Рішення

від 20.01.2025 по справі 140/10209/24

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2025 року ЛуцькСправа № 140/10209/24

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Плахтій Н.Б.,

при секретарі Щербюк Г.Д.,

за участю представника позивача Гаврика А.В.,

представників відповідача Мельничука М.В., Бунечка С.М., Гюржи О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Веселе-Агро» до Головного управління ДПС у Волинській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Веселе-Агро» (далі - ТОВ «Веселе-Агро», позивач) звернулося з позовом до Головного управління ДПС у Волинській області (далі - ГУ ДПС у Волинській області, відповідач) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №0086582301 від 16.04.2024.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 29 лютого по 8 березня 2024 року ГУ ДПС у Волинській області провело документальну позапланову виїзну перевірку позивача, за результатами якої 15.03.2024 склало акт №5745/23/34973979.

На підставі зазначеного акта перевірки 16.04.2024 відповідач виніс податкове повідомлення-рішення №0086582301 про збільшення товариству суми грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 17212605,00 грн, в тому числі податкове зобов`язання у розмірі 13770084,00 грн та штрафні санкції у розмірі 3442521,00 грн.

Позивач не погоджується із спірним податковим повідомленням-рішенням та зазначає, що при виплаті доходів у вигляді процентів за кредитами на користь нерезидента компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED (АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД) ним, на виконання вимог податкового законодавства, правомірно утримано податок з такого доходу за ставкою 2% (а не 15%), оскільки AGROPROSPERIS 1 LIMITED є бенефіціарним отримувачем такого доходу і резидентом Республіки Кіпр, з якою в України наявний міжнародний договір у сфері оподаткування - Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (далі Конвенція). Свої доводи підтверджує свідоцтвами про резидентство зазначеної компанії за 2017-2019 роки, виданими уповноваженими органами Республіки Кіпр, та вказує про недоведеність висновків відповідача щодо відсутності у компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED статусу бенефіціарного власника доходу.

З наведених підстав просить позов задовольнити.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 30.09.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за вказаним позовом, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами загального позовного провадження (т.2, а.с.135), а ухвалою суду від 20.12.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (т.5, а.с.4).

В поданому до суду відзиві на позовну заяву (т.2, а.с.143-141) представник відповідача позов не визнав та зазначив, що у 2017-2019 роках позивач здійснив виплати доходів нерезиденту AGROPROSPERIS 1 LIMITED (Республіка Кіпр) у вигляді процентів за користування кредитом, при виплаті яких застосував пільгову ставку оподаткування у розмірі 2% на підставі Конвенції

В ході перевірки товариства встановлено, що дохід, отриманий внаслідок виплати процентів, компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED перераховувала у 2017 році безпосередньо компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), а у 2018 та 2019 роках компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка в свою чергу перераховувала їх NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

При цьому компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, HAUGENS ENTERPRISES LIMITED не мали жодних власних активів для надання позик українським підприємствам. Зазначені компанії повністю залежать від фінансування головної материнської компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), яка несе всі ризики по кредитних операціях. Позики українським підприємствам, в тому числі ТОВ «Веселе-Агро», були надані за рахунок фінансування від NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED та HAUGENS ENTERPRISES LIMITED виступають як проміжна ланка між українськими підприємствами та NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

Власний капітал компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED створено за рахунок позики між HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та NCH New Europe Property Fund LP. Всі ризики щодо переданого кредитного портфеля українських підприємств несе компанія NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). У HAUGENS ENTERPRISES LIMITED наявні договірні зобов`язання щодо виплати процентів за договором позики компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Всі Кіпрські компанії, які належать фонду NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), мають спільних директорів, а контроль за фінансовими операціями, транзакціями по банківських рахунках AGROPROSPERIS 1 LIMITED та HAUGENS ENTERPRISES LIMITED здійснюється Нью-Йоркським офісом компанії NCH, дочірньою компанією якої є NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

Враховуючи вищевикладене, зменшена ставка оподаткування доходів нерезидента, що отримує такий процентний дохід, не може бути застосована, оскільки AGROPROSPERIS 1 LIMITED та інші Кіпрські компанії не є фактичними бенефіціарними власниками таких процентів.

Процентний дохід, сплачений ТзОВ «Веселе-Агро» на користь AGROPROSPERIS 1 LIMITED, підлягає оподаткуванню по ставці 15%, що визначена підпунктом 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України (далі ПК України), та сплачується за рахунок таких доходів.

З наведених підстав просив у задоволенні позову відмовити.

Інші заяви по суті справи не надходили.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, просив його задовольнити.

Представники відповідача в судовому засіданні позов не визнали з підстав, викладених у відзиві, просили відмовити у задоволенні його вимог.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню з таких мотивів та підстав.

Суд встановив, що ТОВ «Веселе-Агро» зареєстроване як юридична особа 29.03.2007, основним видом діяльності за КВЕД є 01.11 Вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур (т.1, а.с.23-28).

ГУ ДПС у Волинській області на підставі наказу від 28.02.2024 №736-п (т.1, а.с.77) проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ «Веселе-Агро», за результатами якої складено акт від 15.03.2024 №5745/23/34973979 (т.1, 178-201).

Перевіркою встановлено порушення ТОВ «Веселе-Агро» пункту 103.2 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, статті 11 Конвенції, в результаті чого занижено податкове зобов`язання щодо утриманого податку з доходів нерезидента із джерелом походження з України за 2017-2019 роки всього в сумі 13770084,00 грн по операціях з компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED (Рреспубліка Кіпр), а саме: за 2017 рік - 9290692,00 грн, за 2018 рік - 1996116,00 гри, за 2019 рік - 248 276,00 грн.

