Рішення

від 27.01.2025 по справі 440/12673/24

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

. 27 січня 2025 року м. ПолтаваСправа № 440/12673/24

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Чеснокової А.О., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Полтавської загальноосвітньої школи I-III ступенів № 27 до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби у Полтавській області, Північно-східного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "РСК "Будпром" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

24.10.2024 позивач звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби у Полтавській області, в якій просить про визнання протиправним та скасування висновку від 17.10.2024 про результати моніторингу закупівлі щодо закупівлі послуг з поточного аварійного ремонту покрівлі в Комунальному закладі "Полтавська загальноосвітня школа I-III ступенів № 27 Полтавської міської ради Полтавської області" м. Полтава, вул. Європейська, 60.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що контролюючий орган протиправно ставить йому у вину порушення вимог законодавства у сфері закупівель, які фактично не мали місця в його діяльності.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 28.10.2024 позовну заяву залишено без руху через невідповідність останньої вимогам статей 160-161 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 11.11.2024 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, яку призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи; до участі у справі в якості співвідповідача залучено Північно-східний офіс Держаудитслужби, а в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача залучено ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "РСК "Будпром".

27.11.2024 до суду надійшли відзиви, у якому відповідачі просили відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що під час проведення моніторингу закупівель встановлено низку порушень вимог чинного законодавства у відповідній сфері, що зумовило складення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-05-011515-а від 15.10.2024.

Позивач правом на подання відповіді на відзив не скористався.

Треті особи письмових пояснень щодо заяв по суті справи не надали.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі частини четвертої статті 229 вказаного Кодексу.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі факти та відповідні до них правовідносини.

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області за результатами розгляду звернення Громадської організації "ПЛАТФОРМА ГРОМАДСЬКИЙ КОНТРОЛЬ" вих № 1855/24 від 29.08.2024 стосовно можливих фактів порушення законодавства у сфері публічних закупівель, допущених Школою під час проведення процедури закупівлі UA-2024-08-05-011515-а, прийнято рішення про початок моніторингу процедури вказаної закупівлі.

Так на підставі наказу Управління № 82-З від 24.09.2024 проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2024-08-05-011515-а (замовник: КЗ Полтавська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №27 Полтавської міської ради Полтавської області; предмет закупівлі: Послуги; Послуги з поточного аварійного ремонту покрівлі в Комунальному закладі "Полтавська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 27 Полтавської міської ради Полтавської області": м. Полтава, вул. Європейська,60 (код ДК 021:2015: 45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи); очікувана вартість: 875000,00 грн; застосована процедури закупівлі: відкриті торги з особливостями).

З результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA- 2024-08-05-011515-а складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-08-05-011515-а від 15.10.2024, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 17.10.2024.

У зазначеному висновку відображено та здійснено опис встановлених під час проведення моніторингу закупівлі UA-2024-08-05-011515-а фактів порушень позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- пункту 4-1 Постанови № 710;

- абзацу 1 пункту 43 Особливостей, абзац 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Крім того, у висновку сформульовано зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Незгода позивача з зазначеним висновком стала підставою для звернення до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам цієї справи, суд виходить з такого.

Законом України "Про публічні закупівлі" (далі також - Закон про закупівлі, Закон № 922-VIII) визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до частини 4 статті 7 Закону Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно із Законом України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі полягає у здійсненні аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710.

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби у Полтавській області на підставі наказу № 82-З від 24.09.2024 проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2024-08-05-011515-а, під час проведення якого встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710 та абзацу 1 пункту 43 Особливостей, абзац 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Пунктом 4-1 Постанови № 710 передбачено, що головні розпорядники бюджетних коштів (розпорядники бюджетних коштів нижчого рівня) з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів мають забезпечити: - обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; - оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Пунктом 5 Постанови № 710 Державній аудиторській службі України надано повноваження на забезпечення проведення перевірок дотримання вимог цієї постанови під час здійснення заходів державного фінансового контролю.

Відтак, проведення перевірки дотримання такої вимоги покладено на Державну аудиторську службу України.

