Рішення

від 09.01.2025 по справі 160/19697/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2025 року Справа № 160/19697/22 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі судді Дєєва М.В., при секретарі судового засідання Сергієнка В.Ю., за участю: представника позивача Гавеля Д.В., представника відповідача Коваленко Л.В., представника третьої особи Тимофієва Є.Л. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат»

до Державної аудиторської служби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору

компанія «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH»

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

12.12.2022 року Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» звернулось до суду із вказаним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі з проведенням відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Оксиди, пероксиди та гідроксиди, код Національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015 2421 «(Діоксид гафнію (в перерахунку на гафній)» №UA-2022-08-01-007848-а (ID моніторингу UA-М-2022-10-24-000003) від 16 листопада 2022 року.

В обґрунтування позовних вимог вказано, що за результатами електронного аукціону на основі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій учасників, зазначених замовником у тендерній документації, електронною системою закупівель автоматично проведено оцінку тендерних пропозицій учасників за найменшою пропозицією. Учасником з найменшою пропозицією було визнано компанію «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» (компанія-нерезидент, зареєстрована в Німеччині). Відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-08-01-007848-а оприлюднено в електронній системі закупівель оскаржуваний Висновок, відповідно до якого Державна аудиторська служба України зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів. Листом від 18.11.2022 року позивач звернувся до відповідача щодо надання роз`яснень змісту Висновку від 16.11.2022 року та його зобов`язань, складеного за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі, однак жодних роз`яснень не отримав. Листом від 23.11.2022 року позивачем оприлюднені заперечення до Висновку. Вказаний Висновок позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Зокрема, вказує, що зауваження щодо не підписання учасником-нерезидентом пропозиції в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим електронним підписом (УЕП) на кваліфікованому сертифікаті є необґрунтованим, оскільки компанія «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» є юридичною особою-нерезидентом, у зв`язку з чим неможливо отримати КЕП або УЕП. З посиланням на вимоги ч.3 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», Регламенту кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг, затвердженого ДПСУ від 26.09.2019, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» зазначає, що якщо учасник-нерезидент не має представництва в Україні, то він не може надати інформацію з Єдиного державного реєстру і відповідно отримати електронний підпис в Україні. Крім того зазначає, що обираючи спосіб усунення порушень Закону України «Про публічні закупівлі», що зазначені в оскаржуваному Висновку, відповідач мав керуватися метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. В оскаржуваному Висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону. З огляду на вказане позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2023 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 16 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-08-01-007848-а.

Постановою Верховного Суду від 17.10.2024 року у справі № 160/19697/22 касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задоволено частково. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2023 року у справі №160/19697/22 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

04.11.2024 року справа надійшла на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду та згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями передано на розгляд судді Дєєву М.В.

06.11.2024 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду прийнято до провадження справу, розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання та залучено до участі у справі третю особу.

03.12.2024 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду задоволено клопотання відповідача про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції.

05.12.2024 року у підготовчому судовому засіданні задоволено клопотання позивача та відкладено підготовче судове засідання.

16.12.2024 року від третьої особи надійшли пояснення по справі, відповідно до яких вказано, що порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.01.2019 року №60, встановлено порядок взаємного визнання українських та іноземних сертифікатів відкритих ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридичнозначущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб`єктами різних держав. Але на момент спірних правовідносин, з іноземними державами не укладено жодного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів. БУСС БУСС ШПЕЦІАЛЬМЕТАЛЛЄ ГМБХ є резидентом Німеччини, а тому компанія не мала змоги підписати тендерну пропозицію КЕП або УЕП, так як законодавством України процедура отримання нерезидентом КЕП або УЕП - не допрацьована. А тому Висновок Державної аудиторської служби України від 16 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-08-01-007848-а - є необґрунтований та здійснений без врахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення. Також, Державна аудиторська служба в оскарженому висновку не зазначає, які саме негативні наслідки для третіх осіб або суспільства спричиненні не накладеням КЕП або УЕП на тендерну пропозицію БУСС БУСС ШПЕЦІАЛЬМЕТАЛЛЄ ГМБХ. З огляду на вказане третя особа просила задовольнити позовні вимоги.

