Рішення

від 21.01.2025 по справі 925/1166/24

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2025 року м. Черкаси Справа № 925/1166/24

Господарський суд Черкаської області в складі головуючого судді Костянтина ДОВГАНЯ, із секретарем судового засідання Тетяною ДЯЧЕНКО, за участю представників: позивача Скакун Л.В. за довіреністю (приймала участь в засіданні в режимі відео конференції), відповідача Моцайко В.С., (за довіреністю), розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за позовом Відділу комунального господарства Уманської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Черкасиенергозбут про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 403 469,41 грн,

ВСТАНОВИВ:

Заявлено позов, в якому позивач просить суд:

-визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 31 липня 2023 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу №710031000001 від 29 грудня 2022 року;

-визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 29 серпня 2023 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу №710031000001 від 29 грудня 2022 року;

-стягнути з відповідача безпідставно отримані кошти в розмірі 403 469,14 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в період з 29.03.2024 по 20.06.2024, відповідно до п. 6.1.8.2 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на І квартал 2024 року було проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності позивача (Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради) за період з 01.01.2020 по 31.12.2023 та винесено акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності позивача за період з 01.01.2020 по 31.12.2023 за №131905-22/13, яким встановлено, що укладення додаткових угод №5 від 31.07.2023, №6 від 29.08.2023, до Договору постачання електричної енергії від 29.12.2022 № 71031000001 щодо збільшення ціни за одиницю товару відбулось з порушенням норм підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178, та пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII, зокрема, збільшено ціну електричної енергії без належного документального підтвердження наявності коливання ціни на електричну енергію як з моменту укладення договору (з урахуванням внесених раніше змін до нього) до моменту звернення до відповідних органів, так і на момент підписання додаткових угод, внаслідок чого Відділом ЖКГ недоотримано активів (електричної енергії), та як наслідок, зайво сплачено бюджетних коштів на суму 403 469,14 грн, чим завдано збитків позивачу на вищевказану суму.

Позивач вказав, що вимогою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 11.07.2024 за № 131905-14/1783-2024 про усунення виявлених ревізією порушень, позивача зобов`язано забезпечити відшкодування Товариством з обмеженою відповідальністю «Черкасиенергозбут» на користь Відділу ЖКГ завданих збитків, заподіяних внаслідок переплати коштів за електроенергію, відповідно до статей 16, 22, 215, 216, 610-625, 1212 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435 IV (із змінами), в тому числі шляхом визнання недійсними додаткових угод.

Справа розглядається за правилами загального позовного провадження.

10.10.2024 відповідач подав до суду відзив на позов, в якому просив суд у задоволенні заявлених позовних вимог відмовити повністю вважаючи їх необґрунтованими.

Відповідач зазначив, що загальна сума розрахунків за цим Договором на момент його укладення становила 4 280 559,46 грн з ПДВ, та зауважив, що саме контрагент Товариства був розробником укладеного договору, а відповідно до принципу «Contra proferentem» особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови.

Відповідач звернув увагу суду на п.12.1 Договору, яким було встановлено, що умови цього договору не можуть змінюватись, крім випадків, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідач також зазначив, що згідно пункту 1 «Спосіб визначення ціни (тарифу) на електричну енергію» Комерційної пропозиції «Вільна ціна бюджет», що є додатком 3 до Договору та є невід`ємною пропозицією частиною Договору (далі КП), якою встановлено, що у разі коливання ціни товару на ринку Сторони керуються Договором та Законом України «Про публічні закупівлі» з урахуванням постанови Кабінету міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості).

Відповідач посилався на підпункт 2 пункту 19 Особливостей, яким визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Відповідач зауважив, що всі зміни щодо підвищення ціни за одиницю товару вносились відповідно до підстав та у спосіб передбачений Договором та Особливостями.

Відповідач вказував, що Додатковою угодою № 5 від 31.07.2023 Сторонами погоджено зміни, зокрема до Додатку № 3 до Договору та визначено ціну за одиницю товару 4,79043 грн за 1 кВт*год разом з ПДВ. Також сторони вільно погодили, що умови даної угоди поширюються згідно частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України на правовідносини, що виникли з 01.07.2021.

У даному випадку, як зазначив відповідач, збільшення ціни за одиницю товару під час укладання Додаткової угоди № 5 погоджено в межах 17,55 %. На підтвердження коливання ціни на електричну енергію на ринку Постачальник надав Споживачу експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 26.07.2023 № О-259.