ГУ ДПС у Волинській області 16.04.2024 винесло податкове повідомлення-рішення №0086582301 (т.1, а.с.202-203) про збільшення позивачу суми грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 17212605,00 грн (податкове зобов`язання у розмірі 13770084,00 грн та штрафні санкції у розмірі 344 521 гр.).

За результатами адміністративного оскарження позивачем зазначеного податкового повідомлення-рішення ДПС України рішенням від 23.07.2024 №22380/6/99-00-06-01-02-06 залишила його без змін, а скаргу товариства без задоволення (т.1, а.с.204-209).

Надаючи правову оцінку спірному податковому повідомленню-рішенню, суд враховує наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює та визначає ПК України.

Згідно з пп.141.4.1 п.141.4 ст.141 ПК України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, зокрема, проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Відповідно до пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 ПК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Статтею 9 Конституції України визначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору (п.3.2 ст.3 ПК України).

08.11.2012 між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр підписано Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, яка ратифікована Законом України №412-VII від 04.07.2013 (дата набрання чинності для України 07.08.2013, далі - Конвенція).

Із змісту Конвенції вбачається, що Проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів.

Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Термін «проценти» у випадку використання в цій статті означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, дохід від урядових цінних паперів і дохід від облігацій чи боргових зобов`язань, у тому числі премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій та боргових зобов`язань (п.п.1-3 ст.11 цієї Конвенції).

Поряд з тим, ст.103 ПК України внормовано порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України.

Так, застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України (п.103.1).

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором) і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. У разі отримання синдикованого фінансового кредиту особа (податковий агент) застосовує ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, на дату виплати процентів або інших доходів, отриманих із джерел в Україні, учасникам синдикату кредиторів з урахуванням того, резидентом якої юрисдикції є кожен учасник синдикованого кредиту, та пропорційно до його частки у межах кредитного договору, за умови що він є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, незалежно від того, виплата здійснюється через агента чи напряму.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Податкові вигоди у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку, передбачені міжнародним договором, не надаються стосовно відповідного виду доходу або прибутку, якщо головною або переважною метою здійснення відповідної господарської операції нерезидента з резидентом України було безпосереднє або опосередковане отримання переваг, які надаються міжнародним договором у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку. Ця норма не застосовується, якщо буде встановлено, що отримання таких переваг відповідає об`єкту та цілям міжнародного договору України. У разі якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж передбачені цим пунктом, застосовуються відповідні правила міжнародного договору (п.103.2).

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором), вважається особа, що має право на отримання таких доходів та є вигодоотримувачем щодо них (має право фактично розпоряджатися таким доходом).

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не є юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або виконує лише посередницькі функції щодо такого доходу, про що, зокрема, можуть свідчити такі ознаки:

зазначена особа не має достатньо повноважень або у випадку, підтвердженому фактами та обставинами, не має права користуватися та розпоряджатися таким доходом, та/або

зазначена особа передає отриманий дохід або переважну його частину на користь іншої особи незалежно від способу оформлення такої передачі та зазначена особа не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики в операції з такої передачі, та/або зазначена особа не має відповідних ресурсів (кваліфікованого персоналу, основних засобів у володінні або користуванні, достатнього власного капіталу тощо), необхідних для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов`язаних з отриманням відповідного виду доходу, які лише формально покладаються (використовуються, приймаються) на зазначену особу у зв`язку із здійсненням операції з такої передачі.

Якщо нерезидент - безпосередній отримувач доходу з джерелом походження з України не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу, під час виплати такого доходу застосовуються положення міжнародного договору України з країною, резидентом якої є відповідний бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) такого доходу. У випадку, передбаченому цим абзацом, обов`язок доведення того, що нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу покладається на такого нерезидента або на нерезидента, який звертається із заявою до контролюючого органу про повернення зайво утриманого податку (п.103.3).

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (п.п.103.4, 103.5).

Таким чином, право на застосування зменшеної ставки податку, передбаченої відповідним міжнародним договором України, виникає за умови одночасного виконання таких вимог: нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидентом надано довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидент є бенефіціарним власником доходу.

Для визначення особи як фактичного отримувача доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але повинна бути і особою, яка визначає подальшу економічну долю доходу.

Тобто, коли отримувач процентів має право отримувати вигоду та визначати подальшу економічну долю доходу і не пов`язаний договірними або юридичними зобов`язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі, отримувач є бенефіціарним власником доходу.

Разом з тим, передбачені міжнародними договорами пільги зі сплати податку не можуть бути застосовані у випадку, коли нерезидент діє як проміжна ланка в інтересах іншої особи, яка фактично отримує вигоду від доходу.

Зокрема, не можуть бути застосовані пільгові ставки податку у випадку, коли дохід (у рамках угоди або серії угод) з джерелом його походження з України виплачується таким чином, що нерезидент (проміжна ланка, яка має вузькі, обмежені повноваження у відношенні доходу), який претендує на отримання пільгової ставки податку з доходів у вигляді роялті, дивідендів, процентів, виплачує весь дохід (його більшу частину) іншому нерезиденту, який би не міг застосувати пільгову ставку у разі, коли б такий дохід виплачувався останньому.

В момент виплати доходу достатньою підставою для застосування зниженої ставки податку є наявність довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України і така довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Чинним законодавством не встановлено форми документу, що підтверджує статус контрагента як бенефіціарного власника доходу, та який повинна мати особа на момент проведення виплати.

Водночас у разі заперечення обставин щодо бенефіціарного власника, обов`язок доказування зворотного в силу положень Кодексу адміністративного судочинства України покладається на контролюючий орган як на суб`єкта владних повноважень.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.09.2022 у справі №826/10189/18.

