5. Визнати недійсною додаткову угоду від 02.08.2021 № 4 до договору про закупівлю товару від 09.03.2021 № 25, укладеного між Виконавчим комітетом Пирятинської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія".

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД" (10001, м.Житомир, вул. Кооперативна, 18, код ЄДРПОУ 43621716)

- на користь Виконавчого комітету Пирятинської міської ради (37000, Полтавська область, м. Пирятин, вул. Соборна, 42, код ЄДРПОУ 01057296) 90 373,50 грн. надмірно сплачених грошових коштів, а також 15 140,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 20.01.25

Суддя Кудряшова Ю.В.

Список розсилки:

1 - позивачу в Електронний кабінет

2 - представнику позивача Соловйову Р.Ю.

3 - відповідачу (рек.)