Відповідач вважає, що вказаними документами відповідно до умов Договору та наданих Мінекономрозвитку роз`яснень підтверджено факт коливання середньозваженої ціни електричної енергії за 20 днів липня 2023 року відносно 20 днів серпня 2023 року (+ 17,55 %). Інформація відображена в висновку Черкаської торгово-промислової палати від 26.07.2023 № О-259 взята з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua. Тобто, як повідомив відповідач, збільшення ціни за одиницю товару відбулось за взаємною згодою сторін та пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не перевищив відсоток коливання ціни такого товару на ринку), і на підставі визначених у договорі та у Особливостях підтвердних документів.

Проти тверджень позивача про те, що висновок Черкаської торгово-промислової палати від 26.07.2023 № О-259 включає період після виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, так як Додаткова угода № 5 від 31.07.2023 діє з 01.07.2023, відповідач заперечував мотивуючи тим, що Особливостями не визначено кінцевий строк для порівняння ціни на ринку за одиницю товару.

Також відповідач вказував, що Додатковою угодою № 6 від 29.08.2023 Сторонами погоджено зміни, зокрема до Додатку № 3 до Договору та визначено ціну за одиницю товару 5,35235 грн за 1 кВт*год разом з ПДВ. Також сторони вільно погодили, що умови даної угоди поширюються згідно частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України на правовідносини, що виникли з 01.08.2023. У даному випадку збільшення ціни за одиницю товару під час укладання Додаткової угоди № 6 погоджено в межах 11,73 %. На підтвердження коливання ціни на електричну енергію на ринку Постачальник надав Споживачу експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 15.08.2023 № О-311. Вказаними документами відповідно до умов Договору та наданих Мінекономрозвитку роз`яснень підтверджено факт коливання середньозваженої ціни електричної енергії за І декаду серпня 2023 року відносно ІІ декади липня 2023 року (+ 11,73 %). Інформація відображена в висновку Черкаської торгово-промислової палати від 15.08.2023 № О-311 взята з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua. Тобто, як зазначив відповідач, збільшення ціни за одиницю товару відбулось за взаємною згодою сторін та пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не перевищив відсоток коливання ціни такого товару на ринку), і на підставі визначених у договорі та у Особливостях підтвердних документів.

Твердження позивача про те, що висновок Черкаської торгово-промислової палати від 15.08.2023 № О-311 включає період після виникнення необхідності у внесенні відповідних змін відповідач вважає таким, що не заслуговує на увагу, оскільки Особливостями не визначено кінцевий строк для порівняння ціни на ринку за одиницю товару.

Відповідач наголошував на тому, що споживач електричної енергії Відділ житлово-комунального господарства Уманської міської ради від постачання не відмовлявся, добровільно надав згоду на укладення та підписання додаткових угод № 5 та № 6, оскільки Споживач розумів, що підвищення ціни на електричну енергію є непрогнозованим (його неможливо передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), а відтак укладення таких додаткових угод є необхідною умовою, з метою уникнення створення невигідного становища для Постачальника, тобто ТОВ «Черкасиенергозбут.

Відповідач вважає, що у даних правовідносинах, які виникли з виконання Договору, позивач поводиться суперечливо, оскільки вільно погоджувався на укладення додаткових угод про підняття ціни за одиницю товару, сплачував кошти згідно укладених додаткових угод та підписував акти прийняття-передавання товарної продукції, проте на даний час стверджує про недійсність Додаткових угод за повністю виконаним договором, та вимагає повернення сплачених коштів.

Відповідач вказував, що його дії були добросовісними, оскільки пропозиція щодо збільшення ціни ТОВ «Черкасиенергозбут» була надана 31.07.2023, тобто через 7 місяців після укладення і часткового виконання Договору.

Також, відповідач вважає, що позивачем не обґрунтовано, відповідно до якої саме статті Цивільного кодексу України оскаржувані правочини (додаткові угоди) є недійсними.

На думку відповідача, у випадку недійсності оскаржуваних правочинів з підстав допущення контрагентом ТОВ «Черкасиенергозбут» Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради помилки під час визнання наявності підстав для підвищення ціни за одиницю товару, суд повинен додатково з`ясувати підстави допущення такої помилки і у випадку встановлення, що контрагент Товариства помилився в результаті свого власного недбальства, то такий контрагент зобов`язаний відшкодувати другій стороні (ТОВ «Черкасиенергозбут») завдані їй збитки.

Відповідач також вважає, що контрагент надаючи згоду на укладення додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару та підписуючи і виконуючи такі договори, допустив помилку у застосуванні підпункту 2 пункту 19 Особливостей і на даний час держава в особі Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради намагається виправити свої помилки за рахунок ТОВ «Черкасиенергозбут» (тобто особи, якої стосувалась помилка). Зокрема, посилався на практику ЄСПЛ про те, що ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58, «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, пункт 40, «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, пункт 67).