При розгляді справи суд встановив, що 19.02.2007 товариство з обмеженою відповідальністю «БІЛЯУС АГРО» як позичальник (далі - ТОВ «БІЛЯУС АГРО») та компанія TRITTICO HOLDINGS LIMITED, Республіка Кіпр, як кредитор уклали кредитний договір №5/07-КР (далі кредитний договір №5/07-КР), згідно з пп.1.1-1.3 якого компанія TRITTICO HOLDINGS LIMITED передає ТОВ «БІЛЯУС АГРО» в тимчасове користування грошові кошти, які далі іменуються «кредит», для поповнення обігових коштів позичальника, а позичальник зобов`язується використати кредит для поповнення обігових коштів позичальника, повернути кредитору на умовах цього договору таку ж суму кредиту та сплачувати кредитору проценти за користування кредитом. Загальна сума кредиту складає 10000000,00 (десять мільйонів) доларів США. Розмір ставки процентів за користування кредитом складає 11% річних, виходячи з 365 календарних днів у році (т.1, а.с.45-51).

Додатковою угодою №6 до даного договору від 01.06.2014 (т.1, а.с.52) замінено первинного позичальника ТОВ «БІЛЯУС АГРО» на товариство з обмеженою відповідальністю «КРАЄВИД АГРО» (далі ТОВ «КРАЄВИД АГРО»).

01.07.2009 позивач (позичальник) та компанія TRITTICO HOLDINGS LIMITED, Республіка Кіпр, (позикодавець) уклали договір позики №7/TB (далі кредитний договір №7/TB), згідно з пп.1.1-1.3 якого позикодавець передає позичальнику грошові кошти, що надалі іменуються позика, а позичальник зобов`язується використовувати позику для поповнення своїх обігових коштів у зв`язку зі здійсненням своєї профільної діяльності у сфері сільського господарства, а також повернути позикодавцю суму позики, що надається позичальнику за цим договором, і сплачувати позикодавцю відсотки за користування позикою. Загальна сума позики, що надається позикодавцем позичальнику, становить 8000000,00 (вісім мільйонів) доларів США. Розмір ставки відсотків за користування позикою становить 15% (п`ятнадцять відсотків) річних, виходячи з 365 календарних днів у році (т.1, а.с.103-113).

Додатковою угодою №2 до даного договору від 16.12.2015 (т.1, а.с.114) змінено розмір ставки відсотків за користування позикою до 8% річних.

05.03.2012 позивач (позичальник) та компанія TRITTICO HOLDINGS LIMITED, Республіка Кіпр, (позикодавець) уклали договір позики №ВА-07-12 (далі кредитний договір №ВА-07-12), згідно з пп.1.1-1.3 якого позикодавець передає позичальнику [грошові кошти, що надалі іменуються позика, а позичальник зобов`язується використовувати позику для поповнення обігових коштів і налагодження фінансово-господарської діяльності, а також повернути позикодавцю суму позики, що надається позичальнику за цим договором, і сплачувати позикодавцю відсотки за користування позикою. Загальна сума позики, що надається позикодавцем позичальнику, становить 7000000,00 (сім мільйонів) доларів США. Розмір ставки відсотків за користування позикою становить 11,0% річних, виходячи з 365 календарних днів у році (т.1, а.с.128-136).

Додатковою угодою №2 до даного договору від 31.03.2014 (т.1, а.с.139) змінено розмір ставки відсотків за користування позикою до 3% річних.

01.12.2016 між компаніями, які зареєстровані у Республіці Кіпр, а саме: TRITTICO HOLDINGS LIMITED, HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та AGROPROSPERIS 1 LIMITED» (по тексту договору компанія NewCo) укладено договір про реструктуризацію (т.1, а.с.31-44), відповідно до якого:

компанія HAUGENS ENTERPRISES LIMITED є єдиним акціонером TRITTICO HOLDINGS LIMITED і володіє 1000 звичайних акцій TRITTICO HOLDINGS LIMITED номінальною вартістю 1,00 євро кожна; та 10000 привілейованих акцій, що підлягають погашенню, номінальною вартістю 1,00 євро кожна;

HAUGENS ENTERPRISES LIMITED є єдиним акціонером NewCo і володіє 1000 звичайними акціями NewCo номінальною вартістю 1,00 євро кожна;

TRITTICO HOLDINGS LIMITED володіє портфелем дебіторської заборгованості різних українських юридичних осіб за договорами позики, укладеними з останніми, більш детально визначеними в додатку А до цієї угоди (такі позики, включаючи основну суму та нараховані відсотки за нею, називаються «кредитний портфель»);

усі договори позик, що стосуються кредитного портфеля були належним чином зареєстровані Національним банком України відповідно до вимог чинного законодавства України;

сторони угоди домовилися про передачу кредитного портфеля позик від TRITTICO HOLDINGS LIMITED до NewCo через HAUGENS ENTERPRISES LIMITED відповідно до умов договору.

Згідно з положеннями та умовами договору кредитний портфель буде передано від TRITTICO HOLDINGS LIMITED до NewCo через HAUGENS ENTERPRISES LIMITED відповідно до наведеної нижче процедури:

A)На першому етапі угоди TRITTICO HOLDINGS LIMITED зменшує свій акціонерний капітал шляхом викупу своїх привілейованих акцій, які підлягають викупу, та належать HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, в обмін на всі права TRITTICO HOLDINGS LIMITED на «кредитний портфель», який повинен бути переданий HAUGENS ENTERPRISES LIMITED в якості компенсації за викуплені акції;

B)На другому етапі угоди AGROPROSPERIS 1 LIMITED збільшує свій акціонерний капітал шляхом випуску привілейованих акцій, які підлягають викупу на користь HAUGENS ENTERPRISES LIMITED в обмін на всі права відносно «кредитного портфелю».

З огляду на укладення зазначеного договору реструктуризації 01.12.2016 відповідно до додаткових угод до кредитних договорів №5/07-КР, №7/TB, №ВА-07-12 замінено кредитора з TRITTICO HOLDINGS LIMITED на AGROPROSPERIS 1 LIMITED (т.1, а.с.55, 115-116, 142-143).