У ході моніторингу контролюючим органом встановлено, що замовником (Полтавською загальноосвітньою школою I-III ступенів № 27), як розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, не забезпечено оприлюднення на власному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Під час проведення моніторингу органом державного фінансового контролю 24.09.2024 подано запит Замовнику щодо документального обґрунтування виконання вимог Постанови № 710.

У відповіді на вказаний запит від 27.09.2024 позивач та зазначив, що вимога п. 4-1 Постанови № 710 щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель носить рекомендаційний характер, а відтак не є обов`язковою для виконання.

Відтак позивач не заперечував факту нерозміщення на веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Суд погоджується з доводами контролюючого органа щодо хибності такої позиції позивача, з огляду на таке.

З метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 11.10.2016 № 710 № "Про ефективне використання державних коштів», якою затвердив заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Пунктом 4 вказаної постанови було рекомендовано з урахуванням затверджених цією постановою заходів:

1) органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

У подальшому, 16.12.2020 Кабінетом Міністрів України було прийнято Постанову № 1266 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року №631 і від 11 жовтня 2016 року №710", якою доповнено постанову №710 пунктом 4-1 такого змісту:

"Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель".

Тобто, з 19.12.2020 пунктом 4-1 вказаної постанови головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) доручено забезпечити, а підпунктом 1 пункту 4 зазначеної постанови органам місцевого самоврядування рекомендовано оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.

Необхідно підкреслити, що вказана Постанова № 710 розмежовує та містить окремі вимоги до органів місцевого самоврядування та до головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня).

Водночас, варто зауважити, що суб`єкт правовідносин, який підпадає під дію норм права, передбачених підпунктом 1 пункту 4 та пунктом 4-1 Постанови № 710 можуть мати наступний набір юридичних ознак:

1) орган місцевого самоврядування, що має статус головного розпорядника бюджетних коштів;

2) орган місцевого самоврядування, що не має статусу головного розпорядника бюджетних коштів.

Отже, основною та визначальною ознакою є наявність у суб`єкта статусу розпорядника бюджетних коштів.

Згідно із пунктом 18 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Відповідно до пункту 47 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України, розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань довгострокових зобов`язань за енергосервісом, середньострокових зобов`язань у сфері охорони здоров`я та здійснення витрат бюджету.

Судом встановлено, що Комунальний заклад "Полтавська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №27 Полтавської міської ради Полтавської області" утримується за рахунок місцевого бюджету, а тому є бюджетною установою та розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня відповідно до відомостей Державного веб-порталу бюджету для громадян.

Таким чином, виникає конкуренція застосування загальної норми, передбаченої підпунктом 1 пункту 4 Постанови № 710 та спеціальної норми, передбаченої пунктом 4-1 Постанови № 710.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Отже, за таким правовим підходом, при конкуренції норм необхідно застосовувати правило пріоритетності норм спеціального закону (lex specialis ), тобто пункт 4-1 Постанови №710, а положення підпункту 1 пункту 4 Постанови №710 вважати загальними нормами (lex generalis).

За наведених вище обставин доводи позивача про те, що вказані норми є саме рекомендаціями, тобто правом суб`єкта вказувати перелічені вимоги на власний розсуд є безпідставним, оскільки у цій справі позивач є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, а отже на нього поширюються положення пункту 4-1 Постанови 710, як спеціальної норми, в зв`язку з чим застосовувати вищезазначені норми це є обов`язком позивача.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку, що позивачем допущено порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710 в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Такі висновки викладені в постанові ВС від 31.10.2023 у справі № 160/8058/22.

Щодо порушення абзацу 1 пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Судом встановлено, що в ході проведення моніторингу процедури закупівлі виявлено, що за результатами аналізу тендерних пропозицій учасників, Протоколом № 18 фахівця з публічних закупівель Комунального закладу "Полтавська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №27 Полтавської міської ради Полтавської області" від 16.08.2024 (далі - протокол № 18) (Замовником) прийнято рішення про відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника такої закупівлі - ТОВ "РСК "Будпром", наданої в рамках процедури закупівлі UA-2024-08-05-011515-a.