На думку відповідача, якщо контрагент (державний орган) спочатку своїми діями визнає (підтверджує) наявність обставин (підстав) для зміни ціни за одиницю товару шляхом укладення додаткової угоди, а у подальшому змінює свою позицію (стверджує, що таке підняття ціни було неправомірним, а обґрунтування для збільшення ціни не належним), то такі дії позивача (державного органу) є недобросовісними, а відповідно кошти не підлягають поверненню у порядку статті 1212 ЦК України.

Відповідач зазначив, що випадку визнання оскаржуваних додаткових угод недійсними, наслідком має бути не лише стягнення коштів з ТОВ «Черкасиенергозбут», а й повернення контрагентом спожитої за такими додатковими угодами електричної енергії, а у випадку неможливості відшкодування контрагентом на користь ТОВ «Черкасиенергозбут» вартості одержаної за додатковими угодами електричної енергії за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідач стверджував, що акт перевірки від 27.06.2024 №131905-22/13 та дії посадових осіб контролюючого органу зі складання цього акта не створюють жодних правових наслідків у вигляді виникнення обов`язків, зміни чи припинення будь-яких прав Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради.

Щодо вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, відповідач наголошував, що ТОВ «Черкасиенергозбут» вважає, як висновок, так і вимогу протиправними, проте у зв`язку з тим, що зазначені висновок і вимога адресовані не ТОВ «Черкасиенергозбут», а позивачу ТОВ «Черкасиенергозбут» не є належним суб`єктом оскарження та не може захищати свої права шляхом оскарження вказаних вимоги і висновку.

Відповідач зауважив, що твердження позивача про те, що 20.06.2024 на адресу відповідача було направлено претензію № 747/09, на яку ТОВ «Черкасиенергозбут» не надано відповіді, не відповідає дійсності та спростовується відповіддю на претензію від 19.07.2024 № 2436-3/03-2024 (поштовий ідентифікатор 0504015489438), якою надано відповідь на претензію.

Як вважав відповідач, оскільки вимоги позивача про стягнення коштів у сумі 403 469,14 грн та судового збору у сумі 12 108,04 грн є похідними від вимоги про визнання додаткових угод недійсними, то у задоволенні цих вимог теж належить відмовити.

Представник позивача в судовому засіданні заявлені вимоги підтримала, просила суд їх задовольнити повністю з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечила проти задоволення позовних вимог, вважаючи їх безпідставними.

Суд, вислухавши представників сторін, оцінивши наявні у справі докази встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що в період з 29.03.2024 по 20.06.2024, відповідно до п. 6.1.8.2 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на І квартал 2024 року, на підставі направлень №№54-56 від 26.03.2024, виданих Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності позивача - Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради за період з 01.01.2020 по 31.12.2023.

В ході проведеної перевірки від 27.06.2024 був виготовлений акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності позивача за період з 01.01.2020 по 31.12.2023 за №131905-22/13, яким було встановлено, що укладення додаткових угод №5 від 31.07.2023, №6 від 29.08.2023 до Договору постачання електричної енергії від 29.12.2022 № 71031000001 щодо збільшення ціни за одиницю товару відбулось з порушенням норм підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178, та пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII, зокрема, збільшено ціну електричної енергії без належного документального підтвердження наявності коливання ціни на електричну енергію як з моменту укладення договору (з урахуванням внесених раніше змін до нього) до моменту звернення до відповідних органів, так і на момент підписання додаткових угод, внаслідок чого позивачем недоотримано активів (електричної енергії), та як наслідок, зайво сплачено бюджетних коштів на суму 403 469,14 грн, чим завдано збитків останньому на вищевказану суму.

Вимогою Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 11.07.2024 за № 131905-14/1783-2024 про усунення виявлених ревізією порушень, позивача зобов`язано забезпечити відшкодування відповідачем на користь позивача завданих збитків, заподіяних внаслідок переплати коштів за електроенергію, відповідно до статей 16, 22, 215, 216, 610-625, 1212 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435 IV (із змінами), в тому числі шляхом визнання недійсними додаткових угод.

Чинне законодавство у сфері публічних закупівель визначає Держаудитслужбу як орган державної влади, уповноважений здійснювати контроль за дотриманням процедури закупівлі, від укладання відповідного договору і до його повного виконання.

Зокрема, Держаудитслужбі надані повноваження здійснювати моніторинг

державних закупівель і реагувати на виявлені порушення, у тому числі, пред`являти підконтрольним установам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень та звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених порушень.