09.01.2025 року у підготовчому судовому засіданні закрито підготовче провадження та після отримання згоди про початок розгляду справи по суті у той самий день після закінчення підготовчого провадження та розпочато розгляд справи по суті.

Представник позивача у судовому засіданні просив задовольнити позовні вимоги, при цьому посилаючись на доводи наведені у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні просила відмовити у задоволенні позовних вимог, при цьому посилаючись на доводи наведені у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи просив задовольнити позовні вимоги, при цьому посилаючись на доводи наведені у письмових поясненнях.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 01 серпня 2022 року Державним підприємством «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) оголошено процедуру закупівлі з проведення відкритих торгів №UA-2022-08-01-007848-а з публікацією англійською мовою «Оксиди, пероксиди та гідроксиди, код Національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015 2421 (Діоксид гафнію (в перерахунку на гафній)».

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 06.09.2022 №95, відповідно до умов проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою до аукціону було допущено два учасники - компанія «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» і Товариство з обмеженою відповідальністю «ТПК Техноімпорт».

За результатами електронного аукціону, який відбувся 12.09.2022 року, на основі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій учасників, зазначених Замовником у тендерній документації, електронною системою закупівель автоматично проведено оцінку тендерних пропозицій учасників за найменшою пропозицією.

Учасником з найменшою пропозицією визначена компанія «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» (компанія-нерезидент, зареєстрована в Німеччині).

03 жовтня 2022 року між ДП «СхдГЗК» та «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» укладено договір 1192/02/095В.

Державною аудиторською службою України на підставі наказу №252 від 21 жовтня 2022 року у період з 24 жовтня 2022 року по 11 листопада 2022 року було проведено моніторинг процедури закупівлі UA2022-08-01-007848-а, найменування замовника: Державне підприємство «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», предмет закупівлі «Діоксид гафнію (в перерахунку на гафній), 11286000 UAH, 24210000-9, ДК021, 3300, кілограм», за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-01-007848-а від 16 листопада 2022 року.

Відповідно до пункту 5 «Вступної частини» висновку у якості підстави для здійснення моніторингу зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

В графі 1 ІІ. Констатуючої частини "Дата закінчення моніторингу закупівлі а інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення проведення закупівлі" зазначено: "Моніторингом встановлено, що у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовник передбачив, що учасник повинен підписати свою пропозицію в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим підписом (УЕП) на кваліфіковану сертифікаті. Учасник має право не засвідчувати печаткою та підписом уповноваженої особи документи (матеріали, інформацію), що подається Учасником у складі тендерної пропозиції у разі, якщо такі документи подаються у формі електронного документа через систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) або удосконаленим підписом (УЕП) на кваліфіковану сертифікаті. Водночас учасник «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» не підписав свою пропозицію в цілому кваліфікаційним електронним підписом (КЕП) або удосконаленим підписом (УЕП) на кваліфіковану сертифікаті, чим недотримав вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника. Однак, у порушення вимог абз. 3 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH», як таку, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст. 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства та допустив їх до оцінки».

В графі 2 ІІ. Констатуючої частини «Висновок про наявність або відсутність порушення законодавства» вказано:

«За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій (документи, матеріали, інформацію, тощо GmbH «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє» встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питань щодо дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівель, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерних документацій вимогам Закону своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, щодо своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.»

Згідно з графою 3 ІІ. Констатуючої частини «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» зазначено: «З огляду на встановлене порушення законодавства, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

18 листопада 2022 року позивач звернувся до відповідача з листом за вих. №20-05/5993 «Про надання роз`яснень» щодо змісту Висновку від 16 листопада 2022 року та його зобов`язань, складеного за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі діоксиду гафнію (в перерахунку на гафній).