Додатковими угодами №10 від 22.12.2016, №13 від 12.12.2018 до кредитного договору №5/07-КР суму позики було змінено на 6948299,39 доларів США та замінено первинного позичальника з ТОВ «КРАЄВИД АГРО» та ТОВ «Веселе-Агро» (т.1, а.с.56-57, 60-62).

Додатковою угодою №5 від 22.12.2016 до кредитного договору №7/ТВ суму позики було змінено на 6504708,77 доларів США (т.1, а.с.117), а додатковою угодою №7 від 24.10.2017 до кредитного договору №ВА-07-12 змінено суму позики до 12000000,00 доларів США (т.1, а.с.145).

Протягом 2017-2019 років позивач здійснював виплату доходу на користь нерезидента компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED у вигляді процентів за кредитними договорами: за 2017 рік 71466862 грн; за 2018 рік 15354739 грн; за 2019 рік 19102119 грн.

При виплаті такого доходу товариство застосовувало зменшену ставку оподаткування податком з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України у розмірі 2% на підставі Конвенції, про що свідчать податкові декларації з податку на прибуток підприємства за 2017-2019 роки (т.1, а.с.153-167).

Так, свідоцтвами, виданими уповноваженим органом Республіки Кіпр у 2017-2019 роках, засвідчено, що компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED є резидентом Республіки Кіпр (т.1, а.с.168-176). Дана обставина не є спірною, оскільки не заперечуються сторонами.

Водночас, в ході перевірки контролюючий орган встановив, що у компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED відсутній статус бенефіціарного власника доходу, що в свою чергу не дає право позивачу на використання зменшеної ставки податку, передбаченої Конвенцією.

Суд погоджується з такими висновками відповідача, враховуючи наступні обставини, встановлені в ході перевірки ТОВ «Веселе-Агро».

З відповідей від іноземного компетентного органу Республіки Кіпр на запити ДПС від 25.08.2020 №8897/5/99-00-01-06-01-05, від 24.11.2021 №6180/5/99-00-16-01-03-05, а саме листів Міністерства фінансів Республіки Кіпр №3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18.01.2021 щодо компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, №3.10.43.2/A V.216 P.823 від 11.05.2023 щодо компаній HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, AGROPROSPERIS 1 LIMITED, ATS. SERVICES LIMITED, та долученої до них фінансової звітності (т.3, а.с.83-97) слідує, що AGROPROSPERIS 1 LIMITED зареєстрована на Кіпрі 27.10.2016 під реєстраційним номером 361673 і зареєстрована як платник податків у цьому Департаменті з TIC 10361673N. Адреса: Archbishop Makarios III, 18, Floor 1, Latsia 2220, Nicosia, Cyprus. Основним видом діяльності компанії є утримання та фінансування інвестицій;

AGROPROSPERIS 1 LIMITED є дочірньою компанією одного з фондів, яким управляє і контролює NCH CAPITAL INC. (США), кінцевими бенефіціарними власниками є George Rohr та Tabasinik Maurice. Компанія NCH CAPITAL INC., зареєстрована в 1993 році, та є однією з найбільших західних фінансових інвесторів. Штаб квартира NCH знаходиться в Нью-Йорку з 10 локальними офісами в Східній Європі та Південній Америці. Місцеві офіси NCH відповідають за пошук нових інвестиційних можливостей і управління повсякденними операціями інвестицій, які підтримуються командою NCH у Нью-Йорку;

За даними реєстру компаній за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 акціонерами AGROPROSPERIS 1 LIMITED є HAUGENS ENTERPRISES LIMITED (Arch. Makarios III Aven. 2-4, Capital Center, 9(th) floor, 1065 - Nicosia, Cyprus - 100 % Holding).

Директорами AGROPROSPERIS 1 LIMITED за період 2017-2019 рр. були: Andreas Santis; Angela Avgousti; Alexis Adamides (складено повноваження 13.02.2017).

На офіційному сайті https://nchcapital.com Andreas Santis є керуючим директором в NCH CAPITAL INC. На сайті зазначено: «Mr. Andreas Santis відповідає за управління сектором нерухомості NCH в своєму регіоні...»

За даними офіційного сайту Реєстратора компаній Республіки Кіпр (https://efiling.drcor.mcit.gov.cy), директори AGROPROSPERIS 1 LIMITED (Andreas Santis, Angela Avgousti) виконують функції директорів в цілому ряді компаній, які входять до складу групи компаній AGROPROSPERIS, зокрема, ATS Agribusiness Investments Limited, Amarista Limited, Allis Enterprises Ltd, AGROPROSPERIS 3 LTD, AGROPROSPERIS 2 LTD, Agro Holdings (Ukraine) Limited, Agro Development (Ukraine) Limited, Agro Investments (Ukraine) Limited та інші.

Компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED має угоду з ATS Agribusiness Investments Limited щодо оренди офісних приміщень за вказаною вище адресою, включаючи засоби (тобто обладнання, ІТ підтримка, тощо). Персонал компанії надається відповідно до договору про надання послуг або аутсортингу між ATS Agribusiness Investments Limited та AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

Директори AGROPROSPERIS 1 LIMITED отримують винагороду на ринкових умовах від іншої пов`язаної компанії на Кіпрі. Їх винагорода охоплює обсяг роботи, яку вони виконують для компанії. За 2017-2019 роки директори отримали винагороду від пов`язаної компанії в розмірі 337900 доларів США (загальна сума за 2017-2019 роки для обох директорів). З таких винагород утримано податку на загальну суму 67450 доларів США. Середньорічна винагорода директора становить 56300 доларів США. Така винагорода також розподіляється між кіпрськими компаніями NCH CAPITAL INC.