Судом встановлено, що відповідач був визнаний переможцем відкритих торгів з особливостями на закупівлю електричної енергії «ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 09310000-5 електрична енергія (Електрична енергія)», за результатами якої Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради прийнято рішення укласти договір від 29.12.2022 на закупівлю електричної енергії в кількості 953 354 кВт/год, вартістю 4 280 559,46 грн з ПДВ.

Закупівля UA-2022-12-09-018379-а проводилась за процедурою відкритих торгів з особливостями відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178.

За результатами процедури відкритих торгів 29.12.2022 між відповідачем та позивачем був укладений договір про закупівлю електричної енергії №71031000001 (далі Договір) на суму 4 280 559,46 грн з ПДВ (загальний обсяг постачання 953 354 кВт) (пункти 5.2 та 5.3 Договору).

За умовами п.5.1 договору позивач розраховується з відповідачем за електричну енергію за ціною (тарифом), що визначаються відповідно до способу визначення ціни (тарифу) на електричну енергію, згідно з комерційною пропозицією, яка є додатком до цього Договору.

Згідно пункту 12.1 договору, умови цього Договору не можуть змінюватися, крім випадків передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Договір набирає чинності з дня підписання та діє до 31 грудня 2023 року, а у частині розрахунків до повного виконання зобов`язань.

Закінчення строку дії Договору не звільняє Сторін від виконання зобов`язань, які лишились невиконаними. (пункт 15.1 Договору).

Відповідно Додатку №2 до Договору «Комерційна пропозиція «Вільна ціна бюджет»» (далі «Комерційна пропозиція») ціна (тариф) одиниці спожитої електричної енергії у розрахунковому періоді, яка зазначається у платіжному документі, визначається за формулою: Рфакт = (Ртов + Тпер)*Афакт (грн. за 1кВт*год) де:

Ртов - ціна за одиницю товару 1кВт*год визначається відповідно до домовленостей з урахуванням існуючих цін на ринку електричної енергії. Ціна за одиницю товару (1 кВт/год) складала 4,07523 грн з ПДВ для даної комерційної пропозиції.

У разі коливання ціни товару на ринку Сторони керуються Договором та Законом України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів україни від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Тпер - вартість відшкодування тарифу па послугу з передачі електричної енергії оператора системи передачі НЕК «Укренерго», затверджений Регулятором на відповідний розрахунковий період (місяць) відповідно Закону України «Про ринок електричної енергії». З 01.01.2022 згідно Постанови НКРЕКП від 01.12.2021 № 2454, встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 0,414768 грн/кВт*год (з ПДВ). Для споживачів, що приєднанні до мереж оператора системипередачі та сплачують за послуг з передачі напряму в НЕК «Укренерго» Тпер =0.

Афакт фактичний обсяг спожитої електричної енергії у розрахунковому періоді.

У разі зміни регульованих складових ціни, зміна ціни здійснюється на підставі письмового повідомлення, направленого Постачальником за 20 днів до її застосування.

У разі зміни закупівельної ціни на ринку електричної енергії, що відбувається протягом розрахункового періоду, зміна ціни за одиницю електричної енергії, спожитої в даному розрахунковому періоді, допускається за умови надання Постачальником документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Документ, що підтверджує коливання ціни, повинен бути наданий у формі довідки (висновку) виданої уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч.6 ст.67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 р. №3304-04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії», Сторони також можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку» для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

У разі зміни регульованих складових ціни, зміна ціни здійснюється на підставі письмового повідомлення, направленого Постачальником за 20 днів до її застосування.

В ході ревізії було встановлено, що додатковими угодами від 27.01.2023 №1, від 10.04.2023 №2, від 13.07.2023 №3, від 17.07.2023 № 4, від 31.07.2023 №5, від 29.08.2023 №6, від 29.11.2023 №7, від 08.12.2023 №8, від 29.12.2023 №9 вносилися зміни в п. 5,3, п.5,4, до Договору та в п.1 Додаток №3 до Договору «Комерційна пропозиція» та зміни до пунктів Договору, якими не визначається кількості та ціна на електричну енергію.

Так, згідно умов додаткової угоди від 27.01.2023 №1 до договору про закупівлю електричної енергії № 71031000001 від 29.12.2022 ціна за 1 кВт/год складає 4,07523 грн з ПДВ. У зв`язку, що з 01.01.2023 набирає чинності Постанова НКРЕКП від 21.12.2022 № 1788 встановлюється тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 380,28 грн/МВт*год ( без ПДВ).

Загальна сума розрахунків за цим Договором становила 4 280 558,03 грн, в т.ч. ПДВ.

Загальний обсяг споживання електричної енергії позивачем зменшено і становив 944 609 кВт/год.

Ця додаткова угода, набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.

