Ухвала

від 30.01.2025 по справі 596/189/19

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 596/189/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/817/12/25 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія - ч.5 ст.191 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2025 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 12017210070000145 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 05 травня 2022 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, менеджера ВТП "ФІРМА СТАРТ" смт. Ширець вул. Вишнева 21 Пустомитівського району Львівської області, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 7 ( сім) років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки та з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Цивільний позов пред`явлений ТОВ «Група компаній «Ярило» - задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ТОВ «Група компаній «Ярило» 580174 ( п`ятсот вісімдесят тисяч сто вісімдесят чотири ) грн. 70 (сімдесят) коп. завданої майнової шкоди.

Заставу у розмірі 147280 (сто сорок семи тисяч двісті вісімдесяти) гривень, внесену заставодавцем ОСОБА_12 на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Тернопільській області згідно із платіжним документом квитанцією від 13 листопада 2018 року з призначенням платежу: « застава за ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 12017210070000145 за ухвалою Тернопільського міськрайсуду Тернопільської області від 09.11.2018р.» - повернуто заставодавцю.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат.

Згідно вироку суду, 22 березня 2017 року ОСОБА_9 , обіймаючи посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю «Агроцентр Галичина», будучи наділеним організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, в силу чого являючись службовою особою та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення, реалізуючи злочинний умисел спрямований на розтрату чужого майна, шляхом зловживання службовим становищем, використовуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, отримавши на відповідальне зберігання на підставі договору № 1/ПОС відповідального зберігання від 23 березня 2015 року від товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут оптимізації агробізнесу» ( яке в подальшому змінило назву на «Група компаній «Ярило») рідкі комплексні добрива торгової марки «Ярило», в порушення пункту 1.2 та 2.1.3 вищезазначеного договору, за якими ТзОВ «Агроцентр Галичина» проводить роботи по зберіганню та відпуску третім особам рідких комплексних добрив торгової марки «Ярило» з письмової вказівки ТзОВ «Інститут оптимізації агробізнесу», крім того, зобов`язується забезпечити та постійно підтримувати за власний рахунок необхідні умови зберігання рідких комплексних добрив торгової марки «Ярило», згідно з нормативною документацією та їх цілодобову охорону власними силами та за власний рахунок, перебуваючи у приміщенні ТзОВ «Агроцентр Галичина», що по вул. Кривоноса, 2Б в м. Тернопіль, уклав із товариством з обмеженою відповідальністю «Агрофірма СВС», код ЄДРПОУ:35846546, юридична адреса: Тернопільська область, Кременецький район, с. Білокриниця, (далі - ТзОВ «Агрофірма СВС») договір поставки №АГ 22/03/17-1, за умовами якого ТзОВ «Агроцентр Галичина» зобов`язувалось поставити на ТзОВ «Агрофірма СВС» товар, найменування якого, а також асортимент, ціна та кількість визначаються у додатках до договору, а ТзОВ «Агрофірма СВС» у свою чергу зобов`язується прийняти та оплатити поставлений товар.

Згідно з додатком №2520-0002 від 31 березня 2017 року до договору поставки №АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 року ТзОВ «Агроцентр Галичина» зобов`язувалось поставити на ТзОВ «Агрофірма СВС» рідкі комплексні добрива торгової марки «Ярило», а саме «ЯРИЛО Кукурудза» - 40 л, «ЯРИЛО Цинк» - 20 л, «ЯРИЛО Ефективний налив» - 470 л, «ЯРИЛО Продуктивний ріст» - 1270 л, «ЯРИЛО Картопля» - 30 л, «ЯРИЛО Кальцій» - 10 л, «ЯРИЛО Плодовий» - 20 л, «ЯРИЛО Соя» - 1070 л, «ЯРИЛО Макро 0-25- 25» - 90 л, «ЯРИЛО Молібден» - 1610 літрів, які зберігались на складських приміщеннях ТзОВ «Агроцентр Галичина» по вул. Незалежності, 1 в м.Хоростків, Гусятинського району, Тернопільської області.

24 квітня 2017 року ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на розтрату чужого майна з корисливою метою, на виконання умов договору поставки №АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 року та додатку до нього за №2520-0002 від 31 березня 2017 року, відповідно до накладної на переміщення №5 від 24 квітня 2017 року, реалізував рідкі комплексні добрива торгової марки «Ярило», а саме «ЯРИЛО Кукурудза» - 40 л, вартістю 3178,80 грн., «ЯРИЛО Цинк» - 20 л, вартістю 1642,40 грн., «ЯРИЛО Ефективний налив» - 470 л, вартістю 42332,9 грн., «ЯРИЛО Продуктивний ріст» - 1270 л, вартістю 114388,90 гри., «ЯРИЛО Картопля» - 30 л, вартістю 2384,10 гри., «ЯРИЛО Кальцій» - 10 л, вартістю 741,7 гри., «ЯРИЛО Плодовий» - 20 л, вартістю 1589,40 гри., «ЯРИЛО Соя» - 1070 л, вартістю 85032,90 гри., «ЯРИЛО Макро 0-25-25» - 40 л, вартістю 4768,40 гри. та «ЯРИЛО Молібден» - 1610 л, вартістю 324125,20 гри., які на підставі договору №1/ПОС відповідального зберігання від 23 березня 2015 року зберігались на складських приміщеннях ТзОВ «Агроцентр Галичина» по вул.Незалежності, 1 в м.Хоростків, Гусятинського району Тернопільської області, чим спричинив шкоду ТзОВ «Група компаній «Ярило» на загальну суму 580 184, 70 гривень, що на момент вчинення злочину є особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі та доповненняхдо неїзахисники обвинуваченого просятьвказаний вироксуду скасуватита закритипровадження усправі на підставіп. 3ч. 1 ст.284KПK,а такождослідити наявніу справідокази тавизнати їх недопустимими:

1)протоколи здодатками доних проотримання старшимоперуповноваженим УЗEв Тернопільськійобласті ДЗЕНаціональної поліціїУкраїни ОСОБА_13 тимчасового доступудо речейта документіву AT«Райффайзен Банк Аваль»,ТОВ «Агрофірма«CBC»,ТОВ «Групакомпаній «Ярило»,ТОВ «Агроцентр-Галичина»,АБ «Укргазбанк», КБ «Приватбанк», зокрема вилучені:

-інформація про pyx коштів по рахунку № НОМЕР_1 , що oбслyroвyєтьcя у AT«РайффайзенБанк Аваль»відкритий наТОВ «Агрофірма«CBC»(СДРПОУ:35846546,юридична адреса:Тернопільська обл.,Кременецький р-н,с.Білокриниця)з розшифровкоюконтрагентів змоменту відкриттяпо данийчас,яка зберігаласяу віддіпенніAT«Райффайзен Банк Аваль» в м. Київ, вул. Лескова, 9;

-оригінали документів,а саме:договір відповідальногозберігання №1/ПCOвід 23.03.2015та додатківдо нього,акти прийому-передачіна зберігання майна від 23.03.2015, 13.05.2015, 12.06.2015, 29.07.2015, акти зняття зі схову03.04.2015,05.05.2015,14.05.2015,15.05.2015,22.05.2015,21.05.2015,27.05.2015;29.05.2015,02.06.2015,04.06.2015,09.06.2015,10.06.2015,12.06.2015,16.06.2015,27.06.2015,02.07.2015,03.07.2015,08.07.2015,09.07.2015,10.07.2015,14.07.2015,29.07.2015,06.08.2015,13.08.2015,14.08.2015,16.10.2015,21.10.2015,11.03.2016,17.03.2016,04.04.2016,23.05.2016,26.05.2016,05.07.2016,02.09.2016,21.10.2016,інвентаризаційний опис матеріальних цінностей, прийнятих на відповідальнезберігацня 29.03.2016,акт звіркистаном на 1.03.2017, дог.qвір дистриб`юції №13017-25, що знаходяться у володінні ТОВ «Група компаній «Ярило» (юридична адреса: 07400, м. Бровари, вул. Черняховського, 23Б/266, СДРПОУ 38894922);

-договір поставки№ АГ22/03/17-1від 22.03.2017та додатківдо нього,накладна напереміщення №5 від 24.04.2017,товарно-транспортнанакладна №P5від 24.04.2017,що знаходитьсяу володінніТОВ «Агроцентр-Галичина»(юридичнаадреса:,46027,м.Tepнопіль, вул.Кривоноса, 2Б,ЄДРПОУ 37556849)

-інформацію, яка становитьбанківську таємницю, а саме проpyxкоштів порахунку № НОМЕР_2 ,що обслуговуютьсяу АБ«Укргазбанк» відкритийна TOB«Агроцентр-Галичина» (ЄДРПОУ:37556849,юридична адреса:м.Тернопіль,вул.Кривоноса,2Б)з розшифровкоюконтрагентів змоменту відкриттяпо данийчас,яка зберігаласяу відділенніАБ «Укргазбанк» (м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 16-22);

-інформацію,яка становитьбанківську таємницюпро pyxкоштів порахунках № НОМЕР_3 ,№ НОМЕР_4 ,що обслуговуютьсяу КБ«Приватбанк» відкритіна ТОВ«Група компаній«Ярило» (ЄДРПОУ:38894922,юридична адреса:м.Бровари,вyл.Черняховськог0,23Б/266)з розшифровкоюконтрагентіsз моментавідкриття поданий чac,яка зберігаєтьсяу відділенніКБ «Приватбанк»(м.Дніпро,вул.Набережна Перемоги, 50)

-оригінали документів, а саме:договір поставки№АГ 22/03/17-1від 22.03.2017року тадодатків донього,накладну напереміщення №5від 24.04.2017року,товарно-транспортну накладну №P5 від 24.04.2017 року,що знаходилися у володінні ТОВ «Агрофірма «CBC» (юридична адреса: 47013,Тернопільська обл., Кременецький р-н,с. Білокриниця, ЄДРПОУ 35846546);

-оригінали документів,а саме:податкові накладніскладені ТОВ«Агроцентр-Галичина» на реалізацію товару ТОВ«Агрофірма CBC»на підставідоговору поставкивід 22березня 2017 року; складських квитанцій реалізації ТОВ «Агроцентр-Галичина» на реалізацію товару ТОВ«Агрофірма CBC»на підставідоговору поставкивід 22березня 2017року;платіжні дорученняотримання грошових коттів за реалізаціюпривласненого товару ТОВ «Група компаній «Ярцло»; рахунків виставленихТОВ «Агроцентр-Галичина»за товарТОВ «Групакомпапій «Ярило»;реєстрів податкових накладних ТОВ «Агроцентр-Галичина» за період із січня 2015року потравень 2017року;декларації ізПДВ ізрозшифровкою ТОВ«Агроцентр-Гапичина» за періодіз січня 2015року потравень 2017року;копію статутуТОВ «Агроцентр-Галичина»;копії наказупро призначенняна посаду ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та посадовоїінструкції ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,що знаходилисяу володінніТОВ «Агроцентр-Галичина»(юридичнаадреса:46027,м. Тернопіль, вул.Кривоноса, 2Б, ЄДРПОУ 37556849);

1)довідки перевірки,участі вякості спеціалістау спільнійперевірці разоміз правоохоронниморганом вТОВ «Агроцентр-Галичина»нaперіод з23.03.2015по 14.08.2017від 28.08.2017 року;

2) звернення СУ ГУ Національної поліції в Тернопільській області від 11.08.2017 року №9014/9/03/22017;

3)акт контропьногообстеження наявностірідких комплекснихдобрив торгової маркя «Ярило» у складських приміщеннях ТОВ «Агроцентр-Галичина» від 18.08.2017 року;

4) висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 04.01.2018 року № 901/17-22:

6)висновки експерта№1.1-181/18від 04.07.2018року та№1.1-426/18від 18.12.2018року,в якихексперт Тернопільськогонауково-дослідногоекспертно-криміналістичногоцентру MBC ОСОБА_16 досліджувалазразки підписута почерку ОСОБА_9 .