23 листопада 2022 року позивачем на адресу відповідача за вих. №20-05/6091 надано Аргументовані заперечення до висновку.

Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторинг/ закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю відповідно до Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 № 43(далі - Положення № 43), є Державна аудиторська служба України

Держаудитслужба, відповідно до пункту 7 Положення № 43, здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначається статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Моніторинг проводиться онлайн через систему електронних закупівель РroZоrrо.

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок №552).

Відповідно до розділу ІІІ Порядку №552, у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №552).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 розділу ІІІ Порядку №552).

Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає таке.

Згідно з констатуючою частиною оскаржуваного висновку, що є предметом оскарження, встановлено:

«моніторингом встановлено, що у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовник передбачив, що учасник повинен підписати свою пропозицію в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим електронним підписом (УЕП) на кваліфікованому сертифікаті. Учасник має право не засвідчувати печаткою та підписом уповноваженої особи документи (матеріали, інформацію), що подаються Учасником у складі тендерної пропозиції, у разі, якщо такі документи подаються у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладенням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) або удосконаленим електронним підписом 9УЕП) на кваліфікованому сертифікаті. Водночас учасник GmbH «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє» не підписав свою пропозицію в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим електронним підписом (УЕП) на кваліфікованому сертифікаті, чим недотримав вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника.

Однак на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію GmbH «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства та допустив їх до оцінки. Згідно із пунктом 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів. У разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10

Так, судом встановлено, що Держаудитслужбою виснувано лише одне порушення - вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», яке полягало у тому, що позивач не відхилив тендерні пропозиції GmbH «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства та допустив їх до оцінки, оскільки вказаним учасником закупівлі не підписав свою пропозицію в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим електронним підписом (УЕП) на кваліфікованому сертифікаті, чим недотримав вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника.

Таким чином, у межах цієї справи спірним є виключно те, чи відповідає умовам тендерної документації не накладення на тендерну пропозицію в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим електронним підписом (УЕП) на кваліфікованому сертифікаті юридичною особою-нерезидентом.

Отже, згідно із статтями 20, 21 Закону №922-VIII, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, інформацію розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Статтею 16 Закону №922-VIII визначені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

За змістом статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: - інструкція з підготовки тендерних пропозицій; - один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. - інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; - інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); - кількість товару та місце його поставки; - місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; - строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; - проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; - перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. - строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; - валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; - мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; - кінцевий строк подання тендерних пропозицій; - розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); - розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Таким чином, до умов тендерної документації відносяться розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Частинами 3, 4, 5 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Статтею 25 Закону №922-VIII передбачено, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції / пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Згідно із статтею 26 цього ж Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

Умови і підстави відхилення тендерних пропозицій визначені статтею 31 Закону №922-VIII.

Так, відповідно до пункту 1 частини 1 цієї статті замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Позивач у пункті 1 розділу III тендерної документації висунув, зокрема, таку умову до забезпечення тендерної пропозиції, як учасник повинен підписати свою пропозицію в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим електронним підписом (УЕП) на кваліфікованому сертифікаті. Учасник має право не засвідчувати печаткою та підписом уповноваженої особи документи (матеріали, інформацію), що подаються Учасником у складі тендерної пропозиції у разі, якщо такі документи подаються у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладенням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) або удосконаленим електронним підписом (УЕП) на кваліфікованому сертифікаті.

Матеріалами справи підтверджено, що учасник закупівлі GmbH «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє» не підписав свою пропозицію в цілому кваліфікованим електронним підписом 9КЕП) або удосконаленим електронним підписом (УЕП) на кваліфікованому сертифікаті.

