Ухвала

від 06.02.2025 по справі 748/2174/24

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 748/2174/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/255/25 Категорія - ч. 1 ст. 438 КК України. Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження:

захисника адвоката ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 22023270000000151 від 17 серпня 2023 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 листопада 2024 року,

щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Усурійськ Приморського краю російської федерації, громадянина російської федерації, військовослужбовця НОМЕР_1 окремої мотострілецької бригади (в/ч НОМЕР_2 ) НОМЕР_3 загальновійськової армії, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 438 КК України до дванадцяти років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 21 703, 24 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.

Цивільний позов СФГ «ЛАН» до ОСОБА_8 залишений без розгляду.

Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що військовослужбовець ЗС РФ ОСОБА_8 , який проходив військову службу у НОМЕР_1 окремій мотострілецькій бригаді ( в/ч НОМЕР_2 ) НОМЕР_3 загальновійськової армії та перебував на посаді командира 2 мотострілкового взводу 5 мотострілкової роти НОМЕР_4 мотострілкового батальйону (горного) військової частини НОМЕР_2 28.02.2022, точний час у ході досудового розслідування не встановлено, у складі збройних сил Російської Федерації, здійснили військове вторгнення, зайняли та з цього дня здійснювали контроль території с. Шестовиця Чернігівського району Чернігівської області.

Так, 28 лютого 2022 року, близько 09.30 год., військовослужбовці НОМЕР_1 окремої мотострілецької бригади НОМЕР_3 загальновійськової армії збройних сил російської федерації, зокрема 2 мотострілковий взвод 5 мотострілкової роти 2 мотострілкового батальйону (горного) військової частини НОМЕР_2 під командуванням лейтенанта ОСОБА_8 тимчасово зайняли приміщення та територію Селянського (фермерського) господарства «ЛАН», яке не є військовим об`єктом, по АДРЕСА_2 , де облаштували штаб і перебували до 08 березня 2022 року.

Знаходячись на території господарства, 28 лютого 2022 року у першій половині дня, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , діючи умисно, в порушення ст. ст. 27, 33, 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, ст. 52 Додаткового протоколу від 08.06.1977 до Женевських конвенцій від 12.08.1949, усвідомлюючи явну злочинність власних дій, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, а також з мотивів явної зневаги до громадян України та їхньої власності, надав незаконний наказ на здійснення нападу на цивільний об`єкт та розграбування майна, яке знаходиться на території зазначеного СФГ.

На виконання наказу, підлеглі ОСОБА_8 невстановлені військовослужбовці ЗС РФ в період з 28.02.2022 по 08.03.2022 вчинили руйнування і розграбування (привласнення) майна, не виправдані воєнною необхідністю і здійснені незаконно та умисно.

1) Так, невстановлені військовослужбовці ЗС РФ, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, умисно, відкрито викрали запчастини від техніки, які не можуть бути використані для військових цілей, а також пошкодили майно, а саме легковий автомобіль марки «Міцубіші», моделі «Аутлендер», реєстраційний номер НОМЕР_5 .

Крім того, військовослужбовці РФ невстановленими предметами шляхом нанесення ударів, перекусування та виривання провідних систем й інших деталей, пошкодили скління зазначеного автомобіля, панель приладів в зборі, датчик дощу, облицювання 4-х дверцят, головну плату АКП, джгути електричної проводки моторного відсіку, права передня піввісь, карданний вал, центральна консоль (верхня частина), передні та задні підкрилки, трубки кондиціонера, шланги системи охолодження, рейлінги даху, трубка бачка омивача, задній бампер; деформували дах та передні крила, передні та задні дверцята, передній правий лонжерон. Окрім того, військовослужбовці РФ привласнили колеса в зборі, двигун в зборі, КІШ, вихлопну трубу в зборі, супорта (передніх та задніх коліс), передній лівий амортизатор в зборі, передній лівий поворотний кулак в зборі, передній бампер в зборі, передні фари в зборі, задні ліхтарі в зборі, радіатор, розширювальний бачок, панель комбінації приладів, сидіння в зборі, капот, дверцята задка в зборі, склоочисники в зборі, запасне колесо, кермо, облицювання даху, сонцезахисні козирки, кронштейн бампера, облицювання обтічника, облицювання передньої панелі, облицювання моторного відсіку, поперечну балку, підсилювач бампера, замикаючу балку, прилад управління двигуном, навісне обладнання, гідравлічний блок, конденсатор, кожух повітропроводу крильчатки, двигуни вентилятора, зовнішні дзеркала заднього виду, основну антену, ліхтар освітлення салону, центральну консоль, прилад управління КП, головку важеля КП, ліву передню піввісь, компресор кондиціонера в зборі, акумуляторну батарею, кабелі АКБ.