Повторно дослідитив судіапеляційної інстанціїта визнатинедостатніми показипредставника потерпілоїособи ТОВ«Група компаній«Ярило» ОСОБА_17 ,свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , експерта ОСОБА_23 та спеціаліста ОСОБА_24 .

Розглянути та вирішити заперечення від 11.03.2019 проти yxвaл слідчого судді.

Дослідити всуді апеляційноїінстанції видаткові накладні /том 3, a.c.c. 118 - 139/,акт звіркивзаєморозрахунків /том 3, a.c.c. 117/, банківські виписkи/том 3, a.c.c. 110- 115 /, договір дистриб`юції №23035 від 23.03.2015 / том 3, а.с.с. 106 - 109 /, лист 11/03-16 від 11.03.2016 / том 4, a.c.c. 242 /, сертифікат дистриб`ютора / том 4, a.c.c.254відправлення від 24.06.2016та експрес накладної ТОВ Нова пошга №59000189614403від 24.06.2016 /том 4, a.c.c 244 /.

Мотивують тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок базується на недопустимих доказах, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В ходісудового розгляду не встановлено, що грошові кошти в сумі580тис.184грн.70коп. надійшли на рахунок ОСОБА_9 чи будь-якоїіншої особив збагаченніякої зацікавлений ОСОБА_9 і взагалівідсутні будь-якідані проpyxвказаних коштівпо рахунках,з якихможна було б зробитивисновок про ixотримання кимось взагалі.

У змісті вироку районного суду не зазначено, з огляду на аналіз яких доказів суд прийшов до висновку саме, про умисний характер дій ОСОБА_9 щодо розтрати чужого майна, а також про наявність у нього при цьому певного корисливого мотиву та мети.

Вказують, що в даному випадку відсутній склад злочину, а наявний цивільно-правовий делікт, що вирішувався в порядку гоосподарського судочинства із стягненням заборгованості із підприємства, оскільки саме ТОВ «Агроцентр- Галичина`несе відповідальність за договором.

Зазначають,що договірдистриб`юції №23035та договір№1/ПOCвідповідального зберіганняукладені між юридичними особами в один день 23.03.2015 та обидва стосуються виключно рідких комплексних добрив торгової марки Ярило, частина з яких була розпродана, а частина повернута постачальнику,де виходячиз сукупностітаких фактичних дій мiж юридичними особами не вбачається,що маломісце відповідальне зберігання.

Більше того, договір № 1/ПOC відповідального зберігання від 23.03.2015 діяв до 31.12.2015 року, припинив свою дію, не переукладався та не був пролонгованим, але при тому навіть, відповідно до п. 1.2. передбачав право відпуску тoвapy третім особам.

У відповідностідо статті948Цивільного кодексу поклажодавець (ТОВ «Групакомпаній «Ярило») зобов`язаний був забрати річ від зберігача (ТОВ Агроцентр-Галичинa) після закінченнястроку зберігання,однак незробив цього та у2017" році був переукладений дoroвip дистриб"юції.

Вказують, що здобуті оригіналидокументів таінформація вAT«Райффайзен Банк Аваль»,ТОВ «Агрофірма«CBC»,ТОВ «Групакомпаній «Ярило»,ТОВ «Агроцентр-Галичина»,АБ «Укргазбанк», КБ «Приватбанк»здобуті неуповноваженою наце особоюв порушеннявимог кримінальногопроцесуального закону-старшим оперуповноваженимУЗEв Тернопільськійобласті ДЗЕНаціональної поліціїУкраїни ОСОБА_13 ,оскільки КПКУкраїни непередбачено здійснення(виконання)оперативними підрозділами заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до речей i документів.

Зазначають,що довідкаперевірки,участі вякості спеціалістау спільнійперевірці разоміз правоохоронниморганом вТОВ «Агроцентр-Галичина»за періодз 23.03.2015по 14.08.2017від 28.08.2017є недопустимимдоказом,оскільки отриманане в порядку передбаченому KПK, як i саме звернення СУ ГУ Національної поліції в Тернопільській області від 11.08.2017 №9014/9/03/22017, оскільки у слідчого відсутні повноваження призначити ревізії та перевірки.

Стверджують,що обстеженняв складськихприміщеннях ТОВ«Агроцентр-Галичина»за адресом:м.Хоростків,вул.Незалежності,будинок 1проводився правоохороннимиорганами без законних на то підстав та мотивованого рішення суду (ухвали слідчого судді).

При цьомуза результатамипроведення процесуальноїдії складаєтьсяпротокол,а неакт,тому акт обстеження вскладських приміщеннях ТОВ «Агроцентр-Галичина» від 18.08.2017 року є неналежним документом, яким по суті підмінено слідчу дію огляду/обшуку приміщення.

Вважають,що експерту висновкуза результатамипроведения судово-економічноїекспертизи від 04.01.2018 року №901/17-22 вийшла замежі своєїкомпетенції,оскільки далавідповідь напитання,на якене моглацю відповідьдавати,оскільки:1)таке питанняперед експертомне ставилося;2)даючи показив судіексперт фактичнопідтвердила,що неюсамостійно визначенота підтвердженосуму збитків,а відтакпроведено ревізійні дії.

Акцентують увагу,що матеріали господарської справи №921/370/17-г/14 не можуть мати доказове значення у вказаному кримінальному провадженні, як і покази свідків, що не надали жодних відомостей щодо обставин вчинення правопорушення.

Крім того судом залишено без розгляду заперечення до ухвал слідчого судді, а в спірному вироку жодних мотивів та підстав з цього приводу взагалі не дано, чим допущено неповноту судового розгляду.

Також підчас оглядутелефону ОСОБА_9 встановлено,що вінза допомогоюСМС повідомленьнеодноразово звертавсядо директораТОВ Групакомпаній Ярило ОСОБА_19 ,просив йоговиписати документидля тoгoаби ОСОБА_9 міг провестирозрахунки міжпідприємствами та ОСОБА_19 не заперечував такого спілкування, коли допитувався в суді.

Однак, запитувані ОСОБА_9 документи, із невідомих причин, ОСОБА_19 так i не були виписані.

Зазначають, що при вирішенні цивільного позову судом не враховано покази ОСОБА_19 , що ТОВ Група компаній Ярило було відшкодовано шкоду на суму 200 000 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисників та обвинуваченого, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним та обгрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Статтею 84 КПК передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вказані вимоги судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження не були повністю дотримані, внаслідок чого було постановлено помилкове рішення.

Так, визнаючи доведеним вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України за обставин, встановлених органом досудового розслідування, місцевий суд в основу обвинувального вироку поклав дані, які містяться у : наказі №2к від 26 січня 2015 року «Про призначення директором ОСОБА_9 »; статуті ТзОВ «Агроцентр Галичина», затвердженого рішенням зборів учасників ТзОВ «Агроцентр Галичина» №8/16 від 30 серпня 2016 року; договорі відповідального зберігання № 1/ПОС від 23 березня 2015 року слідує; актах прийому передачі на зберігання № 1 від 23 березня 2015 року, № 2 від 13 травня 2015 року, № 3 від 12 червня 2015 року, № 4 від 29 липня 2015 року ; інвентаризаційному описі ТзОВ ««Інститут оптимізації агробізнесу» матеріальних цінностей прийнятих на відповідальне зберігання станом на 03 грудня 2015р. та 29 березня 2016р.; протоколі № 4 позачергових загальних зборів учасників (засновників) Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут оптимізації агробізнесу» код за ЄДРПОУ: 38894922 від 17 листопада 2016 року; даних акту звірки станом на 01.03.2017р.; договорі дистриб`юції № 13017-25 від 13 січня 2017 року; договорі поставки № АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 року та додатку 2520-0001, 2520-0002 до договору № АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 року; накладній на переміщення № 5 від 24 квітня 2017 року; товаро транспортній накладній № Р5 від 24 квітня 2017 року; довіреності № 10 від 24 квітня 2017 року; протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 29.06.2017 р.; протоколі огляду від 21.12.2018р.; протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 06.07.2017 р.; протоколі огляду від 21.12.2018р.; висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 901/17-22 від 04.01.2018р.; висновку експерта № 1.1-426/18 від 18.12.2018р. ; висновку експерта № 1.1-181/18 від 04.07.2018р.; вимозі ТОВ «Група компаній « Ярило»» від 11 травня 2017 року; рішенні Господарського суду Тернопільської області від 30 липня 2018 року; даних акту контрольного обстеження наявності рідких комплексних добрив торгової марки «Ярило», у складських приміщеннях ТОВ «Агроцентр-Галичина» від 18 серпня 2017 року; довідці перевірки, участі в якості спеціаліста у спільній перевірці разом із правоохоронним органом в ТОВ «Агроцентр-галичина» за період з 23.03.2015р. по 14.08.2017 від 28.08.2017р.; протоколі огляду від 21.11.2018р. з доданою таблицею ілюстрацій.

Також, такий свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 суд обґрунтував показами представника потерпілого ОСОБА_25 , свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_23 , а також аудитора ОСОБА_24 .