При цьому, листом від 17 листопада 2022 року GmbH «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє» надав лист, відповідно до якого зазначив, що у компанії відсутня технічна можливість підписання тендерної пропозиції, зокрема, на процедуру відкритих торгів «Оксиди, пероксиди та гідроксиди, код Національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015/2421» (Діоксид гафнію (в перерахунку на гафній)», електронним підписом відповідно до законодавства Німеччини. Отримати кваліфікований електронний підпис (КЕП) або удосконалений електронний підпис (УЕП) на кваліфікованому сертифікаті, згідно з пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника, відповідно до українського законодавства не має можливості, оскільки компанія GmbH «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє» є нерезидентом.

Так, правові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг, у тому числі транскордонних, права та обов`язки суб`єктів правових відносин у сфері електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації визначає Закон України від 05.10.2017 №2155-VIII Про електронні довірчі послуги (далі Закон №2155-VIII).

Статтею 1 Закону №2155-VIII сформульовані такі визначення:

- електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис

- кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа;

- удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Таким чином, вказаний Закон України передбачає два види електронних підписів.

В частині 2 статті 17 Закону №2155-VIII законодавцем передбачено, що електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в складових частинах інформаційних систем, в яких здійснюється обробка таких електронних даних та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, повинні здійснюватися з використанням кваліфікованих електронних довірчих послуг.

Частиною першою статті 37 Закону №2155-VIII визначено, що Україна бере участь у міжнародному співробітництві у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації, зокрема на основі міжнародних договорів України.

Електронні довірчі послуги, що надаються відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють правові відносини у сфері електронних довірчих послуг в іноземних державах, визнаються в Україні електронними довірчими послугами того самого виду в разі відповідності хоча б одній з таких умов: кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави відповідає вимогам Закону України Про електронні довірчі послуги, що підтверджується центральним засвідчувальним органом (або засвідчувальним центром у разі надання електронних довірчих послуг у банківській системі України та при здійсненні переказу коштів); кваліфікований надавач електронних довірчих послуг внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.01.2019 № 60 визначено Порядок взаємного визнання українських та іноземних сертифікатів відкритих ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридичнозначущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб`єктами різних держав.

Разом з тим міжнародний договір публікується відповідно до вимог статті 21 Закону України «Про міжнародні договори України», а також на офіційному веб-сайті державного органу України, від імені якого укладено міжнародний договір.

На дату виникнення спірних правовідносин з іноземними державами не укладено жодного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів, а жоден кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави не виявив наміру підтвердити, що його діяльність відповідає вимогам Закону №2155-VIII.

Розглядаючи спір по суті, суд зазначає, відповідно до частини 11 статті 26 Закону №922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

При цьому, згідно з ч. 3 ст. 12 Закону №922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Так, відповідно до ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 року №851-IV (далі Закон - №851-IV) для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».

Згідно зі ст. 14 Закону №851-IV електронний документообіг здійснюється відповідно до законодавства України або на підставі договорів, що визначають взаємовідносини суб`єктів електронного документообігу.

При цьому, статтею 4 Закону №851-IV встановлено, що державне регулювання у сфері електронного документообігу спрямовано на: реалізацію єдиної державної політики електронного документообігу; забезпечення прав і законних інтересів суб`єктів електронного документообігу; нормативно-правове забезпечення технології оброблення, створення, передавання, одержання, зберігання, використання та знищення електронних документів.

В свою чергу ч. 5 ст. 22 Закону №922-VIII встановлено, що замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Тобто, в розумінні ч. 11 ст. 26 Закону №922-VIII дотримання Закону №851-IV та Закону №2155-VIII є способом подання документів, передбачених законодавством (самим Законом №922-VIII), а тому ця вимога стосується усіх документів, що подаються під час проведення публічних торгів. Разом з цим, зі змісту ч. 5 ст. 22 Закону №922-VIII вбачається, що замовники не мають права вимагати фізичного підпису та печатки, якщо документи подані з використанням електронного підпису.

При цьому, самим позивачем в абз. 12 п. 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» Тендерної документації вказано «учасник повинен підписати свою пропозицію в цілому кваліфікованим електронним підписом (КЕП) або удосконаленим електронним підписом (УЕП) на кваліфікованому сертифікаті».