Зазначені пошкодження та привласнення майна завдали збитків власнику майна - СФГ «ЛАН» на загальну суму 690 750,67 грн.

2) Окрім того, невстановлені військовослужбовці ЗС РФ, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, умисно, відкрито викрали запчастини від техніки, які не можуть бути використані для військових цілей, а також пошкодили майно, а саме транспортний засіб «Краз» моделі «65032», реєстраційний номер НОМЕР_6 .

Так, військовослужбовці РФ невстановленими предметами шляхом нанесення ударів, перекусування та виривання провідних систем й інших деталей, застосування вогню, а також іншими невстановленими способами, пошкодили ліве вітрове скло, два ліхтаря автопоїзду, задній лівий ліхтар та ліхтар заднього ходу, задній лівий ліхтар та ліхтар заднього ходу, паливний бак та лівих задніх крил, кермо, задній лівий ресор, вологовідділювач, реактивної тяги, балансир, маточин задніх коліс; панелі даху кабіни; 10 коліс та 60 кріпильних гайок, задні ліві енергоакумулятори, рами (лівого лонжерона рами) та кузову самоскида. Окрім того, військовослужбовці РФ привласнили дзеркала заднього виду, правий габаритний ліхтар, праві сходинки, комбінації приладів, сидіння водія та пасажирів, передній бампер та передні світлові прилади, водяний радіатор, масляний радіатор, розширювальний бачок, дифузор, паливну апаратуру (форсунки 8 шт., паливний насос, паливні трубки високого та низького тиску, фільтр тонкої та грубої очистки пального), компресор, дві акумуляторні батареї напругою 12В та ємністю 190 АГ, обігрівач салону, правий електродвигун, повітряний фільтр, бачок гідросистеми, дистанційну кнопку маси, головний циліндр зчеплення, правий (середній) енергоакумулятор, облицювання дверцят, правий повторювач покажчику повороту.

Зазначені пошкодження та привласнення майна завдали збитків власнику майна - СФГ «ЛАН» на загальну суму 179 054,91 грн.

3) Також, невстановлені військовослужбовці ЗС РФ, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, умисно, відкрито викрали запчастини від техніки, які не можуть бути використані для військових цілей, а також пошкодили майно, а саме трактор колісний «Беларус-1221.2», реєстраційний номер НОМЕР_7 .

Так, військовослужбовці РФ невстановленими предметами шляхом нанесення ударів, перекусування та виривання провідних систем й інших деталей, застосування вогню, а також іншими невстановленими способами, пошкодили кабіну в зборі (з дзеркалами, освітлювальними приладами та іншими деталями). Окрім того, військовослужбовці РФ привласнили стартер: (12В, 3,2 кВТ), редуктор МТЗ (Д-240-245) (вир-во Маhl-Lеtгіка), генератор: 14В, 1150 ВТ (з доп. виводом) (1-но руч. шків) МТЗ-80 (вир-во ВАТ «Радіохвиля»), дві акумуляторні батареї: АКБ 6ст-100 (вир-во ВOSСН) справа, вироблено в січні 2022 року.

Зазначені пошкодження та привласнення майна завдали збитків власнику майна - СФГ «ЛАН» на загальну суму 106 212,19 грн.

4) Також, невстановлені військовослужбовці ЗС РФ, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, умисно, відкрито викрали запчастини від техніки, які не можуть бути використані для військових цілей, а також пошкодили майно, а саме трактор колісний «Беларус-892.2», реєстраційний номер НОМЕР_8 .

Так, військовослужбовці РФ невстановленими предметами шляхом нанесення ударів, перекусування та виривання провідних систем й інших деталей, застосування вогню, а також іншими невстановленими способами, пошкодили кабіну в зборі (з дзеркалами, освітлювальними приладами та іншими деталями). Окрім того, військовослужбовці РФ привласнили стартер: (12В, 3,2 кВТ), редуктор МТЗ (Д-240-245) (вир-во Маhl-Lеtгіка), генератор: 14В, 1150 ВТ (з доп. виводом) (1-но руч. шків) МТЗ-80 (вир-во ВАТ «Радіохвиля»), дві акумуляторні батареї: АКБ 6ст-100 (вир-во ВOSСН) справа.

Зазначені пошкодження та привласнення майна завдали збитків власнику майна - СФГ «ЛАН» на загальну суму 147 154,69 грн.