Сторони керуючись ч.3 ст.361 Цивільного кодексу України домовились, що всі умови цієї угоди розповсюджують свою дію на відносини, які виникли між сторонами з 01.01.2023.

Відповідно до умов додаткової угоди від 10.04.2023 №2 до договору ціна за 1 кВт/год складала 4,07523 грн з ПДВ.

У зв`язку з тим, що з 01.01.2023 набрала чинності Постанова НКРЕКП від 21.12.2022 № 1788 встановлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 430,25 грн/МВт*год ( без ПДВ).

Загальна сума розрахунків за цим Договором становила 4 280 556,55 грн ( з ПДВ).

Загальний обсяг споживання електричної енергії позивачем зменшено і становив 932 553 кВт/год. Ця додаткова угода, набрала чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.

Сторони, керуючись ч.3 ст.361 Цивільного кодексу України, домовились, що всі умови цієї угоди розповсюджують свою дію на відносини, які виникли між сторонами з 01.04.2023.

Додатковою угодою від 13.07.2023 №3 зменшено суму договору на 1,31 гривню. Загальна сума розрахунків за цим Договором становить 4 280 555,24 грн ( з ПДВ).

Загальний обсяг споживання електричної енергії позивачем зменшено і становив 922 530 кВт/год.

Ціна за 1 кВт/год складала 4,07523 грн з ПДВ. З 01.07.2023 згідно Постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1788 встановлюється тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 0,58212 грн/кВт*год ( з ПДВ).

Отже, загальна ціна за одиницю товару (1кВт*год) складала 4,65735 гривень.

Сторони домовились, що додаткова угода розповсюджує свою дію на відносини, які виникли між сторонами з 01.07.2023.

Додатковою угодою від 17.07.2023 №4 до Договору внесено зміни до Додатку №1 до листа повідомлення в частині переліку об`єктів споживання.

Згідно умов додаткової угоди від 31.07.2023 №5 до договору про закупівлю електричної енергії №71031000001 від 29.12.2022 ціна за 1 кВт/год складала 4,79043 грн з ПДВ. У вищевказаній додатковій угоді зазначено, що з 01.07.2023 набирає чинності постанова НКРЕКП від 21.12.2022 №1788 і встановлюється тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 582,12 грн/МВт*год (з ПДВ).

Загальний обсяг споживання електричної енергії позивачем зменшено і становив 824 355 кВт/год. Ця додаткова угода, набрала чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.

Сторони, керуючись ч.3 ст.361 Цивільного кодексу України, домовились, що всі умови цієї угоди розповсюджують свою дію на відносини, які виникли між сторонами з 01.07.2023.

Відповідно до положень підпункту 2 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості №1178), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Відсоток збільшення ціни електричної енергії, без врахування тарифу на послуги оператора системи передачі, між ціною встановленою Договором та Додатковою угодою №5 від 31.07.2023 становив 17,55%.

Підставою для укладання даної Додаткової угоди був експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 26.07.2023 №О-259, у якому відображено коливання середньозважених ціни електроенергії за 20 днів липня (01-20 липня) 2023 року (3528,79 грн/МВт*год.) відносно 20 днів червня (01-20 червня) 2023 року (3 002,03 грн/МВт*год.), коливання середньозваженої ціни складає + 17,55%.

У цьому висновку зазначено, що інформація, яка надана в експертному висновку, має довідковий характер. Відповідно до відомостей, розміщених на веб-сайті ДП «Оператор ринку» (WWW.OREE.COM.UA), станом на 29.12.2022 (дата укладання Договору) середньозважена ціна на електроенергію РДН в Об`єднаній енергетичній системі України становила 3 403,84 грн/МВт*год., на 01.07.2023 (дата введення в дію Додаткової угоди №5) 2 932,23 грн/МВт*год.

Тобто, підставою для внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару (визначення відсотку її коливання) слугувала інформація, яка не містила дані про коливання ціни на ринку на час укладання договору від 29.12.2022 №71031000001 або останнього внесення змін до договору, оскільки додаткова угода від 13.07.2023 №3, діла з 01.07.2023 (врахована середньозважена ціна за період 01.06.2023 20.06.2023) та включала період після виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, так як додаткова угода від 31.07.2023 №5 діяла з 01.07.2023 (врахована середньозважена ціна за період 01.07.2023-20.07.2023).

Згідно умов додаткової угоди від 29.08.2023 №6 до договору про закупівлю електричної енергії № 71031000001 від 29.12.2022 ціна за 1 кВт/год складає 5,35235 грн з ПДВ.

Загальний обсяг споживання електричної енергії позивачем становив 767 485 кВт/год. Ця додаткова угода, набирала чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.