Застосовуючи вищевикладені приписи законодавства до обставин даної справи суд зазначає, що в наявності правове регулювання, яке вимагає дотримання законів №851-IV та №2155-VIII під час подання тендерний пропозицій, при цьому сам позивач у тендерній документації встановив вимогу наявності використання різновиду електронного підпису як умову для подання пропозицій по закупівлі.

Проте, в подальшому позивач вказані положення законодавства та власну вимогу проігнорував, пославшись на неможливість конкретного контрагента-нерезидента виконати цю вимогу.

Такий підхід позивача до дотримання вимог законодавства та власної тендерної документації суд вважає необґрунтованим та таким, що порушує вимоги законодавства.

Також, позивач у позовній заяві зазначав, що фактично учасник-нерезидент позбавлений можливості отримати будь-який електронний підпис в України в разі відсутності представництва в Україні, а також вказував на фактичну нереалізацію відповідних положень законодавства про визнання іноземних електронних підписів, а тому за наявних умов вимога до учасника-переможця використання електронного підпису, передбаченого українським законодавством, порушуватиме принцип недискримінації учасників та рівного ставлення до них.

Водночас, всупереч власним твердженням позивач сам допустив порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, оскільки фактично створив для потенційних учасників торгів-резидентів вимогу, яку для учасників торгів-нерезидентів застосовувати не став, при цьому єдиною підставою для такого відмінного ставлення визначив необхідність учасників нерезидентів мати представництво в Україні та фактичне невизнання іноземних електронних підписів в Україні. Проте, такі дії не ґрунтуються на жодному положенні законодавства та є особистою позицією позивача про належне, на його думку, вирішення конкретної юридичної ситуації.

Суд зазначає, що законодавством України не передбачено можливості відступу або ігнорування його положень в разі, якщо окремі положення законодавства реалізовані не в повній мірі (неукладення угод про визнання електронних підписів), в той час як фактична необхідність учасника-нерезидента мати представництво в Україні для отримання електронного підпису згідно українського законодавства не є надмірним обтяженням чи дискримінаційним ставленням стосовно такого учасника-нерезидента під час допуску його до публічних торгів в Україні.

Позивач в результаті своїх дій фактично прийняв тендерну пропозицію всупереч власним вимогам та вимогам законодавства. При цьому такі дії є непередбачуваними для інших потенційних учасників торгів, як резидентів, так і нерезидентів, які, за умови належної обачності, не могли припустити, що серед заявлених у тендерній документації вимог є такі, які замовник визначає як обов`язок для учасників, однак невиконання такого обов`язку значення не має.

Відповідно, аргументи позивача про безпідставність Висновку в частині зауважень щодо зауважень про відсутність електронного підпису на тендерній пропозиції компанії «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє ГмбХ» є необґрунтованими.

Щодо змісту висновку відповідача за результатами проведення перевірки.

Так, у спірному висновку вимога контролюючого органу визначна як «усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору».

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Також із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Отже, доводи позивача про не конкретизацію відповідачем заходів, які має здійснити Замовник для усунення порушень, є безпідставним.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини та наведені вище норми законодавства, якими врегульовані спірні відносини, суд дійшов висновку, що спірний у цій справі висновок, прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України, та з урахуванням усіх обставин, необхідних для прийняття рішення.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

УХВАЛИВ:

У задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» (52210, Дніпропетровська область, м.Жовті Води, вул.Горького, буд.2, код ЄДРПОУ 14309787) до Державної аудиторської служби України (04070, м.Київ, вул.Петра Сагайдачного, буд.4, код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - компанія «Бусс енд Бусс Шпеціальмєталлє GmbH» (юридична адреса: Німеччина, м.Загард, вул.Засніцер Штрассе, D-18551). про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст. ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено 23.01.2025 року.

Суддя М.В. Дєєв