ATS. SERVICES LIMITED є юридичним секретарем компанії. Гонорари секретаря не включаються до витрат компанії та рахунки за послуги, що надаються для Компанії, були виставлені офісу в Нью-Йорку.

При реєстрації 27.10.2016, у відповідності до Статуту (меморандуму) AGROPROSPERIS 1 LIMITED визначила свій акціонерний капітал на рівні 11000 євро, розділений на 11000 акцій номінальною вартістю 1 євро кожна, розподіляється на два класи таким чином: 1000 звичайних акцій з можливістю погашення номінальною вартістю 1,00 євро кожна; 10000 привілейованих з можливістю погашення номінальною вартістю 1,00 євро кожна (примітка 11 фінансової звітності за 2017 рік).

Випуск 01.12.2016 привілейованих акцій було обумовлено передачею кредитного портфелю українських підприємств від пов`язаної сторони через акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED.

На сторінці 16 фінансової звітності AGROPROSPERIS 1 LIMITED за 2017 рік зазначено, що 01.12.2016 Компанія уклала тристоронню угоду про реструктуризацію з пов`язаною компанією (під спільним контролем) та її акціонером HAUGENS ENTERPRISES LIMITED. Згідно з угодою дебіторська заборгованість за позиками, включаючи нараховані відсотки, балансовою вартістю 439,553 тис. доларів США (далі - кредитний портфель), була передана Компанії від пов`язаної сторони. На першому етапі угоди пов`язана сторона зменшила свій акціонерний капітал, яким володіє HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, в обмін на свої права: право власності та частку в кредитному портфелі, які будуть передані HAUGENS ENTERPRISES LIMITED як компенсація за викуплені акції. На другому етапі компанія збільшила свій акціонерний капітал шляхом випуску привілейованих акцій із можливістю погашення загальною вартістю 439,553 тисяч доларів США та передання їх HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, як єдиному акціонеру, в обмін на передачу права власності та частки в кредитному портфелі від HAUGENS ENTERPRISES LIMITED до Компанії.

Позики були надані для фінансування довгострокової діяльності підприємств, в яких Компанія також має інвестиції в капітал або знаходяться під спільним контролем з Компанією.

В даний час Компанія нараховує відсотки за вищевказаними позиками за ставками від 3% до 15% річних. Як правило основна сума та відсотки сплачуються після отримання доходу від базових активів підприємств, які були профінансовані за рахунок цих позик.

У звіті за 2017 рік в примітці 1 надано роз`яснення щодо формування емісійного доходу Компанії, зокрема:

01.12.2016 кіпрська компанія випустила та видала 5000 повністю оплачених привілейованих акцій, що підлягають погашенню, кожна вартістю 1,1 доларів США з премією 70133 доларів США на акцію;

16.12.2016 кіпрська компанія випустила 1267 привілейованих акцій, що підлягають погашенню номінальною вартістю 1,1 доларів США кожна, з премією 70151 доларів США на кожну акцію;

05.06.2017 кіпрська компанія випустила 166 привілейованих акцій, що підлягають погашенню номінальною вартістю 1,1 доларів США кожна, з премією 70139 доларів США на кожну акцію;

26.12.2017 кіпрська компанія викупила 696 привілейованих акцій, що підлягають погашенню номінальною вартістю 1,1 доларів США кожна, з премією 70139 доларів США на кожну акцію.

Компанія в 2017 році виплатила акціонерам 48817 тис. доларів США за рахунок погашення привілейованих акцій.

У звіті за 2018 рік зазначено (примітка 10 фінансової звітності за 2018 рік):

29.12.2018 кіпрська компанія викупила 528 привілейованих акцій, що підлягають погашенню номінальною вартістю 1,07 доларів США кожна, з премією 70074 доларів США на кожну акцію, на загальну вартість 37000 тис. доларів США.

У 2018 та 2017 роках Компанія здійснила виплати акціонерам у розмірі 37000 тис. доларів США та 48817 тис. доларів США відповідно, шляхом викупу привілейованих акцій.

У звіті за 2019 рік зазначено (пункт 15 примітки до фінансової звітності):

30.12.2019рада директорів Компанії прийняла рішення викупити 515 привілейованих акцій, що підлягають погашенню номінальною вартістю 1 євро (1,066 доларів США) кожна, з премією в розмірі 65790 євро (70 139 доларів США) на акцію, на загальну вартість 33882 тисячі євро (36122 тис. доларів США).

У 2019 та 2018 роках Компанія здійснила виплати акціонерам у розмірі 36122 тисячі доларів США та 37000 тисяч доларів США відповідно, шляхом викупу привілейованих акцій.

Режим вирахування умовних процентів (National Interest Deduction, NID) застосовувався компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED усі три роки (2017-2019). NID розраховується на будь-який новий капітал, введений 01.01.2015 або пізніше, у формі повністю сплаченого акціонерного капіталу та емісійного доходу, який використовується для діяльності компанії, з використанням відсоткової ставки, розрахованої як прибутковість 10-річної державної облігації держави, в який інвестовано новий власний капітал, плюс 3%. NID обмежений 80% прибутку до оподаткування (пункт 29 відповіді ІКО №: 3.10.43.2/A V.216 P.823 від 18 січня 2021).

Режим NID - інструмент, який дозволяє скоротити запозичені кошти, шляхом заміни запозичених коштів на фінансування за рахунок власного капіталу.

Режим NID розраховується наступним чином: інвестиції у власний капітал * базову процентну ставку. Режим NID дозволяє суттєво знизити об`єкт оподаткування Кіпрських компаній, шляхом зменшення прибутку на розмір NID, але не більше 80% прибутку, податок за ставкою 12,5% нараховується на різницю між нарахованим прибутком та розміром NID. В деяких випадках ставка оподаткування знижується до 2,5% замість 12,5%.