В даному випадку, формально пославшись на ряд зазначених у вироку доказів, місцевий суд жодним чином не мотивував, що саме вони доводять чи спростовують.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Провівши судове слідство за клопотанням сторони захисту в порядку вимог ч.3 ст.404 КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія судів доходить висновку, що суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам закону, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, не дав належної оцінки всім дослідженим доказам по кримінальному провадженню, як кожному окремо, так і в їх взаємозв`язку, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону про кримінальну відповідність, що є підставою для скасування вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушенння, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, об`єктивно не доводиться наявними в матеріалах справи доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вказав, що вину у вчиненні ікримінованого йому злочину не визнає. Зазначив, що у 2015 році 23 березня між ТОВ «Агроцентр-Галичина» та ТОВ « Інститут оптимізації агробізнесу», яке в подальшому змінило назву на «Група Компанії «Ярило» одончасно було укладено як договір відповідального зберігання, так і договір дистриб`юції №230305. Фактично відносини між товариствами відповідали умовам дистриб`юції. Уся співпраця між двома юридичними особами стосувалася виключно продажу добрив. Розмови про зберігання продукції з постачальниками не велися, так як дистриб`юція полягає у реалізації товару та отриманні від цього прибутку. Рідкі добрива Ярило, які виступають предметом договору відповідального зберігання, по договору дистриб`юції були реалізовані протягом 2015-2016 років, з яких лише згідно листів про прохання повернути нереалізований товар, ТОВ «Агроцентр-Галичина» було повернуто у кількості 2770 літрів через Нову Пошту згідно накладної та листів, де вони чітко вказують «Просимо вас надіслати нам нереалізований вами товар, який знаходиться на складі ТОВ «Агроцентр-Галичина». Жодної заборгованості між сторонами чи будь-яких інших претензій в рамках таких договорів станом на 2015-2016 роки не встановлено. Все відбувалося в межах домовленостей по договору дистриб`юції. Одночасно 13.01.2017 між ТОВ «Група компаній Ярило» та ТОВ «Агроцентр- Галичина», було знову повторно укладено договір дистриб`юції, де згідно п.1.2 під товаром розуміється рідкі комплексні добрива ТОВ «Група компаній Ярило». Відповідно до Акту звірки станом на 01.03.2017 сторонами виведено залишки згідно бухгалтерського обліку продукції рідких добрив Ярило, переданих на склад ТОВ«Агроцентр Галичина», згідно договору, який припинив свою дію 31.12.2015. Дана дія проводилась тоді, коли був підписаний договір у 2017 році. Виведено залишки переданих рідких добрив, а не таких, що знаходяться на відповідальному зберіганні ТОВ «Агроцентр Галичина», як це зазначено в обвинувальному акті. Залишків рідких комплексних добрив Ярило, в загальній кількості було 4580 літрів. 24.04.2017 згідно накладної №5, має місце переміщення продукції Ярило кукурудза 40л, Ярило цинк 20 л, Ярило ефективний 470 л, Ярило продуктивний ріст 1270л, Ярило картопля 30 л, Ярило кальцій 10 л, Ярило плоди -20 л, Ярило соя 1070 л. Переміщення відбулося зі складу ТОВ «Агроцентр Галичина» на ТОВ «Агрофірма СВС». Кошти в сумі 580184 грн. за реалізацію товару на його рахунок не надходили, що виключає з його сторони будь-які корисливі мотиви чи збагачення. Втрата чинності 31.12.2015 договором відповідального зберігання та наявність в ТОВ «Агроцентр Галичина» чинного договору дистрибуції від 13.01.2017 виключає наявність прямого умислу на вчинення злочину, під час переміщення 24.04.2017 рідких комплексних добрив Ярило згідно накладної №5. В договорі відповідального зберігання, який був укладений у березні 2015 року виробник був зацікавлений, так як цей договір дає можливість виробнику поміщати цей товар на позабалансові рахунки і не обліковувати його, тобто обліковувати його таким чином, що він не відображається у звітності , його не має на балансі і відповідно у виробника зменшується база оподаткування. Вони товар виробляють, але на прихід його собі не ставлять, а розвозять по складах, по дистриб`юторах, і коли цей товар продається, а продаж товару залежить від сезонності, від потреби сільгоспвиробників, тоді він знімається з позабалансових рахунків і ставиться на прихід, і лише по факту отриманих коштів, корегується як податок на прибуток, так і податок на додану вартість. Це все схема приховування від оподаткування, законна схема, якою користується багато компаній виробників. Коли товар реалізовується, тоді виписуються документи, які не завжди виписуються вчасно, виписуються тоді, коли це вигідно виробнику. Така сама ситуація склалася і у 2017 році, коли товар був переміщений на ТОВ «Агрофірма СВС». По даному факту директор ТОВ «Група компаній «Ярило» ОСОБА_19 був обізнаний. З цього приводу неодноразово з ним спілкувався та вимагав виписати документи на реалізований товар. Що в свою чергу дало б можливість отримати кошти за умови надання ТОВ «ГК «Ярило» накладної на прихід, податкової накладної. Натомість ОСОБА_19 звернувся до правоохоронних органів з заявою про вчинення злочину. Згодом у ТОВ «Агроцентр Галичина» почалися фінансові проблеми, зумовлені неврожаєм у 2016 році, коли ТОВ «Агроцентр Галичина» ще займалася полями і була придбана і куплена техніка в лізинг. Неврожай 2016 року позбавив можливості розрахунків з різними компаніями і почалися судові тяганини, а згодом і заблоковані рахунки, що унеможливлювало розрахунок в тому числі і з ТОВ «Група компаній Ярило». За таких обставин цивільний позов пред`явлений ТОВ «Група компаній «Ярило» не визнає повністю.

З показів представника потерпілої особи ТОВ «Група компаній «Ярило» ОСОБА_25 вбачається, що діяльність їх товариства спрямована на виробництво та реалізацію мінеральних добрив. Для оптимізації витрат товариство орендує приміщення у різних регіонах країни. У березні 2015 року товариство уклало з ТОВ «Агроцентр Галичина» договір відповідального зберігання, і за такі послуги внесло відповідну оплату. В подальшому, було встановлено факт нестачі добрив на суму близько півмільйона гривень, які були передані на зберігання у ТОВ «Агроцентр Галичина». Дозволу на реалізацію таких потерпіла сторона не надавала, відповідний письмовий документ у розпорядження товариства не подавався. Питаннями співпраці зі сторони потерпілої особи займались ОСОБА_19 . Та ОСОБА_26 .. Умови дистриб`юції не застосовувались до добрив, які були передані ТОВ «Агроцентр Галичина» згідно договору відповідального зберігання № 1/ПОС від 23 березня 2015 року. З приводу завданої шкоди товариство зверталось із позовом до Господарського суду, рішенням якого вимоги товариства були задоволені. Оскільки по даному факту порушене кримінальне провадження, потерпіла сторона не вживала заходів щодо виконання рішення суду. Пред`явлений цивільний позов на суму 580 184, 70 гривень підтримала повністю.

Такі покази обвинуваченого ОСОБА_9 узгоджуються частково з показами допитаних в судовому засідані свідків та з іншими дослідженими наявними у матеріалах справи доказами. Натомість покази представника потерпілої особи ОСОБА_25 , колегія суддів оцінює критично, оскільки такі не знайшли свого підтвердження та спростовуються дослідженими судом доказами.

Так, згідно з ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Склад кримінального правопорушення являє собою абстрактну теоретичну конструкцію і включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір обов`язкових і факультативних ознак, які дозволяють кваліфікувати діяння як злочин.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, а саме розтрата, полягає в незаконному (протиправному) і безоплатному витрачанні (споживанні, продажу, безоплатній передачі, обміні, передачі в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні.

У результаті розтрати винний поліпшує своє майнове становище або майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання незаконно вилученого майна, позбавлення за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів тощо.

Діяння може кваліфікуватися як розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю з розпорядження, управління, доставки або зберігання такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими повноваженнями, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище.

Зловживання службовим становищем, як обов`язкова ознака об`єктивної сторони розтрати (спосіб вчинення злочину), полягає в будь-якому умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використанні службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, обумовлених її службовим становищем.

З суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується наявністю у діях особи прямого умислу, корисливого мотиву та мети.

Обов`язковими факультативними ознаками суб`єктивної сторони розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, у долі яких зацікавлений винний.

З урахуванням зазначеного, суд, розглядаючи питання наявності у діянні обвинувачених складу зазначеного кримінального правопорушення, зокрема, має встановити, чи вказують надані стороною обвинувачення докази на: - протиправність такого діяння; - безоплатність та безповоротність вилучення майна; - наявність у діянні обвинуваченого умислу на вчинення злочину, корисливого мотиву та мети.

Оцінку усіх наявних в матеріалах справи доказів як сторони обвинувачення, так і сторони захисту колегія суддів здійснює, виходячи з огляду на вищенаведені складові об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 ..

Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України) може бути лише службова особа.

Розтрата майна, яка охоплюється ч. 5 ст. 191 КК України, - це зловживання повноваженнями, які випливають саме з адміністративно-господарської функції, яка полягає в обов`язках з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном.

З наказу №2к від 26 січня 2015 року «Про призначення директором ОСОБА_9 » вбачається, що останній приступив до виконання обов`язків директора ТзОВ «Агроцентр Галичина» з 26 січня 2015 року.

Відповідно до п.п.13.5.1 - 13.5.9 статуту ТзОВ «Агроцентр Галичина», затвердженого рішенням зборів учасників ТзОВ «Агроцентр Галичина» №8/16 від 30 серпня 2016 року, директор діє без довіреності від імені товариства, укладає від імені товариства контракти, договори, угоди та забезпечує їх виконання, розпоряджається майном товариства, враховуючи грошові кошти, в межах встановлених власником та здійснює інші повноваження передбачені статутом.

Таким чином, директор ТзОВ«Агроцентр Галичина» ОСОБА_9 на час укладення спірних договорів та отримання добрив постійно обіймав посаду директора, тобто пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, що відповідає визначенню службової особи, у зв`язку із чим він є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Попри зазначене, колегія суддів не вбачає у діяннях ОСОБА_9 ознак об`єктивної сторони розтрати чужого майна, яке було йому ввірене, оскільки надані стороною обвинувачення докази у своїй сукупності не доводять того, що обвинувачений діяв протиправно, внаслідок чого було безоплатно вилучене майно Група компаній Ярило за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Так, судом встановлено, що питаннями співпраці між ТзОВ «Агроцентр Галичина» та ТзОВ «Інститут оптимізації агробізнесу» (в подальшому ГК Ярило) від імені останніх займалися ОСОБА_19 та ОСОБА_26 ..