Відповідно до Протоколу № 18 фахівця з публічних закупівель Комунального закладу "Полтавська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №27 Полтавської міської ради Полтавської області" від 16.08.2024 відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника ТОВ "РСК "Будпром" на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей, як таку що не відповідає вимогам Додатку 2 "Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" Тендерної Документації, а саме: Ціна тендерної пропозиції, не враховуючи витрат Замовника, встановлюється динамічною. Однак, Учасник надав документи файл "Кошторис.pdf", в якому визначено вид договірної ціни "Тверда".

Як свідчать матеріали справи, Замовником у Додатку 2 до Тендерної документації на закупівлю Послуги з поточного аварійного ремонту покрівлі в Комунальному закладі "Полтавська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 27 Полтавської міської ради Полтавської області": м. Полтава, вул. Європейська, 60 (Код ДК 021:2015 45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи), затвердженої рішенням фахівця з публічних закупівель Комунального закладу "Полтавська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №27 Полтавської міської ради Полтавської області" (далі - тендерна документація) передбачено надання учасниками у складі тендерних пропозицій наступних документів: - Договірна ціна; - локальний кошторис; - відомість ресурсів до локального кошторису ; - розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису; - розрахунок прибутку та адміністративних витрат; - пояснювальну записку; - об`єктні кошториси; - підсумкова відомість ресурсів.

Разом із цим, Замовником у зазначеному додатку до тендерної документації визначено, що "Ціна тендерної пропозиції, не враховуючи витрат Замовника, встановлюється динамічною".

Матеріалами справи підтверджено, що ТОВ "РСК "Будпром" у складі тендерної пропозиції завантажено файл під назвою "Кошторис.pdf", який містить, зокрема, документ під назвою "Договірна ціна", у тексті якого відображено, в тому числі, наступне: "Вид договірної ціни: тверда".

Тобто, вищезазначеним учасником надано у складі тендерної документації документ, в якому зазначено, що вид договірної ціни тверда, в той же час, як Замовником у тендерній документації передбачено, що ціна тендерної пропозиції має бути динамічною.

Крім цього, позивачем у пункті 5.1 Додатку 4 до тендерної документації визначено, що учасник в складі тендерної пропозиції надає скан-копію підписаного проекту договору або довідку в довільній формі, що підтверджує згоду з усіма умовами, що вказані в проекті договору та додатками, які є невід`ємними частинами даного договору.

До суду надані документи, відповідно до яких ТОВ "РСК "Будпром" у складі тендерної пропозиції, на виконання вищезазначених вимог тендерної документації, завантажено файл "Проект Договору.pdf", який містить підписаний цим учасником проект договору пунктом 3.2 якого передбачено: "Ціна Договору є динамічною".

Тобто, учасником у підписаному проекті договору визначено, що ціна договору є динамічною, як це й передбачалось позивачем у вимогах до тендерної документації.

З огляду на вищевикладене, в тендерній пропозиції ТОВ "РСК "Будпром" міститься два документа, які суперечать один одному в частині виду договірної ціни.

Відповідно до вимог абзацу 1 пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, на що вказують норми абзацу 2 пункту 43 Особливостей.

Враховуючи вищевикладене та приписи законодавства про закупівлі, суд вважає, що відображення ТОВ "РСК "Будпром" у двох документах (договірної ціни та проекту договору), наданих у складі тендерної пропозиції, інформації, яка суперечить одна одній у частині виду договірної ціни, є помилкою, виправлення якої не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції.

З вищенаведеного вбачається, що Замовником в порушення абзацу 1 пункту 43 Особливостей відносно відображення учасником у двох документах інформації, що суперечить одна одній, в частині виду договірної ціни, не розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

У той же час позивачем відхилено тендерну пропозицію ТОВ "РСК "Будпром" з підстави, що передбачена нормами підпункту 2 пункту 44 Особливостей без надання цьому учаснику можливості усунути наявні невідповідності.

На переконання суду, відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ "РСК "Будпром" на підставі приписів підпункту 2 пункту 44 Особливостей відбулось передчасно, з огляду на те, що невідповідності виявлені позивачем в інформації та/або документах, могли бути усунуті учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Отже, твердження Позивача про відсутність законних підстав для надання ТОВ "РСК "Будпром" 24 годин на виправлення порушення, відхиляються судом як необґрунтовані та безпідставні.