Формування власного капіталу (акційної премії) за рахунок кредитного портфелю дозволяється в частині застосування режиму NID на Кіпрі.

Відповідно до аналізу фінансової звітності, у компанії наявні прибутки та збитки від курсових різниць, так як функціональною валютою Компанії є гривня, а також інший сукупний прибуток/збиток від перерахунку валюти операцій у валюту балансу. Зазначені операції не впливають на розмір об`єкта оподаткування та на розмір нарахованого та сплаченого податку згідно наданих декларацій.

У 2017 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 1156 тис. доларів США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу - 1151 тис. доларів США. Тобто фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,023% ((5000$/21 390 000$)*100%).

У 2018 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 647 тис. доларів США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу - 473 тис. доларів США. Тобто фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,86% ((184 000$/21 349 000$)*100%).

У 2019 році розмір нарахованого корпоративного податку становить 401 тис. доларів США, у тому числі сплачений іноземний податок на території України при виплаті доходу - 394 тис. доларів США. Тобто фактична ставка оподаткування корпоративним податком без податку у джерела становить 0,034% ((7000$/20 190 000$)*100%).

Враховуючи дату реєстрації AGROPROSPERIS 1 LIMITED - 27.10.2016 та дату передачі кредитного портфелю - 01.12.2016, слід дійти висновку, що Компанія була створена саме з метою переведення кредитного портфелю на AGROPROSPERIS 1 LIMITED. Компанія не використовувала власні кошти для фінансування українських підприємств.

Метою випуску привілейованих акцій було передача кредитного портфелю українських підприємств від первинного кредитора TRITTICO HOLDINGS LIMITED до нового кредитора AGROPROSPERIS 1 LIMITED через спільного акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та подальше перерахування процентного доходу на Компанію NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) - акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED.

З метою дослідження транзитності отриманих процентів від українських підприємств від AGROPROSPERIS 1 LIMITED до NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові острови) відповідач провів аналіз звіту про рух грошових коштів AGROPROSPERIS 1 LIMITED та аналіз звіту про рух грошових коштів HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та вплив розрахунків на зміну структури активів та пасивів Компаній.

Зі звіту про рух грошових коштів AGROPROSPERIS 1 LIMITED слідує, що у 2016 році заборгованість за переданими позиками (проценти та тіло) не виплачувалась.

Натомість, у 2017 українськими підприємствами було погашено 55372 тис. доларів США процентів: передані та нараховані проценти у 2016 році у сумі 40213 тис. доларів США (з яких нараховані - 607 тис. доларів США) та нараховані проценти у 2017 році у сумі 21390 тис. доларів США. На кінець 2017 року у Компанії наявна дебіторська заборгованість за процентами у сумі 6231 тис. доларів США.

Нараховані та отримані проценти за 2017 рік та за 2016 рік було направлено на погашення/викуп своїх привілейованих акцій у свого акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, а саме у розмірі 48888 тис. доларів США.

У 2018 та 2019 роках українські підприємства виплатили проценти у сумі 24496 тис. доларів США та 22559 тис. доларів США відповідно. Розмір дебіторської заборгованості за процентами на кінець 2018 та 2019 років становить 3085 тис. доларів США та 716 тис. доларів США відповідно. Вказані проценти компанією було повністю направлено на погашення/викуп своїх привілейованих акцій у свого акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, а саме у розмірі 37000 тис. доларів США та 36122 тис. доларів США відповідно за 2018 та 2019 роки.

Всього за 2017-2019 роки Компанією було отримано процентних доходів у сумі 102427 тис. доларів США та погашено власному акціонеру HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за привілейованими акціями 121939 тис. доларів США. У 2017 році грошові кошти було безпосередньо виплачено компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові острови).

Водночас компанія HAUGENS ENTERPRISES LIMITED зареєстрована на Кіпрі 21.08.2014, як обмежена компанія реєстраційний номер HE 335074. Основний вид діяльності - інвестиційний холдинг.

За даними HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, кінцевими бенефіціарними власниками (далі UBO) компанії є George Rohr та Moris Tabacinic. Обидва є резидентами США.

За даними реєстру компаній, за період з 2017 по 2020:

Акціонер HAUGENS ENTERPRISES LIMITED є NCH New Europe Property Fund LP - Кайманові Острови - 100% холдинг.

Директорами HAUGENS ENTERPRISES LIMITED були: 21.08.2014 - дотепер: Avgousti Angela - Кіпр; 01.02.2016 - 13.02.2017: Alexis Adamides - Кіпр; та 13.02.2017 - дотепер: Andreas Santis - Кіпр.

NCH New Europe Property Fund LP - звільнене від оподаткування обмежене партнерство на Кайманових Островах, яке діє відповідно до Закону про звільнені обмежені партнерства, з поправками. NCH New Europe Property Fund LP не є юридичною особою, відмінною від своїх партнерів, вона не має окремої правосуб`єктності, що надає їй статус «прозорого» для цілей внутрішнього оподаткування США. Активи обмеженого партнерства у спільній власності партнерів. Відповідно, прибуток HAUGENS ENTERPRISES LIMITED (через NCH New Europe Property Fund LP) підлягає оподаткуванню на рівні партнера з обмеженою відповідальністю. (Деякі інвестори інвестують кошти в обмежене партнерство на Кайманових островах через корпорацію). Партнери з обмеженою відповідальністю, які є резидентами США, оподатковують в Сполучених Штатах прибуток HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, який передається їм через партнерство з обмеженою відповідальністю, звільнене від оподаткування на Кайманових островах.

Статутний капітал HAUGENS ENTERPRISES LIMITED становить 1000 євро, поділений на 1000 акцій по 1 євро кожна з правом випуску будь яких акцій у капіталі, початкових або збільшених, з будь якими умовами щодо дивідендів, погашення капіталу, голосування чи іншим чином.