В своїх показах, наданих в суді в якості свідка ОСОБА_19 вказав, що з 08.02.2016 р. обіймає посаду директора ТОВ «Група компаній Ярило». До того працював в Інституті оптимізації на посаді комерційного директора. Особисто з ОСОБА_9 зустрічався два рази. Один із них під час проведення інвентаризації у 2016 році. Щодо виконання договору відповідального зберігання від 23.03.2015 р. знайомий, оскільки вів комерційну діяльність ТОВ «Група компаній Ярило». Про договір дистриб`юції також відомо, останній не пов`язаний з договором відповідального зберігання. За договором дистрибуції надається право і умови праці по області. За договором відповідального зберігання, зовсім інші умови. Під час проведення інвентаризації в ТОВ «Агроцентр Галичина», особистої участі в такій не приймав, її проводили ОСОБА_26 та ОСОБА_21 , а він був в офісі разом з ОСОБА_9 .. Коли про недостачу стало відомо, ОСОБА_9 пояснив, що продукція ними була продана і вони протягом року повернуть кошти, кому продана, не повідомляв. Акт інвентаризації підписувався ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , і він факт недостачі не заперечував. Інвентаризація проводилась по фактичній наявності продукції на складі. ОСОБА_9 не міг без їхньої згоди реалізовувати продукцію, яка знаходилася на складі по договору відповідального зберігання.

В подальшому ТОВ «Агроцентр Галичина» було частково погашено недостачу на суму понад 200 тисяч гривень. З приводу погашення всієї недостачі він спілкувався із ОСОБА_9 , були пропозиції, що ТОВ «Агроцентр Галичина» візьме кредит і частково погасить борг. Такі переговори і обіцянки зі сторони ОСОБА_9 тривали близько року, після чого зрозуміли, що кошти їм не повернуть, тому почали звертатися до них з письмовими вимогами щодо повернення таких.

01.03.2017 було виявлено недостачу у кількості 4580 літрів продукції Ярило, при цьому акти звірки готувалися бухгалтерією і підписувалися бухгалтерами обох сторін. Договір відповідального зберігання продовжував діяти, тому, що ТОВ «Група компаній Ярило» не забрало свою продукцію у них зі складу, окрім того планували продовжити співпрацю із ТОВ «Агроцентр Галичина», та продовжити з ними договір, попри виявлену недостачу.

Крім того, в подальшому було знову укладено договір дистриб`юції, оскільки ТОВ «Агроцентр Галичина» потужно стояла на ринку і не бачили жодної загрози щодо укладення нового договору з ними і неповернення коштів за виявлену недостачу продукції. Про повернення коштів, особисто спілкувався з ОСОБА_9 , вели телефонні розмови, переписку шляхом надіслання СМС повідомлень та по вайберу. З фірмою СВС не працювали, їм свою продукцію не реалізовували. За договором відповідального зберігання, право власності на товар, який зберігався на складі ТОВ «Агроцентр Галичина», до останнього не переходило. Вони не відмовлялися приймати товар на відповідальне зберігання, вимог про отримання товару назад у зв`язку з закінченням терміну зберігання продукції не було.

З показів допитаного судом свідка ОСОБА_26 вбачається, що він обіймав посаду директора ТОВ «Група компаній Ярило» з моменту заснування і до 2.11.2016. р. У 2015 році з ТОВ «Агроцентр Галичина» було укладено договір дистриб`юції, а також договір відповідального зберігання. Згідно договору дистриб`юції, ТОВ «Агроцентр Галичина» мало продавати продукцію, на той час Інституту оптимізації агробізнесу, а саме добриво «Ярило», маючи при цьому певну знижку, яка передбачалася договором. За договором відповідального зберігання, мало зберігати продукцію добрива Ярило. Договори різні і не пов`язані між собою. Для швидкості надіслання продукції Ярило, з фірмами, які мали склади, укладалися договори про відповідальне зберігання по всій території України. На їхні склади поставлялася певна продукція і її кількість, в залежності від можливостей фірми. В разі необхідності, продукція знімалася із зберігання і реалізовувалася їхнім контрагентом. Договір дистриб`юції передбачав повну передоплату. Дистриб`ютор, а в даному випадку ТОВ «Агроцентр Галичина», мав знайти покупця, який був би зацікавлений в їхній продукції, і давав їм заявку. Після чого виписували податкову накладну, але спочатку проходила оплата, і якщо товар був на складі по договору відповідального зберігання, такий знімався із зберігання в складі і реалізовувався. Договір відповідального зберігання діяв до 31.12.2015 року. Вважає, що договір відповідального зберігання діє на строк до повного виконання сторонами своїх обов`язків, і питання про його розірвання не ставилось, адже в ТОВ «Агроцентр Галичина» перебувала на зберіганні продукція Ярило, яка не була їм повернена. В березні 2016 року була проведена інвентаризація, у зв`язку із тим, що договір дистриб`юції закінчився, новий договір не укладали, але відповідно до п.7.5 договору, сторона не повернула їм товар, який знаходився у них на зберіганні. Під час інвентаризації на складі була виявлена дуже велика недостача продукції, біля 7 тон. При цьому, така продукція була наявна по бухгалтерських обліках. Зауважень зі сторони працівників ТОВ «Агроцентр Галичина» під час складання акта інвентаризації не було. Після чого, при особистому спілкуванні з ОСОБА_9 такий повідомив, що продукція була реалізована та запевнив, що кошти за це надійдуть незабаром.

Залишки продукції, яка була в наявності на складі, їм повернули, однак за реалізовану так і не розрахувалися. Продукція реалізовувалася тільки по договору дистриб`юції, по договору відповідального зберігання, реалізація продукції не проводиться. З приводу розрахунку за виявлену недостачу продукції Ярило, безпосередньо велися переговори між ОСОБА_9 та ОСОБА_19 .. На скільки відомо, ОСОБА_9 обіцяв, що кошти буде повернуто коли зберуть урожай, продадуть його, і розрахуються, згодом обіцяв, що візьмуть кредит і розрахуються, однак так і не розрахувалися. Оскільки потрібно було якось зафіксувати ту суму, яку їм були винні, направляли вимоги зі своєї сторони на оплату, де було перелічено продукцію і її вартість. Сума вартості була розрахована по їхньому прас-листу в доларах США, оскільки дуже велика кількість компонентів закуповувалась за кордоном. В подальшому ТОВ «Група компаній Ярило» звернулось з заявою до поліції, та подало позов до Господарського суду з приводу стягнення даної заборгованості з ТОВ «Агроцентр Галичина». Рішення суду не було пред`явлено потерпілою стороною до виконання з огляду на відсутність активів у боржника.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що 23 березня 2015 року між ТзОВ «Агроцентр - Галичина», в особі директора ОСОБА_9 , та товариством з обмеженою відповідальністю «Інститут оптимізації агробізнесу», код ЄДРПОУ: 38894922, юридична адреса: Київська область, м. Бровари, вул. Черняховського, 23Б/266, (далі - ТзОВ «Інститут оптимізації агробізнесу»), в особі директора ОСОБА_18 було укладено договір відповідального зберігання № 1/ПОС.

Пунктом 1.1 зазначеного договору визначено, що ТзОВ «Інститут оптимізації агробізнесу передає, а ТзОВ «Агроцентр - Галичина» приймає на відповідальне зберігання рідкі комплексні добрива торгової марки «Ярило», які є власністю ТзОВ «Інститут оптимізації агробізнесу», у складські приміщення, які знаходяться за адресою: Гусятинський район, м. Хоростків, вул.Незалежності 1.

Відповідно до пункту 1.2 вказаного договору визначено, що ТзОВ «Агроцентр -Галичина» на умовах даного договору проводить роботи по зберіганню та відпуску третім особам рідких комплексних добрив торгової марки «Ярило» з письмової вказівки ТзОВ «Інститут оптимізації агробізнесу», переданих відповідно до п. 1.1 договору.

Пунктом 2.1.3 вказаного договору передбачено, що ТзОВ «Агроцентр - Галичина» зобов`язано забезпечити та постійно підтримувати за власний рахунок необхідні умови зберігання рідких комплексних добрив торгової марки «Ярило» згідно з нормативною документацією та їх цілодобову охорону власними силами та за власний рахунок. Таким чином ТзОВ «Агроцентр - Галичина» несе повну матеріальну відповідальність за рідкі комплексні добрива торгової мари «Ярило», що йому передані на відповідальне зберігання (його якість та кількість).

А відповідно до п.1.2 даного договору узгоджено, що Зберігач на умовах даного Догвору проводить роботи по зберіганню та відпуску тертім особам Товару з письмової вказівки Поклажодавця, переданого Зберігачу відповідно до п.1.1 цього Договору.

При цьому, п.7.1 цього договору визначено, що договір діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, але не пізніше ніж 31.12.2015 р. Внесення змін до Договору, його пролонгація та дострокове припинення може бути здійснене тільки за умови письмового погодження сторін, засвідчене підписами представників.

Судом встановлено, що пролонгації дії даного договору не було, а також не укладалися інші договори відповідального зберігання між цими сторонами після закінчення терміну дії вказаного вище договору, тобто після 31.12.2015 року.

За вказаних обставин, покази вказаних вище свідків про те, що спірний договір відповідального зберігання на їх думку продовжував свою дію через те, що їх товариство не забрало зі складу товар, колегія суддів оцінює критично, оскільки такі припущення не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та суперечать умовам самого договору, що передбачено зокрема у п.7.1.

З даних акту прийому передачі на зберігання № 1 від 23 березня 2015 року, № 2 від 13 травня 2015 року, № 3 від 12 червня 2015 року, № 4 від 29 липня 2015 року слідує, що на виконання умов договору №1/ПОС відповідального зберігання від 23 березня 2015 року ТзОВ «Інститут оптимізації агробізнесу», в особі директора ОСОБА_18 , передало, а ТзОВ «Агроцентр - Галичина», в особі директора ОСОБА_9 , прийняло на відповідальне зберігання рідкі комплексні добрива торгової марки «Ярило» відповідно 23.03.2015р. - «ЯРИЛО Зерновий» - 600 л, «ЯРИЛО Олійний» - 100 л, «ЯРИЛО Картопля» - 100 л, «ЯРИЛО Плодовий» - 300 л, «ЯРИЛО Активний старт» - 1000 л, «ЯРИЛО Макро 0-25- 25» - 400 л, «ЯРИЛО Бор 100» - 680 л, «ЯРИЛО Цинк» - 20 л, «ЯРИЛО Мідь» - 250 л, «ЯРИЛО Кальцій» - 250 л; 13.05.2015р. - «ЯРИЛО Зерновий» - 400 л, «ЯРИЛО Олійний» - 2080 л, «ЯРИЛО Соя» - 1100 л, «ЯРИЛО Кукурудза» - 1500 л, «ЯРИЛО Активний старт» - 140 л, ЯРИЛО Макро 0-25-25» - 530л, «ЯРИЛО Бор 100» - 1050 л, «ЯРИЛО Цинк» - 1000 л; ІНФОРМАЦІЯ_2 - «ЯРИЛО Ефективний налив» - 500 л, «ЯРИЛО Олійний» - 3560 л, «ЯРИЛО Соя» - 2250 л, ЯРИЛО Молібден» - 2850 л, «ЯРИЛО Продуктивний ріст» - 2000 л, «ЯРИЛО Бор 100» - 1520 л; 29.07.2015р. - «ЯРИЛО Ефективний налив» - 340 л та «Ярило Бор 100» - 240 літрів, а всього рідких комплексних добрив в загальній кількості 24760 літрів.