Сторони керуючись ч.3 ст.361 Цивільного кодексу України, домовились, що всі умови цієї угоди розповсюджують свою дію на відносини, які виникли між сторонами з 01.08.2023.

Підставою для укладання вказаної Додаткової угоди був експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 15.08.2023 №О-311, у якому відображалось коливання середньозважених цін електроенергії за І декаду серпня (01-10 серпня) 2023 року (4113,82 грн/МВт*год.), щодо ІІ декади липня (11-20 липня) 2023 року (3 681,96 грн/МВт*год.), коливання середньозваженої ціни складало + 11,73%.

У цьому висновку зазначено, що інформація, яка надана в експертному висновку, має довідковий характер.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-сайті ДП «Оператор ринку» (WWW.OREE.COM.UA), станом на 29.12.2022 (дата укладання Договору) середньозважена ціна на електроенергію РДН в Об`єднаній енергетичній системі України становила 3 403,84 грн/МВт*год., на 01.08.2023 (дата введення

в дію Додаткової угоди №6) 4 136,27 грн/МВт*год.

Таким чином, підставою для змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару (визначення відсотку її коливання) слугувала інформація, яка не містила дані про коливання ціни на ринку з моменту останнього внесення змін до договору додаткова угода від 31.07.2023 №5 діяла з 01.07.2023 (врахована середньозважена ціна за період 11.07.2023-20.07.2023) та включала період після виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, оскільки додаткова угода від 29.08.2023 №6 діяла з 01.08.2023 (врахована середньозважена ціна за період 01.08.2023 10.08.2023).

У зв`язку з чим, як зазначив позивач, додаткові угоди №5 і №6 до договору про закупівлю електричної енергії від 29.12.2022 №71031000001 щодо збільшення ціни за одиницю товару, укладені з порушенням норм підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178.

З матеріалів справи вбачається, що додатковою угодою від 29.11.2023 №7 ціна договору зменшена на 1 317 443,00 гривень.

Загальна сума розрахунків за договором становила 2 963 112,24 гривень.

Додатковою угодою від 08.12.2023 №8 продовжено дію договору до 31.01.2024.

Додатковою угодою від 29.12.2023 №9 ціна договору зменшена на 148 904,43 гривень.

Загальна сума розрахунків за договором становила 2 814 207,81 гривень.

Аналізуючи вище викладене, суд приходить до наступних висновків.

За приписами пп. 2 п. 19 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022р. № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (в редакції, чинній на момент укладення спірної додаткової угоди) (далі - Особливості) істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

За приписами п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Стаття 41 Закон України «Про публічні закупівлі» визначає основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього. Так, згідно ч. 1 даної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- збільшення ціни відбувається виключно пропорційно коливанню такої ціни на ринку;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Фактично, законодавством визначено можливість вносити зміни до договорів про закупівлю за сукупністю вищезазначених умов.

В силу ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За правилами ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

З вище наведених норм чинного законодавства вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару, якщо сторони договору про такі умови домовилися. Якщо сторони договору про таке умову не домовлялися, то зміна ціни товару в бік збільшення у результаті зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, у порядку статті 652 ЦК України , якщо вони змінилися настільки, що якби змінилися могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Суд бере до уваги правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 про те, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване «цінове застереження»). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові

показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання.

Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації): постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі.

Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання

постачальником тендерної пропозиції).

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладення договору на підставі поданої пропозиції і до внесення відповідних змін до нього.

Тобто, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати як те, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, так і те, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Суд зауважує, що оскільки відповідач здійснює господарську діяльність у сфері торгівлі електричною енергією, то мав володіти достатніми знаннями щодо можливості коливання ціни на електричну енергію, і, відповідно перебачити пов`язані з цим ризики, зокрема закладення відповідних ризиків у тендерну пропозицію.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю, тому зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 ЦК України. Аналогічна правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22.

Суд враховує, що під час дії Договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Проте, суд зауважує, що загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Відповідач, уклавши та підписавши вищевказаний Договір, погодився з його умовами, в тому числі щодо ціни товару. Проте, у подальшому саме відповідач ініціював укладення спірних додаткових угод до цього Договору та збільшення вартості за одиницю кВт/год.

Суд вважає, що Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, зазначеної в договорі.

За приписами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до вико нання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, збіль шення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни та кого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у ви падках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, при родного газу та електричної енергії.

Відповідно до роз`яснень Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сіль ського господарства України, викладених у листі від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06, під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків.

Суд також враховує правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, із посиланням на те, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Таким чином, будь-яке внесення змін до істотних умов договору розуміється законодавцем не як правило, а як виняткова, виключна ситуація, зумовлена непередбачуваними для сторін під час укладення договору обставинами.