Так само суд не визнає доводів позивача про те, що ТОВ "РСК "Будпром" не звертався до АМКУ, а відтак погодився із законністю його дискваліфікації Замовником, з огляду на те, що неоскарження учасником рішення про відхилення тендерної пропозиції не є беззаперечним доказом правомірності дій Замовника та не спростовує виявленого органом державного фінансового контролю порушення законодавства про закупівлі.

Таким чином, Школою всупереч приписам законодавства, не розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, внаслідок чого відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію та внаслідок цього укладено договір № 23 від 28.08.2024 з ФОП ОСОБА_1 .

Судом встановлено, що різниця між остаточною ціновою пропозицією ТОВ "РСК "Будпром", яка становить 686074,62 грн (з ПДВ) та остаточною ціновою пропозицією переможця торгів ФОП ОСОБА_1 , яка становить 799927,64 грн (з ПДВ), становить 113853,02 грн.

Враховуючи наведене Замовником при проведенні процедури закупівлі допущено порушення абзацу 1 пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Щодо способу зобов`язання відповідача усунути виявлені порушення, суд зазначає наступне.

Статтями 2 та 5 Закону № 2939 передбачено головні завдання органу державного фінансового контролю та порядок здійснення контролю за дотримання законодавства про закупівлі. На виконання поставлених завдань орган державного фінансового контролю має право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 статті 10 Закону № 2939).

З метою реалізації наданих Законом № 2939 повноважень орган державного фінансового контролю вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства (пункт 3 частини 1 статті 8 Закону № 922).

У відповідності до підпункту 9 пункту 4 Положення про Держаудитслужбу остання відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Таким чином, орган державного фінансового контролю відповідно до Закону № 2939, Положення про Держаудитслужбу наділений повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства шляхом зобов`язання підконтрольної установи до їх усунення.

На переконання суду, можливість усунення замовником виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначена правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 у справі № 813/4101/17, від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17 та від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18.

Зобов`язання щодо усунення порушення визначається органом державного фінансового контролю з урахуванням всіх обставин, що мають значення для його прийняття, а також з урахуванням суті та змісту порушення, реальної можливості його усунення.

За наслідками проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2024-08-05-011515-a встановлено порушення пункту 4-1 постанови № 710, абзацу 1 пункту 43 Особливостей, абзацу 2 частини 2 пункту 44 Особливостей, у зв`язку із чим Управління зобов`язало Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд вважає, що обраний відповідачем спосіб усунення виявлених під час моніторингу процедури закупівлі є обґрунтованим та ефективним, з огляду на таке.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених контролюючим органом під час моніторингу, зазначені у спірному висновку вимоги щодо розірвання договору підлягають виконанню.

Аналогічні висновки висловлені Верховним Судом у справах № 160/9555/23 (постанова від 27.06.2024), № 160/9990/20 (постанова від 29.10.2021), № 420/693/21 (постанова від 26.10.2022), № 200/100092/20 (постанова від 10.11.2022), № 280/8475/20 (постанова від 24.01.2023), №260/2993/21 (постанова від 31.01.2023), № 520/6848/21 (постанова від 09.02.2023), № 500/4553/22 (постанова від 19.04.2024).

А також дані висновки зазначені в постанові ВС від 27 червня 2024 року у справі № 160/9555/23.

Відтак, зобов`язання, передбачене відповідачем у висновку моніторингу процедури закупівлі UA-2024-08-05-011515-a, є пропорційним, конкретизованим, єдиним можливим шляхом усунення виявленого порушення, а сам висновок чітким та визначеним, складеним у відповідності до мети проведення моніторингу процедури закупівлі, що відповідає вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу; в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

. Відмовити в задоволенні позову Полтавської загальноосвітньої школи I-III ступенів № 27 (вул. Європейська, 60, м. Полтава, Полтавська область, 36000, ЄДРПОУ 22525996) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул. Шевченка, 1, м. Полтава, Полтавська область, 36011, ЄДРПОУ 41127020), Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, м. Харків, Харківська область, 61022, ЄДРПОУ 40478572), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ФОП ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) та ТОВ "РСК "Будпром" (код ЄДРПОУ 41154468) про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на це рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

СуддяА.О. Чеснокова