Далі, у період з 03 квітня 2015 року по 21 жовтня 2016 року ТзОВ «Інститут оптимізації агробізнесу» зняло частину рідких комплексних добрив торгової марки «Ярило», які знаходились на відповідальному зберіганні у ТзОВ «Агроцентр - Галичина» згідно договору №1/ПОС відповідального зберігання від 23 березня 2015 року, всього рідких комплексних добрив в загальній кількості 20180 літрів, що вбачається з наявних в матеріалах провадження актів зняття зі схову.

З данихінвентаризаційного описуТзОВ ««Інститутоптимізації агробізнесу»матеріальних цінностейприйнятих навідповідальне зберіганнястаном на03грудня 2015р.та 29березня 2016р.,слідує,що наскладі ТОВ«Агроцентр -Галичина»,згідно Договорувідповідального зберігання№1/ПОСвід 23березня 2015року,встановлено наявністьвідповідно 3520лта 2820л рідких міндобрив марки «Ярило».

З даних протоколу № 4 позачергових загальних зборів учасників (засновників) Товариства з обмеженою відповідальністю «Інститут оптимізації агробізнесу» код за ЄДРПОУ: 38894922 від 17 листопада 2016 року слідує, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Інститут оптимізації агробізнесу» змінило назву на «Група компаній «Ярило».

Як вже зазначалося раніше, термін дії договору №1/ПОС відповідального зберігання від 23 березня 2015 року закінчився 31.12.2015 року.

Натомість, як вбачається з матеріалів провадження, одночасно з укладенням договору №1/ПОС відповідального зберігання від 23 березня 2015 року, між тими ж сторонами було укладено ще й договір дистриб`юції №23035 від 23 березня 2015 року, відповідно до умов якого ТОВ«Інститут оптимізації агробізнесу» - Виробник доручає, а ТзОВ «Агроцентр Галичина» - Дистреб`ютор бере на себе зобов`язання виконувати дистриб`юторські функції по маркетингу, впровадженню впровадженню інтенсивних технологій вирощування та реалізації рідких комплексних добрив, що виробляє ТОВ «ГК «Ярило».

Відповідно до даних акту звірки станом на 01.03.2017 р. фактичних залишків, згідно бухгалтерського обліку, переданого на склад ТОВ «Агроцентр - Галичина» продукції Міндобрив «Ярило» згідно договору відповідального зберігання №1/ПОС від 23 березня 2015 року, слідує, що ТОВ «Агроцентр- Галичина», в особі ОСОБА_9 , та ТОВ «ГК «Ярило», в особі директора ОСОБА_19 , було встановлено, що на відповідальному зберіганні у ТзОВ «Агроцентр - Галичина» перебувають залишки рідких комплексних добрив торгової мари «Ярило», а саме «ЯРИЛО Кукурудза» - 40 л, «ЯРИЛО Цинк» - 20 л, «ЯРИЛО Ефективний налив» - 470 л, «ЯРИЛО Продуктивний ріст» - 1270 л, «ЯРИЛО Картопля» - 30 л, «ЯРИЛО Кальцій» - 10 л, «ЯРИЛО Плодовий» - 20 л, «ЯРИЛО Соя» - 1070 л, «ЯРИЛО Макро 0-25-25» - 40 л та «ЯРИЛО Молібден» - 1610 л.

Та цього ж дня 01 березня 2017 року знову між ТзОВ «Агроцентр - Галичина», в особі директора ОСОБА_9 та ТзОВ «Група компаній «Ярило», в особі директора ОСОБА_19 було повторно укладено договір дистриб`юції № 13017-25 від 13 січня 2017 року, відповідно до умов якого ТзОв «Агроцентр-Галичина», як дистриб`ютор, бере на себе зобов`язання виконувати дистриб`юторські функції по маркетингу, впровадженню інтенсивних технологій вирощування та реалізації рідких комплексних добрив, що виробляє ТОВ «ГК «Ярило».

Розділом 3 Договору щодо ціни та кількості продукції, умов сплати, зокрема, встановлено, що продукція постачається на умовах 100 % передплати або в терміни, які визначені в специфікації, яка є невід`ємною частиною Договору. У випадках надання товарного кредиту підписується додаткова Угода в межах даного Договору. В разі прийняття сторонами інших умов оплати за товар Сторони узгоджують ціну та підписують додаткову Угоду в межах даного Договору.

Розділом 5 вказаного договору щодо процедури отримання продукції, переходу права власності сторони встановили, що дистриб`ютор у письмовому вигляді робить замовлення виробнику на поставку продукції по асортименту та кількості. У відповідності до замовлення виробник оформляє рахунок-фактуру. Після надходження коштів на розрахунковий рахунок виробника дистриб`ютор отримує продукцію згідно базису поставки на умовах цього договору. Право власності на продукцію переходить до дистриб`ютора з дати виписки видаткової накладної.

Відповідно до висновку експерта № 1.1-426/18 від 18.12.2018р. підписи у графі « зберігай ТзОВ « Агроцентр Галичина» акту № 1 прийому передачі на зберігання від 23 березня 2015 року, акту № 2 прийому передачі на зберігання від 13 травня 2015 року, акту № 3 прийому -передачі на зберігання від 12 червня 2015 року, акту № 4 прийому-передачі на зберіганя від 29 липня 2015 року, у графі «директор ОСОБА_1 » акту звірки станом на 01.03.2017 року, що вилучені у ТОВ «Група компаній» Ярило» виконані, ймовірно, ОСОБА_9 .

Підписи у графі « зберігай ТзОВ « Агроцентр Галичина» акту № 1 прийому передачі на зберігання від 23 березня 2015 року, акту № 2 прийому передачі на зберігання від 13 травня 2015 року, акту № 3 прийому -передачі на зберігання від 12 червня 2015 року, акту № 4 прийому-передачі на зберігання від 29 липня 2015 року, у графі «директор ОСОБА_1 » акту звірки станом на 01.03.2017 року, у графі « товариство з обмеженою відповідальністю «Агроцентр Галичина» додатку 2520-0002 від 31.03.2017року до договорк поставки № АГ 22/03/17-1 що вилучені у ТОв «Агроцентр Галичина» виконані, ймовірно, ОСОБА_9 .

Підпис у графі «товариство з обмеженою відповідальністю «Агроцентр Галичина» додатку 2520-0002 від 31.03.2017 року до договору поставки № АГ 22/03/17-1 від 22.03.2017, що вилучені у ТОВ «Агрофірма СВС» виконані, ймовірно, ОСОБА_9 .

Згідно висновку експерта № 1.1-181/18 від 04.07.2018р. слідує, що встановити ким, ОСОБА_9 чи іншою особою, виконано підпис у графі «зберігач» на 1 та 2 сторінці у графі «директор ОСОБА_9 » на 3 сторінці договору відповідального зберігання № 1/ПОС від 23 березня 2015 року, у графі «зберігач ТзОВ «Агроцентр Галичина» акту №1 прийому передачі на зберігання від 23 березня 2015 року, акту № 2 прийому передачі на зберігання від 13 травня 2015 року, акту № 3 прийому -передачі на зберігання від 12 червня 2015 року, акту № 4 прийому-передачі на зберіганя від 29 липня 2015 року, у графі «Директор ОСОБА_9 на 4 сторінці договору дистриб`юції № 13017-25 від 13 січня 2017 року, у графі «постачальник» на 1,2 та 3 сторінці та у графі «директор ОСОБА_9 » на 4 сторінці договору поставки № АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 року, у графі «Товариство з обмеженою відповідальністю «Агроцентр Галичина» у додатку 2520-0001 від 03.03.2017 до договору поставки № АГ 22/03/17-1 від 22.03.2017, що вилучені у ТОВ «Група компаній «Ярило», не видалося можливим у зв`язку з простою будовою досліджуваних підписів та обмеженим об`ємом графічної інформації що відобразилися у цих підписах.

Встановити, ким ОСОБА_9 чи іншою особою, виконано підпис у графі «зберігач» на 1 та 2 сторінці у графі «директор ОСОБА_9 » на 3 сторінці договору відповідального зберігання № 1/ПОС від 23 березня 2015 року, у графі «директор ОСОБА_9 » додаткової угоди № 1 до договору відповідального зберігання № 1/ПОС від 23 березня 2015 року, у графі «зберігач ТзОВ « Агроцентр Галичина» акту №1 прийому передачі на зберігання від 23 березня 2015 року, акту № 2 прийому передачі на зберігання від 13 травня 2015 року, акту № 3 прийому -передачі на зберігання від 12 червня 2015 року, акту № 4 прийому-передачі на зберіганя від 29 липня 2015 року, у графі «директор ОСОБА_9 » акту звірки станом на 01.03.2017, що вилучені у ТОВ «Агроцентр Галичина» не видалося можливим у зв`язку з простою будовою досліджуваних підписів та обмеженим об`ємом графічної інформації що відобразилися у цих підписах.

Питання ким ОСОБА_9 чи іншою особою, виконано підпис у графі «директор- ОСОБА_9 » на 4 сторінці договору дистриб`юції № 13017-25 від 13 січня 2017 року, що вилучені у ТОВ «Агроцентр Галичина» не вирішувалося, оскільки такий підпис відсутній.