Суд бере до уваги позицію Верховного Суду у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 про те, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Відповідно до положень частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Таким чином, за результатами аналізу правомірності внесення змін до істотних умов Договору судом встановлено, що відповідач безпідставно збільшував ціну за одиницю товару (електричної енергії) щоразу під час укладання додаткових угод за №5 і № 6 до Договору, а також вимоги щодо пропорційності збільшення ціни за одиницю товару дотримані не були, що є порушенням правил п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Належного обґрунтування документального підтве рдження щодо факту підвищення (коливання) ціни у періоди з 01.07.2023 по 29.08.2023 відповідачем (Постачальником) Замовникові не було надано.

Крім того, суд зауважує, що відповідач погодився на укладення договору про закупівлю з дотриманням вимог чинного законодавства України, з істотними умовами, які викладені у тендерній документації та з Проектом договору про за купівлю, який додавався до тендерної документації. Тобто, під час проведення процедури закупівлі, зокрема при укладенні Дого вору відповідач свідомо погодився саме на здійснення поставки електричної енергії за ціною, вказаною у розділі 5 цього Договору.

Отже, суд вважає, що Постачальник був зобов`язаний розумно поставитись перед подан ням тендерної пропозиції та усвідомлювати можливість поставки електроенергії і прогнозованої ціни з урахуванням сезонних коливань, практики поставки то вару за іншими попередніми виконаними договорами щодо поставки електрое нергії, закладення до ціни товару можливих ризиків, пов`язаних із збільшенням ціни товару тощо.

Зокрема, Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику па тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити та закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Підсумовуючи викладене, відповідач своїми діями спонукаючи Споживача електричної енергії до укладення додаткових угод, мав на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, не аналізуючи ринок електроенергії, в тому числі щодо зниження ціни.

Суд вважає, що Постачальнику необхідно не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому саме таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду у справі №927/491/19 від 18.06.2021.

Суд зауважує, що визнання недійсної будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій угоді фактично перевищуватиме підвищення ціни за одиницю товару більше ніж на 10 %, визначених в ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у порівнянні із основним договором.

Суд вважає, що вище вказані Висновки торгово-промислової палати, на які посилався відповідач та, які ймовірно слугували підставою для підняття ціни за одиницю товару за догово ром, містять порівняння цін, які сформовані зовсім на інших умовах, аніж перед бачено умовами Договору, і як наслідок, не могли бути враховані під час прий няття сторонами рішення щодо зміни ціни за електричну енергію по договору.

Враховуючи викладене, суд приходить до переконання, що відповідачем не доведено обставин такого коли вання цін станом на дату укладення кожної з додаткових угод, а тому їх укладен ням порушено визначену Законом граничну межу зміни ціни товару, що спотво рює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підпи сання договору та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбу лою та ст.3 Закону. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22.

Окрім цього, суд зауважує, що зазначені висновки носять фактографічно-інформацій ний характер. Тобто, такі висновки за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із системи «Оператор ринку», в якій відсутня детальна інформація про коливання цін як на момент звернення відповідача про внесення змін до Договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Тому, такий стан речей не дозволяє розцінювати вищенаведені висновки Черкаської торгово-промислової палати належним та достатнім документальним підтвердженням обставин, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд бере до уваги, що Верховним Судом у справі № 927/491/19 зазначено, що обмеження у 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни, та від кількості підписаних додаткових угод.

Таким чином, збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10 % від визначеної в Договорі у будь-якому випадку суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відтак, суд приходить до висновку, що спірними додатковими угодами №№ 5, 6 неправомірно, всупереч положень ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», було збільшено вартість електричної енергії.

Оскільки додаткові угоди №5 і №6, якими було підвищено ціни на електричну енергію, не мають належного документального обґрунтування, укладені в порушення вимог ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то суд визнає їх недійсними з огляду на наступне.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Одними з основних засад (принципів) бюджетного законодавства та Закону України «Про публічні закупівлі» є максимальна економія, ефективність та пропорційність, добросовісна конкуренція серед учасників.

На час укладання Договору за результатами процедури закупівлі, відповідачеві було відомо про ціни на електричну енергію, що існували на ринку. Тобто, підписавши договір, відповідач погодився з його умовами, в тому числі щодо ціни товару.

Поряд із цим, відповідач мав право відмовитися від укладення відповідного договору в порядку положень ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, чинній на день виникнення спірних правовідносин, але цим не скористався.

Зокрема, ст.42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тому рішення переможця про укладення договору є його добровільним волевиявленням про те, що він погоджується на умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Водночас, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10 % у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції на час укладення договору).