Діяльність компанії не вимагає наявності офісного приміщення та службових приміщень. Компанія має доступ до приміщень, які орендує дочірня компанія ATS Agribusiness Investments Limited.

Компанія не мала найманих осіб, крім своїх директорів. Послуги глобального контролю виконує офіс у Нью-Йорку. Юридичні послуги надає компанія Antis Triantafyllides Sons LLC. Бухгалтерський облік і звітність за МСФЗ передані сторонній професійній компанії Deloitte. Відповідно до інформації, отриманої від іноземного компетентного органу Республіки Кіпр, акції компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED були придбані за рахунок внеску позики.

За результатами аналізу фінансової звітності HAUGENS ENTERPRISES LIMITED встановлено, що до 2018 року HAUGENS ENTERPRISES LIMITED мала позику, отриману від власного акціонера NCH New Europe Property Fund LP. Позика отримана в 2014 році на загальну суму 864785630 доларів США, з процентною ставкою 8,5% річних, гранична дата повернення - 29.07.2015, з можливістю трьох додаткових періодів автоматичного подовження на один рік.

У звіті про рух грошових коштів компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за 2017 рік відсутній будь-який рух грошових коштів від фінансової та інвестиційної діяльності. В той же час у фінансовій звітності компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED у звіті про рух грошових коштів за 2017 ріки наявні операції з погашення/викупу привілейованих акцій у свого акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED. Враховуючи розмір нарахованих процентних витрат за 2017 рік у сумі 66432946 доларів США, розмір накопичених збитків станом на 31.12.2017 у сумі 196569358 доларів США та розмір кредиторської заборгованості за позикою станом на 31.12.2017 у сумі 1012536277 доларів США, отримані проценти від українських підприємств були направлені в рахунок погашення процентів за позикою NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), а у фінансовій звітності AGROPROSPERIS 1 LIMITED такі операції відображаються як викуп привілейованих акцій у HAUGENS ENTERPRISES LIMITED.

З 01.01.2018 кредиторську заборгованість за позикою у розмірі 1012531369 доларів США (тіло у сумі 864785630 доларів США та проценти у сумі 147745739 доларів США) було конвертовано в аванси акціонерів (пункт 13.1 фінансової звітності за 2018 рік).

У 2018 та 2019 роках, відповідно до звіту про рух грошових коштів, HAUGENS ENTERPRISES LIMITED отримує від дочірніх компаній, у т.ч. AGROPROSPERIS 1 LIMITED грошові кошти від викупу привілейованих акцій та направляє зазначені грошові кошти на погашення авансів акціонеру NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

Станом на 31.12.2018 та 31.12.2019 розмір кредиторської заборгованості за авансами акціонера NCH New Europe Property Fund LP становить 959846496 доларів США та 906876098 доларів США відповідно.

Всього за період 2017-2019 роки компанії NCH New Europe Property Fund LP було перераховано/погашено процентів за позикою у розмірі 154472 тис. доларів США.

Отож, аналіз фінансової звітності свідчить про те, що при виплаті українськими підприємствами процентних доходів компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED остання перераховувала їх у 2017 році безпосередньо компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), а 2018 та 2019 роках компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка в свою чергу перераховувала їх NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). У фінансовій звітності HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за 2017-2019 роки при зменшенні розміру інвестицій (викупу привілейованих акцій компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED) одночасно зменшувався розмір позик від акціонерів в 2017 році та авансів акціонерів у 2018-2019 роках на однакові суми.

Всього за 2017-2019 роки українські підприємства виплатили на користь AGROPROSPERIS 1 LIMITED процентні доходи у розмірі 102427 тис. доларів США, в свою чергу AGROPROSPERIS 1 LIMITED здійснила викуп привілейованих акцій у HAUGENS ENTERPRISES LIMITED у розмірі 121939 тис. доларів США, а HAUGENS ENTERPRISES LIMITED виплатила/погасила проценти за позикою компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) у розмірі 154472 тис. доларів США.

Таким чином, прослідковується послідовний взаємозв`язок між виплатою процентного доходу, викупом привілейованих акцій і зменшенням суми позики NCH New Europe Property Fund LP.

Відтак, процентний дохід, в той чи інший спосіб, перераховувався компанії NCH New Europe Property Fund LP.

Аналізуючи вищевикладене, слід дійти висновку, що компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, HAUGENS ENTERPRISES LIMITED не мали жодних власних активів для надання позик українським підприємствам. Зазначені компанії повністю залежать від фінансування головної компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), яка несе всі ризики по кредитних операціях. Позики українським підприємствам були надані за рахунок фінансування від NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

Всі нараховані та отримані проценти від українських підприємств AGROPROSPERIS 1 LIMITED перераховувались безпосередньо або через акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

Функції директорів компаній AGROPROSPERIS 1 LIMITED, HAUGENS ENTERPRISES LIMITED виконували одні і ті ж особи, зазначені особи є співробітниками компанії NCH, яка є материнською компанією NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

Обставини справи свідчать, що компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED не мала власного капіталу та утворювалась дана компанія за рахунок позики між HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та NCH New Europe Property Fund LP. Головна мета її утворення є переведення кредитного портфеля від TRITTICO HOLDINGS LIMITED через викуп останньою власних акцій і одночасного випуску компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED додаткових привілейованих акцій.

В результаті застосування режиму NID компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED нараховані процентні доходи звільнені від оподаткування корпоративним податком на Кіпрі.

Суд враховує, що основою для розробки більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція про уникнення подвійного оподаткування (надалі також - Модельна конвенція), яка відома ще як Типова конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (надалі також - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал. Модельна податкова конвенція ОЕСР позиціонується як джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування.