Встановити, ким ОСОБА_9 чи іншою особою, виконано підпис у графі «постачальник» на 1,2 та 3 сторінці та у графі, «директор ОСОБА_9 » на 4 сторінці договору поставки № АГ 22/03/17-1 від 22.03.2017 року, у графі «товарство з обмеженою відповідальністю «Агроцентр Галичина» додатку 2520-0001 від 03.03.2017 року до договору поставки № АГ 22/03/17-1 від 22.03.2017 року, додатку 2520-0002 від 31.03.2017 року до договору поставки № АГ 22/03/17-1 від 22.03.2017 та у графі « ОСОБА_9 директор товарно-транспортної накладної № Р5 від 24 квітня 2017 року, що вилучені у ТОВ «Агрофірма СВС», не видалося можливим у зв`язку з простою будовою досліджуваних підписів та обмеженим об`ємом графічної інформації що відобразилися у цих підписах.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 інкримінується те, що він, отримавши на відповідальне зберігання на підставі договору № 1/ПОС відповідального зберігання від 23 березня 2015 року від ТзОВ «Інститут оптимізації агробізнесу» ( яке в подальшому змінило назву на «Група компаній «Ярило») рідкі комплексні добрива торгової марки «Ярило», в порушення пункту 1.2 та 2.1.3 вищезазначеного договору, за якими ТзОВ «Агроцентр Галичина» проводить роботи по зберіганню та відпуску третім особам рідких комплексних добрив торгової марки «Ярило» з письмової вказівки ТзОВ «Інститут оптимізації агробізнесу», крім того, зобов`язується забезпечити та постійно підтримувати за власний рахунок необхідні умови зберігання рідких комплексних добрив торгової марки «Ярило», згідно з нормативною документацією та їх цілодобову охорону власними силами та за власний рахунок, перебуваючи у приміщенні ТзОВ «Агроцентр Галичина», що по вул. Кривоноса, 2Б в м. Тернопіль, уклав із ТзОВ «Агрофірма СВС», код ЄДРПОУ:35846546, юридична адреса: Тернопільська область, Кременецький район, с. Білокриниця, (далі - ТзОВ «Агрофірма СВС») договір поставки №АГ 22/03/17-1, за умовами якого ТзОВ «Агроцентр Галичина» зобов`язувалось поставити на ТзОВ «Агрофірма СВС» товар, найменування якого, а також асортимент, ціна та кількість визначаються у додатках до договору, а ТзОВ «Агрофірма СВС» у свою чергу зобов`язується прийняти та оплатити поставлений товар.

На думку колегії суддів, вказана обставина не знайшла свого підтвердження та спростовується зазначеними вище доказами, зокрема встановлено, що з 23 березня 2015 року по 31 грудня 2017 року між сторонами ТзОВ «Агроцентр Галичина» та ТОВ«Інститут оптимізації агробізнесу» (в подальшому назва змінена ТзОВ «Група компаній «Ярило») діяли договори дистриб`юції на реалізацію товару виробника рідких комплексних добрив тогової марки Ярило. Тоді як договір відповідального зберігання №1/ПОС від 23 березня 2015 року припинив свою дію ще 31 грудня 2015 року в цілому, який між сторонами не переукладався та не пролонговувався, а отже з вказаної дати припинена була й дія виконання вимог пункту 1.2 та 2.1.3 цього договору зокрема.

Після завершення дії договору відповідального зберігання №1/ПОС від 23 березня 2015 року, тобто після 31 грудня 2015 року ТзОВ «Інститут оптимізації агробізнесу» (в подальшому назва змінена ТзОВ «Група компаній «Ярило») з вимогою повернути товар, який би зберігався на складі на підставі договору відповідального зберігання до ТзОВ Агроцентр-Галичина чи особисто до ОСОБА_9 не зверталося, а натомість, навіть за умови розбіжності в наявності кількості товару, 01 березня 2017 року повторно було укладено договір дистриб`юції між цими ж товариствами.

Разом з тим, 11.03.2016 року ТзОВ «Інститут оптимізації агробізнесу» було надіслано лист, у якому директор ОСОБА_18 просив керівника ТОВ Агроцентр-Галичина ОСОБА_9 надіслати їм саме нереалізований ними товар, який знаходився у них на складі згідно договору відповідального зберігання №1/ПОС від 23.03.2015 року, а саме Ярило мідь 10 л та Ярило молібден 700 л через Нову Пошту із зазначенням адреси, що вбачається з долученого до матеріалів кримінального провадження листа №11/03-16 від 11.03.2016 року.

Вказана обставина також дає підстави для висновку, що мінеральні добрива Ярило зберігалися на складі ТОВ Агроцентр-Галичина саме з метою їх подальшої реалізації на підставі чинних договорів дистреб`юції, тобто здійснення комерційної дільності цих товариств, спрямованих на отримання прибутку, про що також вказують наступні досліджені судом докази.

Крім того, не знайшли свого підтвердження в ході судового слідства й доводи сторони обвинувачення про те, що 24 квітня 2017 року ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на розтрату чужого майна з корисливою метою, на виконання умов договору поставки №АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 року та додатку до нього за №2520-0002 від 31 березня 2017 року, відповідно до накладної на переміщення №5 від 24 квітня 2017 року, реалізував рідкі комплексні добрива торгової марки «Ярило», а саме «ЯРИЛО Кукурудза» - 40 л, вартістю 3178,80 грн., «ЯРИЛО Цинк» - 20 л, вартістю 1642,40 грн., «ЯРИЛО Ефективний налив» - 470 л, вартістю 42332,9 грн., «ЯРИЛО Продуктивний ріст» - 1270 л, вартістю 114388,90 гри., «ЯРИЛО Картопля» - 30 л, вартістю 2384,10 гри., «ЯРИЛО Кальцій» - 10 л, вартістю 741,7 гри., «ЯРИЛО Плодовий» - 20 л, вартістю 1589,40 гри., «ЯРИЛО Соя» - 1070 л, вартістю 85032,90 гри., «ЯРИЛО Макро 0-25-25» - 40 л, вартістю 4768,40 гри. та «ЯРИЛО Молібден» - 1610 л, вартістю 324125,20 гри., які на підставі договору №1/ПОС відповідального зберігання від 23 березня 2015 року зберігались на складських приміщеннях ТзОВ «Агроцентр Галичина» по вул.Незалежності, 1 в м.Хоростків, Гусятинського району Тернопільської області, чим спричинив шкоду ТзОВ «Група компаній «Ярило» на загальну суму 580 184, 70 гривень, що на момент вчинення злочину є особливо великим розміром.

Так, 22 березня 2017 року між ТзОВ «Агроцентр - Галичина», в особі директора ОСОБА_9 , як постачальника, та ТзОВ « Агрофірма СВС », в особі директора ОСОБА_22 , як покупця було укладено договір поставки № АГ 22/03/17-1 від. Предметом договору визначено товар найменування, асортимент, ціна і кількість якого, строки оплати та поставки визначаються додатками до договору.

Укладення вказаного договору мало місце на час дії договору дистреб`юції № 13017-25 від 13 січня 2017 року і будь-яких договорів про відповідальне зберігання на час його укладання, не було.

У контексті аналізу умов спірного договору на предмет його правомірності, слід також зазначити, що за ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України свобода договору є однією з засад цивільного законодавства. Національним законодавством передбачено різноманітні умови оплати за отримані товари (роботи, послуги), які можна класифікувати за хронологічним критерієм: попередня оплата (аванс), оплата за фактом, післяплата тощо. Оплата на умовах авансу, зокрема, передбачена ст. ст. 570, 693, 706, 854, 873, 1057, 1202 Цивільного кодексу України, ст. ст. 236, 276, 321 Господарського кодексу України.

З доказів, наданих стороною обвинувачення не встановлено протиправність дій ОСОБА_9 при укладенні договору поставки № АГ 22/03/17-1 від 22.03.2017 року та узгоджених між сторонами форми та термінів здійснення розрахунків за ним.

З наведеного вбачається, що предмет укладеного договору не був нетиповим, таким, що явно виходив би за межі звичайної діяльності цих ТзОВ.

Водночас, колегією суддів враховується той факт, що дії осіб, спрямовані на укладення та виконання господарських договорів, самі по собі не виключають подію та склад злочину у діяннях таких осіб. Навпаки, в деяких випадках укладення господарських чи цивільних договорів може бути складовою об`єктивної сторони злочину або мати на меті надання тим чи іншим протиправним діям вигляду законності.

Однак, в даному випадку докази, надані стороною обвинувачення і стороною захисту, на думку колегії суддів, свідчать про укладення договорів дистриб`юції №23035 від 23 березня та № 13017-25 від 13 січня 2017 року, а також договір поставки № АГ 22/03/17-1 від 22.03.2017 року у межах звичайної господарської статутної діяльності зазначених товариств. Дії ТзОВ «Агроцентр - Галичина» та ТзОВ «Агрофірма СВС» свідчать про намір виконати укладені договори.

З даних додатку 2520-0001, 2520-0002 до договору № АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 року, накладної на переміщення № 5 від 24 квітня 2017 року, товарно транспортної накладної № Р5 від 24 квітня 2017 року, довіреності № 10 від 24 квітня 2017 року слідує, що зі складу постачальника ТзОВ «Агроцентр - Галичина» на ТОВ «Агрофірма СВС» було реалізовано рідкі комплексні добрива торгової марки «Ярило» - «ЯРИЛО Кукурудза» - 40 л, «ЯРИЛО Цинк» - 20 л, «ЯРИЛО Ефективний налив» - 470 л, «ЯРИЛО Продуктивний ріст» - 1270 л, «ЯРИЛО Картопля» - 30 л, «ЯРИЛО Кальцій» - 10 л, «ЯРИЛО Плодовий» - 20 л, «ЯРИЛО Соя» - 1070 л, «ЯРИЛО Макро 0-25-25» - 40 л, та «ЯРИЛО Молібден» - 1610 л, вартість якого була визначена сторонами у доларах США у сумі 22127, що еквівалентно 599641,7 грн., відповідно до міжбанківського курсу долара США до гривні станом на 31.03.2017р., з терміном оплати вартості товару покупцем до 18 серпня 2017 року.

При цьому, відповідно до накладної на переміщення № 5 від 24 квітня 2017 року зазначені добрива були відвантажені зі складу постачальника ТзОВ Агроцентр-Галичина завідувачем складу ОСОБА_14 , а отримав товар директор ТОВ «Агрофірма СВС» ОСОБА_22 , про що свідчать їх підписи, та не містить відомостей про ОСОБА_9 ..

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 суду вказав, що з 2013 по 2018 роки в ТОВ «Агроцентр-Галичина» працював завідувачем складу. До його посадових обов`язків входило приймання і видача товару. Склад знаходився в м.Хоростків по вул.незалежності, 1 чи 1А. Складом було одне приміщення, і всі товари, які надходили, там зберігалися. Видача товарів відбувалася на підставі накладних, які приходили з офісу. Такі накладні приходили н акомп`ютер, після чого він їх друкував. Коли приїжджав клієнт за товаром, на накладних він ставив свій підпис та печатку. Що ж стосується договору відповідального зберігання, укладеного між ТОВ «АгроцентрГаличина» та ТОВ «Інститутоптимізації агробізнесу», то наскільки йому відомо, ТОВ «Агроцентр-Галичина» ніколи не займалося зберіганням товару, а брало товар, щоб його продати і заробити на ньому гроші. Крім продукції ОСОБА_29 , на складі знаходилась продукція ще чотирьох або п`яти фірм, яку вони реалізовували. На його думку, договору про зберігання не було, договір був тільки на реалізацію. Коли товар надходив на склад, ніхто не казав, що його не можна реалізовувати. Точно не пам`ятає, чи був на одній чи двох інвентаризаціях, коли такі проводились. 29.03.2016 напевно був присутній під час інвентаризації. Зі сторони ТОВ «Група компаній Ярило» були двоє представників, а зі сторони ТОВ «Агроцентр Галичина» був він і ОСОБА_30 , яка на той час була на посаді завідувача лабораторією. Коли приїхали представники ТОВ «Група компаній Ярило» і сказали, що хочуть провести інвентаризацію, він подзвонив на офіс і повідомив про це. З офісу йому сказали, щоб він пустив їх на склад.