За приписами ч.1 ст.175 Господарського кодексу України, майново - господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За правилами ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

За змістом ч.ч. 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

У абзаці 2 ч.3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до положень ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/ пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/ або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозицїї/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону, зокрема, у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, не більше ніж на 10 % та не збільшуючи загальну суму договору.

Тобто, неухильним аспектом при застосуванні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку та встановлення саме пропорції такого коливання.

Аналогічна правова позиція щодо підстав зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю викладена у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, від 15.03.2018 у справі № 910/4474/17 та від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18.

Разом з тим, внесення таких змін до основного договору без належного обґрунтування коливання ціни на ринку є підставою для визнання правочинів, якими підвищується ціна, - недійсними.

Зокрема, законодавець не пов`язує підвищення закупівельних цін для постачальника як підставу для зміни істотних умов договору про закупівлю, передбачену ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно ч.ч. 5-6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Суд враховує те, що Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. У цій же постанові Верховний Суд зазначив, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати верховного Суду України від 24.01.2024 № 922/2321/22, де в пунктах 89-90 зазначено, що зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Зокрема, у даному випадку, сторонами вносилися зміни до договору, що призвело до підвищення ціни порівняно з первинною ціною, за відсутності належних обґрунтувань.

Також, суд враховує, що Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 наголосив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, зазначеної в договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому такс підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити та закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачем надано не було, а виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Суд бере до уваги те, що Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 було наголошено на тому, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, коливання ринкової ціни на електричну енергію станом на дату змін (підписання оспорюваних угод) документально підтверджено не було, що вказує на пряме порушення при їх укладенні вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

До того ж, укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку отримав замовник за результатами аукціону та під час підписання договору.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

За приписами ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 ч.3 ст. 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до ч.3 ст. 632 ЦК України.

Враховуючи вище викладене, суд вважає, що зазначені додаткові угоди № 5 і № 6 до Договору укладені сторонами всупереч інтересів держави без належного підтвердження підстав, в порушення норм та положень укладеного Договору, якими суттєво збільшено ціну за одиницю товару, що не відповідає вимогам тендерної документації та очікуванням замовника щодо економного витрачання бюджетних коштів.

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 403 469,14 грн.

За приписами ст. 66 Закону України «Про ринок електричної енергії» купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами здійснюють виробники, електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, трейдери, гарантований покупець та споживачі.

Відповідно до положень ч.1, ч.2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язків. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених стагтею 11 цього Кодексу.

За змістом ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Частиною 2 ст. 208 ГК України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав, кожна сторона зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Частиною 1 ст. 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно з ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Різницю між фактично сплаченими коштами та сумою, яка б мала бути сплачена згідно умов Договору, суд вважає переплатою, надмірно та безпідставно сплаченими бюджетними коштами на загальну суму 403 469,14 грн.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до переконання, що отримана відповідачем оплата у сумі за товар, підлягає стягненню в порядку п.1 ч.3 ст.1212 Цивільного кодексу України.

Згідно з частиною 1 статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (статті 77 ГПК України).

За частинами 1 та 2 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

З урахування вище викладених обставин, суд приходить до переконання про те, що оскільки додаткові угоди № 5 від 31.07.2023 та № 6 від 29.08.2023, укладені сторонами договору № 71031000001 від 29.12.2022, за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни (тобто без дотримання принципу пропорційності коливання ціни на ринку товару, а також без належного підтвердження такого коливання), то вони суперечать приписам ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому визнаються судом недійсними.

Згідно здійсненого відділом контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області розрахунку, розмір надмірно сплачених бюджетних коштів становить 403 469,14 грн.

Досліджений вище вказаний розрахунок суд вважає обґрунтованим і арифметично правильним.

Враховуючи викладене, суд приходить до переконання що доводи позивача є доведеними та обґрунтованими, тому позов підлягає до повного задоволення.

Відповідно ст.129 ГПК України з відповідача на користь позивача підлягають до стягнення витрати на оплату судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 129, ст.ст.236-241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 31 липня 2023 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу №710031000001 від 29 грудня 2022 року.

Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 29 серпня 2023 року до Договору про постачання електричної енергії споживачу №710031000001 від 29 грудня 2022 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Черкасиенергозбут" (код ЄДРПОУ: 42474208; вул.Благовісна, 166, м.Черкаси, 18002) на користь Відділу комунального господарства Уманської міської ради (код ЄДРПОУ: 39358320; площа Соборності,1, м.Умань, Серкаська область, 20300) безпідставно отриманих коштів в розмірі 403 469,14 грн та 12 108,04 грн витрат по сплаті судового збору

Рішення може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 27.01.2024.

Суддя Костянтин ДОВГАНЬ