5) Окрім того, на виконання наказу ОСОБА_8 , невстановлені військовослужбовці ЗС РФ, з мотивів явної зневаги до громадян України та їхньої власності, невстановленими предметами шляхом нанесення ударів, перекусування та виривання провідних систем й інших деталей, застосування вогню, а також іншими невстановленими способами, пошкодили техніку, а саме: вантажний автомобіль «Краз» моделі «65032», реєстраційний номер НОМЕР_9 , чим спричинено збитки СФГ «ЛАН» на загальну суму 479 940,35 грн., трактор колісний ХТЗ-150К-09, реєстраційний номер НОМЕР_10 , чим спричинено збитки СФГ «ЛАН» на загальну суму 203 390,57 грн., комбайн КЗС-1218, реєстраційний номер НОМЕР_11 , чим спричинено збитки СФГ «ЛАН» на загальну суму 289 693,11 грн., трактор колісний «К-701», реєстраційний номер НОМЕР_12 , чим спричинено збитки СФГ «ЛАН» на загальну суму 160 374,06 грн., комбайн «1500Б», реєстраційний номер НОМЕР_13 , чим спричинено збитки СФГ «ЛАН» на загальну суму 136 884,12 грн., комбайн зернозбиральний «КЗС-1218 А-1», реєстраційний номер НОМЕР_14 , чим спричинено збитки СФГ «ЛАН» на загальну суму 405 819,54 грн., екскаватор гусеничний «ЕО-4112», реєстраційний номер НОМЕР_15 , чим спричинено збитки СФГ «ЛАН» на загальну суму 6500,00 грн.

Загальна сума спричиненої майнової шкоди СФГ «ЛАН» незаконними військовослужбовців ЗС РФ, які діяли на виконання наказу ОСОБА_8 , склала 2 805 774,21 грн.

Перелічені запчастини викрадені, а техніка пошкоджена, не могли бути використані для досягнення воєнної мети.

Таким чином, ОСОБА_8 віддав наказ на порушення законів і звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, а саме віддав наказ на здійснення нападу на цивільний об`єкт та розграбування й пошкодження майна, яке знаходилось на території Сільського (фермерського) господарства «ЛАН», на виконання якого військовослужбовцями ЗС РФ вчинено напад та розграбування (привласнення) й пошкодження майна, не виправдані воєнною необхідністю і здійснені незаконно та умисно, чим порушив вимоги ст. ст. 27, 33, 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року, ст. 52 Додаткового протоколу від 08.06.1977 до Женевських конвенцій від 12.08.1949 та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 438 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вирок суду щодо ОСОБА_8 просить скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України.

Аргументує тим, що вирок суду є необґрунтованим, таким, що винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а висновки викладені у ньому такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Окрім переліку доказів, на які у своєму вироку посилався суд першої інстанції та надав їм оцінку під час ухвалення оскаржуваного вироку, визначення об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 438 КК України та викладу процедури,визначеної Порядком державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого постановою КМУ від 07 вересня 1998 року № 1388, вказує на те, що окрім доведення об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 злочину, обов`язковою ознакою наявності повного складу кримінального правопорушення є встановлення на момент його вчинення факту віддання наказу підлеглим на вчинення дій, що за міжнародними правовими актами відносяться до порушення законів та звичаїв війни, в даному випадку, це пошкодження майна цивільного населення, безпосередність вчинення таких дій обвинуваченим чи його підлеглими. Такі дії повинні бути викликані абсолютно не військовою необхідністю, а також встановлення потерпілої особи, майно якої було викрадено чи пошкоджено.

Визнаючи ОСОБА_8 винним, за відсутності доказів щодо перебування у власності чи користуванні в СФГ «ЛАН» станом на 28 лютого 2022 року згаданих в обвинуваченні транспортних засобів, суд допустив припущення вказавши на доведеність вини його підзахисного, при цьому безпідставно та без посилання на належні докази відкинув позицію захисника щодо невинуватості ОСОБА_8 через недоведеність прокурором об`єктивної сторони інкримінованого правопорушення, безпідставно послався на довідку, показання представника потерпілого та свідків про наявність у володінні СФГ «ЛАН» вказаних транспортних засобів, які по суті доводять певну причетність ОСОБА_8 до участі у військовій агресії, факт його перебування на території с. Шестовиця,проте, не доводять наявність в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Вважає, що дані з довідки, долученої прокурором в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_8 , показання свідків та представника потерпілого щодо проходження обвинуваченим служби в органах внутрішніх справ з 26 лютого 2002 у своїй сукупності не спростовують доводи сторони захисту щодо недоведеності його винуватості в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Звертає увагу, що показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 містять суперечності щодо того, чи обвинувачений віддав наказ про пошкодження, розукомплектування згаданих обвинуваченням транспортних засобів, та викрадення пального, чи діяли підлеглі йому військовослужбовці з власної ініціативи поза відомом ОСОБА_8 , та не містять жодних даних про вчинення нападу на СФГ «ЛАН».