За результатами інвентаризації, будь-яких зауважень не було. Участь в інвентаризації приймав офіційно, інвентаризаційний акт підписував. Про недостачу продукції ОСОБА_29 ніхто нічого не говорив, і примірник акта йому не вручали. Під час проведення комплексної ревізії за участю аудиторської служби також був присутній. З офісу ніхто не заперечував щодо такої перевірки. Під час цієї перевірки, встановлювали, чи не захована часом продукція Ярило, і такої ними не було виявлено.

Фірма СВС йому не відома, приходили документи на них, щоб видавати їм хімію, мінеральні добрива. Директором СВС був Каневський, з ним познайомився, коли він працював ще директором ТОВ Галичина. Товар, як і кожній фірмі, в тому числі і СВС відвантажувався після того, як з офісу йому приходили накладні. Кількість товару, який відвантажувався на фірму СВС, відповідала кількості, яка була вказана у накладних. Прихід товару на склад відбувався по товарно-транспортних накладних.

Проаналізувавши докази сторони обвинувачення, колегія суддів не встановила ознак протиправності та зловживання службовим становищем (як способу вчинення злочину) у діях обвинуваченого ОСОБА_9 , та не доведено, що його дії суперечили вказаним вище договорам чи іншим внутрішнім документам товариств або загальним нормативно-правовим актам України.

З наведеного вбачається відсутність у діяннях ОСОБА_9 ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме стороною обвинувачення не доведена протиправність такого діяння, а також зловживання ОСОБА_9 своїм службовим становищем (як спосіб вчинення розтрати).

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Злочин, передбачений диспозицією вказаної статті, є злочином із матеріальним складом, оскільки об`єктивна сторона цього злочину передбачає настання суспільно небезпечних наслідків як її обов`язкову ознаку. Такі наслідки полягають у заподіянні шкоди майнового характеру, тобто розмір цієї шкоди може бути визначений у грошовому еквіваленті.

Відповідно до даних акту контрольного обстеження наявності рідких комплексних добрив торгової марки «Ярило», у складських приміщеннях ТОВ «Агроцентр-Галичина» від 18 серпня 2017 року слідує, що комісією у складі зав. виробництвом гуматів ТОВ «Агроцентр-Галичина» ОСОБА_20 , юриста товариства ОСОБА_31 , завідувача складом товариства ОСОБА_14 , в присутності головного державного фінансового інспектора відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Управління західного офісу Дераудитслужби у Тернопільській області ОСОБА_24 , оперуповноважених УЗЕ в Тернопільській області ДЗЕНП України ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , в приміщенні складу ТОВ «Агроцентр-Галичина» в наявності рідких комплексних добрив торгової марки «Ярило» не виявлено.

З даних довідки перевірки, участі в якості спеціаліста у спільній перевірці разом із правоохоронним органом в ТОВ «Агроцентр-галичина» за період з 23.03.2015р. по 14.08.2017 від 28.08.2017 слідує, що в ході такої головним державним фінансовим інспектором відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Управління західного офісу Дераудитслужби у Тернопільській області ОСОБА_24 встановлено факти надходження на зберігання у ТОВ «Агроцентр-Галичина» комплексних добрив торгової марки «Ярило» на підставі договору відповідального зберігання № 1/ПОС від 23 березня 2015 року, зняття частини таких такого поклажодавцем, та відсутність залишків станом на 18.08.2017р, реалізацію останніх ТОВ «Агрофірма СВС». Крім того, засвідчено факт визначення вартості добрив відповідно до курсу долара США встановленого НБУ.

Свідок ОСОБА_24 суду вказав, що він є головним державним аудитором відділу контролю аграрних галузей екології та природокористування Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області. У 2017 році за зверненням правоохоронних органів проводив перевірку в ТОВ «Агроцентр Галичина» щодо збереження міндобрив ТОВ «Група компаній Ярило», яке було передане останніми на зберігання. За результатами перевірки ним було складено відповідну довідку. Участь в такій перевірці приймав в якості спеціаліста і таку проводив спільно з правоохоронними органами. Перевірку проводив відповідно до п.3.1 Порядку взаємодії міжорганами державної контрольно-ревізійноїслужби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки Україниі відповідно до листа від 19.10.2006 року. Перевірка не проводилась як позапланова ревізія. Перевірка проводилась на підставі наданих бухгалтерських документів. Також було надано договір відповідального зберігання. П.1.2 договору передбачав зберігання та відпуск товару третім особам. Це означало, що ТОВ «Інститут оптимізації агробізнесу» давало письмові вказівки -згоду відпустити певну кількість товару певній фірмі. По цьому договору ТОВ «Агроцентр-Галичина» немало права продавати продукції, яка знаходилась в них на відповідальному зберіганні. Оскільки договір підписував ОСОБА_9 , а також відповідно до статуту товариства, в якому було зазначено, що діюче керівництво розпоряджається майном та грошовими коштами, було встановлено вину ОСОБА_9 у недостачі продукції Ярило на складі ТОВ «Агроцентр-Галичина». Вартість і кількість продукції було встановлено згідно договору та товарно-транспортних накладних. Термін такої перевірки складав 10 днів, що передбачено інструкціями. Також, за результатами перевірки було складено акт контрольного обстеження наявності рідких комплексних добрив ОСОБА_29 у складських приміщеннях ТОВ «Агроцентр Галичина». Це обстеження проводилось спільно з правоохоронними органами з метою підтвердження скільки продукції ОСОБА_29 є в залишку в наявності на складі ТОВ «Агроцентр Галичина», що в м.Хоростків, куди вони виїжджали.

Отже, з показів зазначеного свідка вбачається, що в ході перевірки не аналізувалися договори дистриб`юції, які укладалися між товариствами на реалізацію продукції ОСОБА_29 , а також не встановлювалася її наявність у ТОВ Агрофірма СВС куди цей товар був поставлений.

Відповідно до вимог п.6 ч.2 ст.242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Імперативність п.6ч.2ст.242КПК щодопризначення експертизиу кожномукримінальному провадженнідля визначеннярозміру збитків,завданих кримінальнимправопорушенням,зобов`язує сторону обвинувачення на стадії досудового розслідування, незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, залучити експерта.

Вказана позиція висловлена у правовому висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18 провадження № 51-10433кмо18).

Стороною обвинувачення на підтвердження факту заподіяння шкоди діями обвинуваченого ОСОБА_9 надано висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №№ 901/17-22 від 04.01.2018р. відновідно до якої передача рідких комплексних добрив торгової марки «Ярило» на збереження у товариство «Агроцентр Галичина» згідно договору від 23.03.2015р. № 1/ПОС підтверджується актами прийому передачі на зберігання; облік товарно-матеріальних цінностей на відповідальному зберіганні відображається у кількісному виразі на позабалансових рахунках. Сума збитків по ТОВ «Група Компаній «Ярило» підтверджується на 01.03.2017р. у розмірі 580184,7 грн., з урахування індексації та 3% річних у розмірі 653955,58 грн.; на 18.08.2017р. у розмірі 558501 грн., з урахуванням індексації тв. 3% річних у розмірі 587038,11 грн. ( різниця яких виникає за рахунок застосування курсу долара США на відповідні дати в еквіваленті до гривні).

Як убачається зі змісту цього висновку, виконання зобов`язання за договорами відповідального зберігання №1/ПОС від 23 березня 2015 року саме у період дії цього договору з 23 березня по 31.12 2015 року документально не підтверджується, а виконання зобов`язань за договорами дистреб`юції від 23.03.2015 року та від 01.03.2017 року, а також поставки АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 року взагалі не досліджувалися та не аналізувалися.

Вказану обставину підтвердила допитана судом експерт ОСОБА_23 котра вказала, що нею було дано зазначений висновок, однак суму збитків, зазначену у висновку вона не встановлювала, а лише підтверджувала суму збитків, визначену аудиторським висновком, викладеним у довідці. Під час експертизи було визначено різницю між актами приймання на зберігання та актами інвентаризації, а також актами звірки бухгалтерських розрахунків. При проведенні експертизи використовувала матеріали, що були надані органом досудового розслідування та стосувались господарської діяльності товариства. Однак, при цьому зміст останніх вона не аналізувала, а викладала.

За таких обставин колегія суддів не може вважати зазначений висновок належним та допустимим доказом у справі.

З рішення Господарського суду Тернопільської області від 30 липня 2018 року вбачається, що з ТзОВ «Агроцентр-Галичина» на користь ТзОВ «Група компаній «Ярило» вирішено стягнути суму завданих збитків у розмірі 493174 грн. за втрачений товар, нестачу якого, в кількості 4580 л, було встановлено на підставі акту звірки станом на 01.03.2017р. 05 вересня 2018 року вказаним судом видано наказ про примусове виконання рішення, строк пред`явлення до виконання якого встановлено до 22 серпня 2021 року.

Зі змісту спірних договорів, обставин їх укладання, виконання, а також подальших дій сторін договорів, спрямованих в подальшому на досудове та судове врегулювання спору вбачається, що зазначені договори укладались з цілком реальною метою і передбачали реалізацію рідких мінеральних добрив в обмін на сплату грошових коштів, що у повній мірі відповідає ринковим механізмам.

З наведеного вбачається, що органом досудового розслідування не доведено належними та допустимими доказами наявність у діях ОСОБА_9 такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони розтрати майна як безоплатність та безповоротність вилучення майна, а відтак, і відсутність об`єктивної сторони в його діях.

Щодо наявності в діяннях ОСОБА_9 суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, колегія суддів зауважує наступне.

За змістом ч. 5 ст. 191 КК України розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем можлива лише за наявності в діяннях особи прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Частиною 2 ст. 24 КК України передбачено, що умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Корисливий мотив, як обов`язкова ознака суб`єктивної сторони розтрати майна полягає у спонуканні до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, а корислива мета - у прагненні до власного збагачення або збагачення інших осіб, в долі яких зацікавлений винний (постанова Верховного Суду від 28 лютого 2019 року у справі № 456/1181/15-к).

Виходячи з усталеної судової практики, доведення суб`єктивної сторони зазвичай ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності непрямих доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого можна зробити висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб`єктивної сторони злочину, як прямий умисел та корисливий мотив (постанова Верховного Суду від 23 вересня 2020 року у справі № 712/7368/13-к).