У п.9.1 коментарів до ст.11 та в п 12.1 коментарів до ст.10 Модельної конвенції ОЕСР (дата ратифікації Україною - 28.02.2019, дата набрання чинності для України 01.12.2019) роз`яснено, що термін «бенефіціарний власник» не повинен використовуватися у вузькому технічному сенсі, а повинен розумітися в його контексті, у практичному відношенні до слів «сплачений резиденту» та у світлі об`єкту та цілей Конвенції, а саме - уникнення подвійного оподаткування та запобіганню ухилення і уникнення сплати податків.

Тобто, поняття бенефіціарного власника необхідно тлумачити, виходячи з мети та завдань відповідних міжнародних договорів. Для визнання особи фактичним отримувачем доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і, як вбачається з міжнародної практики застосування угод уникнення подвійного оподаткування, повинна визначати його подальшу економічну долю.

Тож лише тоді, коли отримувач процентів має право отримувати вигоду та визначати подальшу економічну долю доходу і не пов`язаний договірними або юридичними зобов`язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі, він є бенефіціарним власником доходу в розумінні Конвенції та ст. 103 ПК України.

Пільга або звільнення від оподаткування по будь-якому із видів доходу, що надається Державою, з якої походить дохід, резиденту іншої Договірної держави з метою уникнення повністю або частково подвійного оподаткування, яке може виникнути у зв`язку із повторним оподаткуванням такого доходу Державою резидентства. Коли цей вид доходу отримує резидент Договірної Держави, що діє як агент чи номінальний отримувач, надання Державою, з якої походить дохід, такої пільги або звільнення виключно на підставі статусу безпосереднього отримувача доходу як резидента іншої Договірної Держави буде суперечити цілям та завданням Конвенції. Безпосередній отримувач в цій ситуації кваліфікуватиметься як резидент, однак цей статус не призводить до потенційного подвійного оподаткування, оскільки отримувач не розглядається як власник доходу для цілей оподаткування в державі резиденства. Надання державою, з якої походить дохід, пільги або звільнення від оподаткування також буде суперечити цілям та завданням Конвенції, якщо резидент договірної держави, не використовуючи такі інструменти, як агентування або номінальної власності, буде діяти як проміжна ланка для іншої особи, котра фактично отримує вигоду від відповідного доходу. Проміжна ланка не може розглядатися як фактичний власник, якщо навіть за свого формального статусу власника, на практиці вона має досить вузькі повноваження щодо такого доходу, що надає можливість її розглядати як просту довірену особу, або управляючу особу, що діє від імені зацікавлених осіб (пункт 10 Коментарів до статті 11 Конвенції).

Отже, Угоди про уникнення подвійного оподаткування не можуть застосовуватися до ситуацій, коли відповідні відносини між резидентом на нерезидентом не пов`язані з фактичним веденням господарської діяльності, а дії учасників цих відносин спрямовані лише на створення зручного (пільгового) податкового режиму. Пільги за міжнародними угодами щодо уникнення подвійного оподаткування повинні відноситися лише до податкового резидента, який є дійсним одержувачем доходу.

Застосування податкових преференцій визнається неправомірним, коли сукупність угод (операцій) дозволяє зробити висновок про те, що основною їхньою метою були виведення доходу з-під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг за міжнародною угодою.

Аналогічна позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 29.07.2021 по справі № 826/13255/18 та від 22.04.2021 по справі №640/8578/19.

Враховуючи встановлені обставини справи, суд дійшов висновку, що компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED не є бенефіціарним власником доходу у вигляді сплачених позивачем процентів за кредитними договорами. В даному випадку таким власником виступає компанія NCH New Europe Property Fund LP, якій напряму або опосередковано, шляхом купівлі привілейованих акцій компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка в подальшому виплачувала процентний дохід компанії NCH New Europe Property Fund LP, за позикою отриманою, ще в 2014 році, надходили кошти у вигляді сплачених українськими підприємствами процентів за користування позикою.

При цьому суд не бере до уваги покликання позивача на свідоцтва про бенефіціарного власника процентного доходу від 04.06.2018, від 12.08.2019 та від 16.03.2021, якими підтверджено, що AGROPROSPERIS 1 LIMITED є бенефіціарним власником процентного доходу, отриманого в Україні за 2017-2019 роки (т.2, а.с.70-86), позаяк такі свідоцтва видані компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED стосовно себе.

Також суд не враховує як доказ надані позивачем висновки компанії DELOITTE від 18.05.2018, від 25.06.2019, від 25.02.2021, у яких стверджується, що компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED є бенефіціарним власником відсотків, отриманих від українських компаній (т.2, а.с.85-103), оскільки вони не містять зазначення відповідальної особи (осіб), що його склала, її підпису та не завірені печаткою.

Внесені у кредитні договори №5/07-КР, №7/TB, №ВА-07-12 доповнення (т.1, а.с.58-59, 118, 144 відповідно), відповідно до яких кредитор підтверджує, що є бенефіціарним власником процентного доходу, отриманого з України, не можуть констатувати таку обставину, оскільки визначальним є факт, чи є кредитор дійсним одержувачем доходу та особою, яка визначає подальшу економічну долю доходу.

Таким чином, суд вважає доведеним висновок контролюючого органу про безпідставне застосування ТОВ «Веселе-Агро» зменшеної ставки податку при виплаті нерезиденту AGROPROSPERIS 1 LIMITED у 2017-2019 роках процентів за користування кредитом, а тому спірне податкове повідомлення-рішення №0086582301 від 16.04.2024 винесене правомірно, відповідно до вимог діючого законодавства.

Беручи до уваги зібрані та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість позовних вимог ТОВ «Веселе-Агро» та, як наслідок, про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Податкового кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий-суддя Н.Б.Плахтій

Повне судове рішення складено 30 січня 2025 року.