Неправильним застосуванням норм матеріального права захисник вважає застосування місцевим судом до ОСОБА_8 положень ч. 1 ст. 438 КК України, а також положень ст. 27 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року, як підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 438 КК України, за відсутності підстав для такого, з огляду на те, що вказаною нормою передбачений захист особистих не майнових прав осіб, що перебувають під захистом Конвенції.

Наголошує на недоведеності вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч. 1 ст. 438 КК України з огляду на що, за цією статтею КК України останній підлягав виправданню. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати та провадження щодо ОСОБА_8 закрити, з тих підстав, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом вину його підзахисного саме у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду вважав законним і обґрунтованим, вказав на те, що як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду були об`єктивно встановлені всі обставини вчинення кримінального правопорушення військовослужбовцями збройних сил російської федерації, в тому числі й ОСОБА_8 , підстави для закриття кримінального провадження, які назвав захисник вважає надуманими та такими, що суперечать фактичним обставинам, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Підстави для розгляду кримінального провадження за відсутності обвинуваченого (in absentia).

Ухвалою Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 квітня 2024 року був наданий дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України.

Ухвалою Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 серпня кримінальне провадження призначено до судового розгляду та постановлено здійснювати спеціальне судове провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 (in absentia).

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.

За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.

Процедури «in absentia» припускають деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Особливе значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього в залі судового засідання підсудного. У прецедентній практиці Європейського Суду з прав людини були вироблені критерії, яким має відповідати таке провадження. При цьому Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, що беруть участь у кримінальному процесі. До таких прав, що підлягають безумовному дотриманню, насамперед, відносяться: право бути присутнім під час розгляду справи, право на захисника, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.

Так, у рішенні «Медєніца проти Швейцарії» Європейський Суд з прав людини зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що стаття 15 ЄКПЛ передбачає, що під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, будь-яка Висока Договірна Сторона може вживати заходів, що відступають від її зобов`язань за цією Конвенцією, виключно в тих межах, яких вимагає гострота становища, і за умови, що такі заходи не суперечать іншим її зобов`язанням згідно з міжнародним правом.

Україна повідомила про відступ у тому числі від своїх зобов`язань за ст. 6 ЄКПЛ, у тому числі з огляду на внесення змін до кримінального процесуального законодавства.

Відступ від зобов`язань в порядку ст. 15 ЄКПЛ не означає автоматичного скасування на період збройного конфлікту зобов`язань України за ЄКПЛ, а свідчить про зниження порогу гарантій щонайменше до того мінімуму, що визначений положеннями міжнародного гуманітарного права.

Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійснено відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа «Сейдовіч проти Італії»). Повідомлення має бути зроблене офіційно.

Відповідно до вимог статті 297-5 КПК України, повістки про виклик підозрюваного/обвинуваченого у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

У даному кримінальному провадженні вказаних вимог було дотримано як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, що стороною захисту не заперечується.

Таким чином, держава Україна під контролем сторони захисту та суду використала всі можливості для того, щоб обвинувачений мав право під час судового провадження як мінімум на такі гарантії: а) бути терміново і докладно повідомленою мовою, яку вона розуміє, про характер і підставу обвинувачення; б) мати достатній час і можливості для підготовки свого захисту, самостійно обрати захисника; в) бути судженим в її присутності і захищати себе особисто або за посередництвом обраного нею захисника, бути повідомленою про це право і мати призначеного захисника безоплатно.

Колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що права громадянина російської федерації ОСОБА_8 , як на стадії досудового розслідування, так і судового розгляду, були забезпечені на рівні реального використання, що гарантується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права.

Мотиви Суду

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

Твердження захисника про недостатність та необґрунтованість досліджених в судовому засіданні доказів, які не містять відомостей про те, що вказані стороною обвинувачення транспортні засоби перебувають у власності СФГ «ЛАН», а також даних про те, що саме ОСОБА_8 був наданий наказ підлеглим військовослужбовцям про пошкодження, розукомплектування цих транспортних засобів чи викрадення пального, були предметом перевірки суду першої інстанції, про що у вироку наведено достатні та обґрунтовані мотиви, які під час апеляційного перегляду захисником не спростовані.

Так, порушення законів та звичаїв війни воєнний злочин, що характеризується подвійною протиправністю: діяння, заборонені нормами як національного, так і міжнародного кримінального права.

Безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, є регламентоване міжнародним правом ведення війни. Потерпілими у війні можуть бути військовополонені та цивільні особи. Військовополоненими визнаються комбатанти, які потрапили до рук противника. Режим військовополонених поширюється також на: некомбатантів, названих у ст. 4 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими 1929 (медичний персонал, служителі культу, військові юристи, інтенданти Збройних сил сторони, що перебуває у збройному конфлікті); цивільне населення - мирних мешканців воюючої сторони, які не беруть участі у воєнних діях і опинилися під владою противника на окупованій ним території.

Предмет злочину становлять об`єкти цивільного призначення (нерухоме та рухоме майно), в тому числі й майно, яке є матеріальним носієм культурних цінностей: пам`ятки архітектури, історії та мистецтва, археологічні пам`ятки, рукописи, архіви, колекції, музеї, бібліотеки тощо.

Закінченим склад злочину може бути при вчиненні хоча б однієї з таких дій: жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення, що передбачені міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких дала Верховна Рада України, а також віддання наказу про вчинення таких дій.

До інших порушень законів та звичаїв війни, визначених конвенційними нормами, які стали частиною національного правового порядку відповідно до положень ч. 1 ст. 9 Конституції України. Серед них: напади не вибіркового характеру, наслідками яких можуть бути ураження не тільки військових, а й цивільних об`єктів.

На відміну від традиційної структури складу злочину (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна сторона та об`єктивна сторона), для воєнних злочинів притаманна інша структура, яка передбачена нормативними документами Міжнародного кримінального суду: матеріальний елемент, ментальний елемент і контекстуальний елемент (або контекстуальні обставини). Зокрема, має бути встановлена наявність збройного конфлікту, усвідомлення особою, яка притягується до кримінальної відповідальності, того, що вона порушує норми міжнародного гуманітарного права.

Для воєнних злочинів, окрім індивідуальної, є ще й командна відповідальність. Тобто, визначаються коло осіб, які виконують вказівки чи накази, а також певні посадові особи, які їх віддають або передають. Всі ці особи мають нести відповідальність за дії, які вчиняють. Під командну відповідальність можуть підпадати як офіційні військові командири, що мають владу в тому чи іншому підрозділі, так і особи, які не є офіційними військовими командирами, але відіграють важливу роль завдяки своєму авторитету. Також під командну відповідальність можуть потрапляти так звані цивільні начальники, які здійснюють керівництво діями своїх підлеглих.

Окрім безпосереднього віддання наказів, підставою для кримінальної відповідальності таких осіб може бути те, що особа-командир знала про злочини своїх підлеглих, але не вчинила дій, щоб запобігти їм чи припинити їх вчинення.

Тобто, якщо командир ( ОСОБА_8 ) не наказував своїм підлеглим здійснювати напад на цивільний об`єкт, на його розграбування та пошкодження майна, як намагається переконати захисник, проте знав, що його підлеглі роблять це, і не зробив нічого, щоб перешкодити чи припинити такі злочинні дії, не повідомив компетентному органу про те, щоб він перевірив ці факти, він все одно нестиме кримінальну відповідальність за ст. 438 КК України.

Статтею 33 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни забороняються пограбування та репресії стосовно осіб, які перебувають під захистом, та їхнього майна.

Статтею 147 вказаної Конвенції визначено, що серйозні порушення, про які йдеться в попередній статті, становлять такі порушення, що охоплюють такі дії, якщо їх здійснено проти осіб або власності, які перебувають під захистом цієї Конвенції: умисне вбивство, тортури або нелюдяне поводження, зокрема біологічні експерименти, які умисно спричинять великі страждання чи серйозні травми тілу чи здоров`ю, нелегальна депортація чи переведення або нелегальне ув`язнення особи, що перебуває під захистом, примушення особи, що перебуває під захистом, служити в збройних силах ворожої держави, або умисне відбирання в особи, що перебуває під захистом, прав на справедливий і офіційний судовий процес, рекомендований цією Конвенцією, захоплення полонених і широкомасштабне руйнування і привласнення власності, не виправдане воєнною необхідністю, і здійснюване незаконним чином і безцільно.

Відповідно до ст. 52 Додаткового протоколу від 08 червня 1977 року до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, цивільні об`єкти не повинні бути об`єктом нападу або репресалій. Визначено, що цивільними об`єктами є всі ті об`єкти, які не воєнними об`єктами.

Отже, під час досудового розслідування було встановлено всі складові кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, з урахуванням нормативних документів Міжнародного кримінального суду. Зокрема, встановлено наявність збройного конфлікту та усвідомлення ОСОБА_8 того, що ним порушуються норми міжнародного гуманітарного права.

Так, 24 лютого 2022 року о 5 годині президент російської федерації оголосив про своє рішення почати військову операцію в Україні.

У подальшому цього ж дня Збройними Силами РФ, які діяли за наказом керівництва РФ і ЗС РФ, віроломно здійснено пуск крилатих та балістичних ракет по аеродромам, військовим штабам і складам ЗС України, а також підрозділами ЗС та інших військових формувань РФ здійснено широкомасштабне вторгнення на територію суверенної держави Україна.

28 лютого 2022 року, близько 09 год. 30 хв., військовослужбовці НОМЕР_1 окремої мотострілецької бригади НОМЕР_3 загальновійськової армії Збройних сил Російської Федерації, зокрема 2 мотострілковий взвод 5 мотострілкової роти 2 мотострілкового батальйону (горного) військової частини НОМЕР_2 під командуванням лейтенанта ОСОБА_8 зайняли приміщення та територію СФГ «ЛАН», яке не відноситься до військових об`єктів.

У цей же день ОСОБА_8 , діючи умисно, в порушення ст. ст. 27, 33, 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, ст. 52 Додаткового протоколу від 08.06.1977 до Женевських конвенцій від 12.08.1949, усвідомлюючи явну злочинність власних дій, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, а також з мотивів явної зневаги до громадян України та їхньої власності, надав незаконний наказ на здійснення нападу на цивільний об`єкт та розграбування майна, яке знаходиться на території зазначеного СФГ.

На виконання наказу, підлеглі ОСОБА_8 невстановлені військовослужбовці ЗС РФ в період з 28.02.2022 по 08.03.2022 вчинили руйнування і розграбування (привласнення) майна, не виправдані воєнною необхідністю і здійснені незаконно та умисно.

Представник потерпілого ОСОБА_12 , яка є головою СФГ «ЛАН», в судовому засіданні суду першої інстанції пояснювала, що 28 лютого 2022 року вона перебувала вдома, а оскільки її будинок розташовується неподалік від території СФГ, то вона бачила, як військова техніка рф заїжджала на територію її фермерського господарства. У цей момент на території СФГ перебував її син ОСОБА_10 , який їй повідомив про знищення майна та наявної у них на території техніки.

Заступник голови СФГ «ЛАН» ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що 28 лютого 2022 року перебував на території фермерського господарства, коли на його територію заїхали військові рф. Один з військових рф сказав, що він тут головний та спитав чи є на території військові. В подальшому цей військовий, що назвався головним, почав все оглядати. Коли колону військових рф розбили на трасі, то вони також заїхали на територію фермерського господарства. До військового, який назвався головним, інші військові рф звертались «товариш старший лейтенант». Повідомив, що цього військового він впізнав під час проведення з ним слідчої дії впізнання по фотознімках та в подальшому він дізнався, що це ОСОБА_8 .

За вказівками ОСОБА_8 , інші військові почали розбирати техніку, яка належала фермерському господарству, забирати інструменти, викачували пальне, з усієї техніки зняли електроприлади, радіатори, стартера, генератори, паливні насоси, фільтри, розібрали повністю новий автомобіль «Міцубіші». Все вантажили собі до автомобілів, вказуючи, що на цьому зароблять грошей. ОСОБА_8 постійно перебував на території фермерського господарства.

Під час впізнання особи за фотознімками 16 листопада 2022 року свідок ОСОБА_11 серед пред`явлених фотозображень під номером 2 упізнав фотозображення ОСОБА_8 за формою обличчя, кольором очей, як військовослужбовця збройних сил російської федерації, який віддавав накази іншим російським військовим розбирати техніку та псувати її.

У ході проведення слідчого експерименту 10 квітня 2023 року ОСОБА_11 на місці показав, як на територію фермерського господарства заїхала колона військових рф, головний ( ОСОБА_8 ) наказав іншим військовим рф виводити з ладу техніку господарства.

Тракторист СФГ «ЛАН» свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що військові російської федерації зайшли на територію господарства близько 10 год. 28 лютого 2022 року. У них було головне питання, який це населений пункт та яка відстань до Києва. Все це питав їх головний, якого він в подальшому впізнав на фото. Військові рф розбирали сільськогосподарську техніку, розібрали автомобіль. Також їх цікавили ємності з пальним. Було пошкоджено усе майно господарства.

Під час впізнання особи за фотознімками 11 серпня 2022 року свідок ОСОБА_10 серед пред`явлених фотозображень під номером 3 упізнав фотозображення ОСОБА_8 за формою обличчя та кольором очей, як військовослужбовця збройних сил російської федерації, який віддавав накази іншим російським військовим.

10 квітня 2023 року під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_10 на місці пояснив та показав про обставини заїзду колони військових рф на територію фермерського господарства. Повідомив про те, як військовослужбовці рф почали зливати пальне, за вказівкою командира виводити з ладу сільськогосподарську техніку, знімали генератори, стартери, акумуляторні батареї, сидіння водія, розбивали скло в кабінах, різали гідравлічні шланги, колеса, електричну проводку, автомобіль Краз підпалили, в комбайні прострілили два задніх колеса, легковий автомобіль викотили зі складу та розібрали.

Староста села Шестовиця свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що близько 10 год. 28 лютого 2022 року на територію СФГ «ЛАН» заїхали військові рф, які організували штаб на території господарства, де перебували близько 10 днів. Під час перебування на території даного фермерського господарства військові рф займалися мародерством, повикрадали запчастини, знищили наявну техніку, пошкодили інше майно.

За повідомленням в/ч НОМЕР_16 на території АДРЕСА_2 могли перебувати сили та засоби зс рф зі складу ТГр 400 самохідного артилерійського полку НОМЕР_17 танкової дивізії, БТГр НОМЕР_18 омсбр, зведеної БТГр 55 омсбр НОМЕР_19 , ТГр НОМЕР_20 реап 2 ЗА Центрального військового округу, НОМЕР_1 омсбр (КИЗИЛ) НОМЕР_19 , в/ч НОМЕР_2 . Основними місцями зосередження були, в тому числі, сільськогосподарські будівлі по АДРЕСА_2 .

За повідомленням в/ч НОМЕР_21 Р наступ з території рф у напрямку АДРЕСА_2 та області здійснювало угрупування військ (сил) «Центр», в тому числі зі складу НОМЕР_3 загальновійськової армії НОМЕР_1 окрема мотострілецька бригада (в/ч НОМЕР_2 , АДРЕСА_3 ).

05 жовтня 2022 року в ході огляду місця події, а саме ділянки місцевості, що знаходиться в АДРЕСА_2 , де розташований тракторний стан СФГ «Лан», було встановлено, що ушкодження мають будівлі, які знаходяться на території тракторного стану та техніка. В ході огляду виявлено та вилучено документ у формі книжечки, який розпочинається з напису «Именной список военнослужащих 2 мотострелкового взвода 5 мотостерлковой роты (горной)».

03 листопада 2022 року, під час огляду документу у формі книжечки, який розпочинається з напису «Именной список военнослужащих 2 мотострелкового взвода 5 мотостерлковой роты (горной)» виявлено запис: « ОСОБА_13 МТ-219655 Командир взвода лейтенант 14.09.1997 русский ДВОКУ 2010 г Специалист в области управления РВК по Приморскому краю 19.10.2019», чим підтверджується висновок суду про те, що саме ОСОБА_8 був командором взводу російських військовослужбовців, які перебували на території СФГ в с. Шестовиця, підлеглі якого займались мародерством, розбирали техніку, зливали пальне, та просто пошкоджували будівлі і залишки техніки.

Факт належності пошкодженої спеціалізованої техніки та автомобіля СФГ «ЛАН», який намагався оспорити в апеляційній скарзі захисник, виклавши в її тексті процедуру реєстрації транспортних засобів в України, але не довів своєї думки до кінця, підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження документами.

Зокрема, довідкою про наявність транспортних засобів на балансі СФГ «ЛАН» станом на 01 вересня 2022 року підтверджується наявність у володінні СФГ транспортних засобів, а саме: легкового автомобіля марки «Міцубіші», моделі «Аутлендер», реєстраційний номер НОМЕР_5 ,

трактору колісного «Беларус-1221.2», реєстраційний номер НОМЕР_7 ,

трактору колісного «Беларус-892.2», реєстраційний номер НОМЕР_8 ,

вантажного автомобіля «Краз» моделі «65032», реєстраційний номер НОМЕР_9 ,

трактору колісного ХТЗ-150К-09, реєстраційний номер НОМЕР_10 ,

комбайну НОМЕР_22 , реєстраційний номер НОМЕР_11 ,

трактору колісного «К-701», реєстраційний номер НОМЕР_12 ,

комбайну « НОМЕР_23 », реєстраційний номер НОМЕР_13 ,

комбайну зернозбирального «КЗС-1218 А-1», реєстраційний номер НОМЕР_14 ,

екскаватора гусеничного «ЕО-4112», реєстраційний номер НОМЕР_15 .

Крім того, довідка містить інформацію про підстави набуття права власності на вказані вище транспортні засоби, із зазначенням номерів договір купівлі-продажу та дат їх укладення.

До вказаної довідки долучені також копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, якими підтверджується реєстраційний номер, дата реєстрації та вказаний власник транспортних засобів.

Переліченими документами підтверджується, що у власності СФГ «ЛАН» станом на 28 лютого 2022 року перебувала зазначена кількість транспортних засобів та сільськогосподарської техніки. Інформація з відкритих джерел свідчить про те, що свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, які датовані після березня 2022 року, є дублікатами та отримані власником внаслідок перереєстрації через втрату номерного знаку та свідоцтва про реєстрацію.

Дії власника транспортних засобів щодо перереєстрації транспортних засобів логічно пояснюються встановленими у даному кримінальному провадженні обставинами, адже вся техніка була пошкоджена, мала сліди спалювання, розібрана, на деякій техніці відсутні номерні знаки, а приміщення сільськогосподарського товариства розорені, документи розкидані та пошкоджені, їх частина знищена внаслідок варварських дій військовослужбовців збройних сил російської федерації.

Ці обставини цілком логічно пояснюють той факт, що кілька свідоцтв про реєстрацію є дублікатами, а тому логічно були отримані після подій в період з 28 лютого по 08 березня 2022 року. Однак, цей факт не свідчить про те, що ці транспортні засоби не перебували у власності товариства на вказаний період часу, як намагається переконати колегію суддів сторона захисту.

Фототаблицями та висновками експертів підтверджується місце розташування пошкодженої техніки, наявність пошкоджень та визначена сума збитків, яких зазнав власник в результаті вчинених протиправних дій військовослужбовців рф під керівництвом обвинуваченого ОСОБА_8 .

У зв`язку з військовою агресією рф проти України, в Україні на підставі Указу Президента України №64/2022, затвердженого Законом України № 2102-IX, із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року введено і діє на даний час воєнний стан.

Таким чином, на території України має місце міжнародний збройний конфлікт.

Отже, діяння, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 , та які мали місце у лютому-березні 2022 року під час окупації збройними силами російської федерації села Шестовиця Чернігівського району Чернігівської області, відбувалися під час міжнародного збройного конфлікту і безпосередньо пов`язані з наявністю такого конфлікту.

Відповідно до ч.1 ст.27 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 особи, що перебувають під захистом, мають право за будь-яких обставин, на особисту повагу, повагу до своєї честі, права на сім`ю, їхніх релігійних переконань та обрядів, звичок та звичаїв. До них завжди слід ставитися гуманно й захищати їх, зокрема, від будь-якого акту насильства чи залякування, від образ та цікавості натовпу.

Згідно ст.33 вказаної Конвенції пограбування та репресії стосовно осіб, які перебувають під захистом, і їхнього майна забороняється.

Згідно з ч.2 ст.43 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I) від 08.06.1977 року (далі Протокол І), особи, які входять до складу збройних сил сторони, що перебуває в конфлікті (крім медичного і духовного персоналу, про який ідеться у статті 33 Третьої конвенції), є комбатантами, тобто вони мають право брати безпосередню участь у воєнних діях.

З огляду на положення ч. 2 ст. 44 Протоколу І всі комбатанти зобов`язані додержувати норм міжнародного права, застосовуваного в період збройних конфліктів.

Отже, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 у лютому-березні 2022 року усвідомлював наявність на території України міжнародного збройного конфлікту, а відповідно і свій обов`язок додержуватися приписів міжнародного гуманітарного права.

Відповідно до ст. 52 Протоколу цивільні об`єкти не повинні бути об`єктом нападу або репресалій. Цивільними об`єктами є всі ті об`єкти, які не є воєнними об`єктами.

Оскільки СФГ «ЛАН» здійснює сільськогосподарську діяльність та не є воєнним об`єктом, протягом лютого-березня 2022 року під час окупації збройними силами РФ населеного пункту с. Шестовиця Чернігівського району Чернігівської області, мало статус цивільного об`єкту, що перебуває під захистом Конвенції.

Аналізуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у виданні наказу на порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та його дії вірно кваліфіковані за ч.1 ст.438 КК України.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, про які вказує захисник та які б потягли за собою безумовне скасування вироку суду.

За таких обставин рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, скасуванню із закриттям провадження, як про це просить сторона захисту, не підлягає.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 листопада 2024 року щодо ОСОБА_8 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16