З наданої стороною обвинувачення сукупності доказів не вбачаються прямого умислу в діях обвинуваченого ОСОБА_9 на вчинення кримінального правопорушення, за обставин, викладених у обвинувальному акті, а також корисливий мотив та мета злочину.

Так, з долучених до матеріалів провадження стороною обвинувачення даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 29.06.2017 р., протоколу огляду від 21.12.2018р., вбачається, що предметом огляду являється інформація щодо руху коштів по рахунку № НОМЕР_1 з моменту відкриття, що обслуговується АТ «Райффайзен Банк Аваль» відкритий на ТОВ «Агрофірма СВС», по якому не встановлено факту поступлення грошових коштів на ТОВ «Агроцентр Галичина» від ТОВ «Агрофірма СВС» з призначенням розрахунку по договору поставки № АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 р., додатку 2520-0002 від 31 березня 2017р. до договору поставки № АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 року чи накладної на переміщення № 5 від 24 квітня 2017 року.

З даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 06.07.2017 р., протоколу огляду від 21.12.2018р., вбачається, що предметом огляду являється інформація щодо руху коштів по рахунку № НОМЕР_2 з моменту відкриття, що обслуговується АБ «Укргазбанк» відкритий на ТОВ «Агроцентр Галичина», по якому не встановлено факту поступлення грошових коштів на ТОВ «Агроцентр Галичина» від ТОВ «Агрофірма СВС», з призначенням розрахунку по договору поставки № АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 р., додатку 2520-0002 від 31 березня 2017р. до договору поставки № АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 року чи накладної на переміщення № 5 від 24 квітня 2017 року. Крім того, не встановлено факту перерахування грошових коштів з ТОВ «Агроцентр Галичина» на ТОВ «Група компаній «Ярило» з призначенням розрахунку по договору поставки № АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 р., додатку 2520-0002 від 31 березня 2017р. до договору поставки № АГ 22/03/17-1 від 22 березня 2017 року чи накладної на переміщення № 5 від 24 квітня 2017 року.

Допитаний судом свідок ОСОБА_22 , який є директором ТОВ «Агрофірма СВС» ствердив, що між ТОВ «Агроцентр Галичина» та ТОВ «Агрофірма СВС» був укладений договір поставки мінеральних добрив, засобів захисту рослин. На той час він був одночасно і директором ТОВ «Агрофірма СВС», і директором розвитку ТОВ «Агроцентр Галичина». У 2017 році отримував від ТОВ «Агроцентр - Галичина» продукцію Ярило. Даний товар спочатку був тільки переміщений в ТОВ « Агрофірма СВС», а в подальшому планували його використати. З представниками ТОВ «Група компаній Ярило» не спілкувався та не укладав з ними відповідних документів на поставку в ТОВ « Агрофірма СВС» їхньої продукції. На той час, як і на час розгляду справи судом існує заборгованість ТОВ « Агрофірма СВС» перед ТОВ «Агроцентр Галичина».

Договір поставки між ТОВ «Агроцентр СВС» та ТОВ «Агроцентр Галичина», був підписаний, оскільки була потреба у продукції Ярило для підживлення сільськогосподарських культур. Продукція була привезена в ТОВ «СВС», що в Білокриниці, автомобілем ТОВ «Агроцентр Галичина». Продукцію при отриманні не перевіряв, цим займався агроном, а товар в ТОВ «Агроцентр Галичина» видавав завскладом Бець. Накладну на переміщення, підписував тоді, коли привозили товар. Керницький повідомляв йому про наявну заборгованість перед ТОВ «Група компаній Ярило», говорив, що останні не виставляють йому рахунки, оскільки знають, що у товариства не має приходу коштів.

Натомість, органом досудового розслідування не перевірявся та не встановлювався факт наявності чи відсутності на складах ТОВ «Агроцентр СВС» продукції компанії ГК Ярило.

Разом з тим, стороною обвинувачення не надано до матеріалів провадження будь-якого прямого чи непрямого доказу, який би вказував на факт отримання коштів ОСОБА_9 за реалізований товар чи привласнення ним цього майна мінеральних добрив компанії Ярило, тобто обернення його на свою користь чи користь третіх осіб.

Також, жоден із допитаних судом свідків також не вказував на те, що товар чи отримані за нього кошти ОСОБА_9 обернув на сою користь чи користь будь-якої третьої сторони, що свідчить про відсутність в діях останнього корисливого мотиву та мети, що в свою чергу також не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Навпаки, допитаний свідок ОСОБА_34 ствердив, що у ТОВ Агрофірма СВС існує заборгованість перед ТОВ Агроцентр Галичина за поставлену ними продукцію Ярило.

На думку колегії суддів, наведені міркування сторони обвинувачення носять виключно характер припущень і не доводять поза розумним сумнівом наявність у ОСОБА_9 прямого умислу на вчинення розтрати майна з використанням службового становища.

В даному випадку необхідно розмежовувати кримінальне правопорушення, яке вчиняється одночасно з цивільним правопорушенням, та цивільне правопорушення, яке вчиняється поза межами складу будь-якого злочину.

Як критерії такого розмежування повинні братися до уваги: (1) елементи суб`єктивної сторони складу злочину: злочинна ціль (корислива мета, мета надання правомірного вигляду володінню відповідним чужим майном, яке набуте злочинним шляхом, відсутність ділової мети відповідного правочину тощо), а також спрямованість і момент формування умислу (зокрема, направленість умислу на викрадення майна) та (2) елементи об`єктивної сторони складу злочину: характеристика діяння та спосіб його вчинення (наприклад, вчинення дій, які спричинюють неможливість вирішення ситуації у цивільно-правовий спосіб (неможливість повернути майно, стягнути заборгованість тощо), здійснення діяння, яке явно відхиляється від усталеної ділової практики, використання повноважень всупереч інтересам організації чи всупереч їх призначенню тощо).

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вже розглядав справи, де дійшов висновку, що свавільне застосування національною владою кримінального закону призвело до визнання заявників винними у вчиненні дій, які було неможливо відрізнити від звичайної комерційної діяльності, чим було порушено положення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У справі «Навальний та Офіцеров проти Росії» ЄСПЛ в рішенні від 23 лютого 2016 року зазначив, що суди визнали другого заявника винним у вчиненні дій, які не відрізнялися від звичайної комерційної посередницької діяльності, а першого заявника - у сприянні такій діяльності, тобто кримінальний закон було піддано свавільному і непередбачуваному тлумаченню на шкоду заявникам, що призвело до явно необґрунтованого результату судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів провадження, після виявлення недостачі добрив ТзОВ ГК Ярило представник цього товариства звернувся до господарського суду Тернопільської області із первинним позовом до ТзОВ Агроцентр-Галичина про стягнення боргу за втрачений товар. Пізніше (вже після внесення відомостей до ЄРДР від 30.05.2017 року відносно ОСОБА_9 за ч.5 ст.191 КК України) на підставі заяв від 12.07.2018 року та від 20.07.2018 року уточнив предмет позовних вимог та суму, й просив стягнути з ТзОВ Агроцентр-Галичина суму завданих збитків у розмірі 493 174 грн.

На думку колегії суддів, вказані обставини носять характер звичайних господарсько-правових відносин, що вказує на відсутність у ОСОБА_9 наміру на розтрату майна ТзОВ ГК Ярило.

Про вказану обставину свідчать також дані протоколу огляду від 21.11.2018 року та додатків до нього мобільного телефону, належного ОСОБА_9 , відповідно до відомостей у переписці останнього з абонентом мобільного номера телефону НОМЕР_5 під назвою ОСОБА_35 вбачається ведення господарської діяльності та інформація, що стосується оплати за товар у період з вересня 2016 року по травень 2017 року.

Також вказана обставина доводиться і змістом вже згаданого вище листа директора ТзОВ «Інститут оптимізації агробізнесу» ( ТОВ ГК Ярило) ОСОБА_18 №11/03-16 від 11.03.2016 року, у якому він просив керівника ТОВ Агроцентр-Галичина ОСОБА_9 надіслати їм саме нереалізований ними товар, який знаходився у них на складі згідно договору відповідального зберігання №1/ПОС від 23.03.2015 року.

У своїх рішеннях Верховний Суд неодноразово зазначав, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його скоєнні.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи в цьому контексті означає, що для визнання винуватості доведеною поза розумним сумнівом версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що стосуються події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року в справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року в справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року в справі № 760/23459/17 та ін.).

Цей стандарт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, дотримано не було.

В даному випадку за встановлених колегією суддів фактичних обставин кримінального провадження, аналізу доказів наданих як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, а саме: договорів укладених між ТОВ Агроцентр Галичина та ТОВ Інститут оптимізації агробізнесу ( ТОВ ГК Ярило), внутрішньої документації цих товариств щодо укладення договорів та звернення до господарського суду з відповідним позовом; листування щодо можливого врегулювання ситуації, пов`язаної з виконання умов договорів, зокрема, щодо стягнення вартості втраченого майна та в подальшому зміни предмету позову (стягнення збитків) і часткове повернення в досудовому порядку коштів (на що вказували як обвинувачений, так і свідки потерпілої особи), здійснювалось з урахуванням звичайної підприємницької практики та вимог цивільно - господарського законодавства, яке регулює порядок звернення до господарського суду з позовом, що виключає наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу інкримінованого злочину.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Конституційний Суд України у Рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Зі змісту ч.2 ст.8 та ч.5 ст.9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Підсумовуючи, колегія суддів, оцінивши кожен поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази, не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_9 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. відсутність достатніх належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_36 кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується.

Пунктом 3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні доказі для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 слід скасувати, а кримінальне провадження щодо нього за ч.5 ст.191 КК України - закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 ККПК України в порядку ст.417 КПК України, чим задовольнити апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 .

Водночас, колегія суддів, враховуючи викладені висновки, вважає, що інші доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого не мають в даному випадку вирішального значення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 05 травня 2022 року стосовно ОСОБА_9 за ч.5 ст.191 КК України задовольнити.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 05 травня 2022 року стосовно ОСОБА_9 за ч.5 ст.191 КК України скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КК України.

Цивільний позов ТОВ «Група компаній «Ярило» до ОСОБА_9 про відшкодування майнової шкоди залишити без розгляду.

Судові витрати у кримінальному провадження віднести на рахунок держави.

Заставу у розмірі 147280 ( сто сорок семи тисяч двісті вісімдесяти) гривень, внесену заставодавцем ОСОБА_12 на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Тернопільській області згідно із платіжним документом квитанцією від 13 листопада 2018 року з призначенням платежу: « застава за ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 12017210070000145 за ухвалою Тернопільського міськрайсуду Тернопільської області від 09.11.2018р.» - повернути заставодавцю.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді