Рішення

від 04.02.2025 по справі 560/10788/24

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 560/10788/24

РІШЕННЯ

іменем України

04 лютого 2025 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючої-судді Ковальчук О.К.

за участю:секретаря судового засідання Левицької Ю.О. представника позивача Коновалової А.П., представників відповідачів Трасковської С.Б., Годжи А.Б., Лошак Н.О., розглянувши адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма-Обрій" до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма-Обрій" звернувся в суд з позовом до Головного управління ДПС у Хмельницькій області, в якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 19.04.2024 № 9047/22-01-23-06/35779344.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що за результатами проведення документальної позапланової виїзної перевірки податковий орган 22.03.2024 склав акт № 6362/22-01-23-06/35779344 про результати проведення перевірки з питання дотримання вимог чинного законодавства при виплаті доходів із джерелом їх походження з України на користь нерезидента Компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED за період з 01.01.2017 по 31.12.2019. Відповідач дійшов висновку, що товариство не мало правових підстав для застосування зменшеної ставки податку на процентні доходи компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" із джерелом їх походження з України у розмірі 2% у 2017-2019 роках на підставі Конвенції, оскільки компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" не є кінцевим отримувачем грошових коштів, а здійснює лише транзит, тому що всі нараховані та отримані проценти від українських підприємств AGROPROSPERIS 2 перераховує безпосередньо NAP (Кайманові Острови). Разом з тим, Головне управління ДПС у Хмельницькій області не заперечує, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" була резидентом Республіки Кіпр у розумінні Конвенції у спірні періоди і що вона надавала позивачу довідки на підтвердження цьому, видані компетентним (уповноваженим) органом Республіки Кіпр, які відповідають вимогам підпунктам 103.4-103.5 статті 103 ПК України. Крім того, відповідач обґрунтовує свій висновок відсутністю у компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" статусу бенефіціарного власника доходу. 19.04.2024 відповідач прийняв податкове повідомлення-рішення № 9047/22-01-23-06/35779344 про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 56675078,00 грн (податкове зобов`язання у розмірі 45340062,00 грн та штрафні санкції у розмірі 11335016,00грн). Спірне рішення оскаржувалось у досудовому порядку до Державної податкової служби України, за результатом якого рішенням від 21.06.2024 скарга залишена без задоволення. Вважає податкове повідомлення-рішення від 19.04.2024 № 9047/22-01-23-06/35779344 протиправним, оскільки між сторонами немає спору щодо наявності у позивача свідоцтв про податкову резидентність компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД"; факт укладення договору про реструктуризацію у 2016 році не підтверджує та не може підтверджувати, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" не була бенефіціарним власником процентного доходу, отриманого від Позивача у 2017-2019 роках; факт надання незабезпеченого заставою кредиту пов`язаною особою не підтверджує та не може підтверджувати, що компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" не була бенефіціарним власником процентного доходу, отриманого від позивача у 2017-2019 роках. Твердження відповідача про подальше перерахування компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" процентного доходу, отриманого у 2017-2019 роках, на користь компанії "АМАРІСТА ЛІМІТЕД" та від останнього на користь компанії NAP (Кайманові Острови) не відповідає дійсності, у зв`язку з тим, що для цілей аналізу наявності у компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" статусу бенефіціарного власника процентного доходу належить оцінювати лише відносини у 2017-2019 роках, а не відносини протягом спірного періоду та історичні трансакції за період 2014-2016 роки; компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" є самостійною від інших компаній групи NCH юридичною особою; компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" не мала юридичних зобов`язань з подальшого перерахування отриманого від позивача процентного доходу за Кредитними договорами; фінансовий стан компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" протягом 2017-2019 років був задовільним; компанія "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" мала власні активи для надання позик українським підприємствам групи. Висновки податкового органу про співставність сум, отриманих компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" від Позивача, та перерахованих на користь компанії "АМАРІСТА ЛІМІТЕД" вважає необґрунтованими, а щодо залишків грошових коштів на рахунках компанії "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" не мають жодного правового значення для цілей встановлення наявності у останньої статусу бенефіціарного власника процентних доходів. Крім того, відповідач не має повноважень оцінювати правомірність застосування компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" режиму відрахування умовних відсотків (NID) за законодавством Республіки Кіпр. Просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою від 31.07.2024 Хмельницький окружний адміністративний суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 09.10.2024 о 10:30 год.

До Хмельницького окружного адміністративного суду надійшов відзив Головного управління ДПС у Хмельницькій області на позовну заяву, у якому відповідач зазначає, що у періоді з 2017 по 2019 товариство виплатило нерезиденту Компанії AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Республіка Кіпр) доходи із джерелом їх походження з України, а саме: відсотки за кредитними договорами №1-08-PО від 13.08.2008, №1-10/LA від 11.05.2010, №5-CD/09 від 01.10.2009, №9-CD/09 від 01.10.2009, №CF-5/11 від 21.04.2011 на загальну суму 12941052,68 дол США/341794 08,00 грн, що підтверджується виписками банку. Згідно з даними бухгалтерського обліку протягом періоду, що перевірявчя, позивач перерахував на користь нерезидента "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" (Кіпр) відсотки за користування кредитними коштами за кредитними угодами на загальну суму 12941052,68 дол.США / 341789923,51 грн, в тому числі за 2017 рік - в сумі 5210739,94 дол.США/ 139401646,34грн, за 2018 рік сума складала 3323 854,61 дол.США/89 512 653,24грн, за 2019 рік сума складала 4 406 458,13 дол.США/112 875 623,93 грн. По договору від 13.08.2008 №1-08-PО 4385969,65 дол. США/ 116334094,83 грн, по договору від 11.05.2010 №1-10/LA 3011817,20 дол. США/79871835,21 грн, по договору від 01.10.2009 №5-CD/09 855019,72 дол.США/21529607,79 грн, по договору від 01.10.2009 №9-CD/09 - 1450608,41 дол.США/38326760,65 грн, по договору від 21.04.2011 №CF-5/11 3237637,70 дол. США/85727625,03 грн. У примітці 4 додатків ПН до рядка 23 ПН Податкових декларацій з податку на прибуток зазначено, що У разі застосування міжнародного договору вказати його назву та норму, за якою застосовується передбачена договором ставка податку (порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування відповідно до статті 103 глави 10 розділу ІІ Податкового кодексу України). Позивач у податковій звітності за 2017 - 2019 роки зазначив пункт 2 статті 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, та при утриманні податку з виплаченого нерезиденту доходу (процентів) застосував зменшену ставку у розмірі 2%. Натомість перевіркою правильності оподаткування доходів, виплачених нерезиденту AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Республіка Кіпр) із джерелом їх походження з України, встановлене безпідставне застосування позивачем зменшеної ставки податку. Водночас, право на застосування зменшеної ставки податку, передбаченої відповідним міжнародним договором України, виникає за умови одночасного виконання таких вимог: нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидент надав довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладений міжнародний договір України; нерезидент є бенефіціарним власником доходу. Перевіркою встановлено, що компанія AGROPROSPERIS 2 LTD (Кіпр) не є кінцевим отримувачем грошових коштів, виплачених позивачем у вигляді процентів, та їх бенефіціарним власником, а є лише проміжним агентом (здійснює транзит), а тому дохід, виплачений на його користь, підлягає оподаткуванню за ставкою 15% згідно з підпунктом 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПКУ. Від Міністерства фінансів Республіки Кіпр отримані відповіді щодо нерезидента компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED", та пов`язаних з ним осіб від 18.01.2021 №3.10.43.2/AV.216 P.822 (вх. ДПС України № 28294/5 від 14.04.2021), від 22.02.2021 №3.10.43.2/AV.225 P.848, від 18.06.2018 №TD 3.10.43.2/AV.150 P.634 (вх. ДПС України № 31216/5 від 18.07.2018), від 11.05.2023 №3.10.43.2/AV.268 P.972 (вх.ДПС України №61319/9 від 16.06.2023). Згідно із вказаними листами AGROPROSPERIS 2: дата реєстрації 27.10.2016; бенефіціарні власники компанії - George Rohr (США) та Moris Tabacinic (Австрія). George Rohr (США) та Moris Tabacinic (Австрія) є керівниками компанії NCH Capital Inc (далі NCH), яка заснована ними в 1993 році, та стала однією з найбільших західних фінансових інвесторів. Штаб - квартира NCH знаходиться в Нью-Йорку з 10 локальними офісами в Східній Європі та Південій Америці. Agroprosperis 2 є дочірньою компанією одного із фондів, заснованих NCH. Контролююча особа - NCH Agribusiness Partners LP (Кайманові острови). Акціонер - AMARISTA LIMITED (Кіпр). Основний вид діяльності - холдинг інвестицій та фінансування. За даними офіційного сайту Реєстратора компаній Республіки Кіпр (https://efiling.drcor.mcit.gov.cy) директори AGROPROSPERIS 2 (Andreas Santis, Angela Avgousti) виконують функції директорів в цілому ряді компаній, які входять до складу групи компаній AGROPROSPERIS, зокрема, ATS Agribusiness Investments Limited, Amarista Limited, Allis Enterprises Ltd, Agroprosperis 3 LTD, Agroprosperis Trading 2 LTD, Agro Holdings (Ukraine) Limited, Agro Development (Ukraine) Limited, Agro Investments (Ukraine) Limited та інших. Зі звіту про прибутки та збитки та інший сукупний дохід AGROPROSPERIS 2 відомо, що єдиним джерелом доходу компанії є проценти від позик українських підприємств, а розмір сплаченого податку (tax expense) з прибутку до оподаткування (Profit before tax) складається на 99% зі сплаченого податку на доходи нерезидентів на території України, і лише 0,14% - це сплачений корпоративний податок на території Кіпру протягом 2017-2019. Власний капітал AGROPROSPERIS 2 складається з акційної премії, отриманої від випуску привілейованих акцій, що підлягають погашенню, а зменшення акційної премії обумовлено викупом цих акцій у власного акціонера AMARISTA за рахунок отриманого процентного доходу від українських підприємств. Згідно із відповіддями Міністерства фінансів Республіки Кіпр встановлено, що джерелом походження коштів, за рахунок яких було надано позики українським підприємствам, є кошти компанії NAP (Кайманові Острови), а не власні кошти AGROPROSPERIS 2 LIMITED. Посилається на транзитність отриманих компанією AGROPROSPERIS 2 LIMITED процентів від українських підприємств до компанії NAP, яка і є фактичним отримувачем таких доходів. З акту документальної перевірки відомо, що AGROPROSPERIS 2 LIMITED є технічною компанією, адже, у її діяльності відсутні ознаки окремої частини бізнесу, компанія не розпоряджається отриманим доходом, директори AGROPROSPERIS 2 (Andreas Santis, Angela Avgousti) виконують функції директорів в цілому ряді компаній, які входять до складу групи компаній AGROPROSPERIS 2 LIMITED, зокрема, ATS Agribusiness Investments Limited, Amarista Limited, Allis Enterprises Ltd, Agroprosperis 3 LTD, Agroprosperis Trading 2 LTD, Agro Holdings (Ukraine) Limited, Agro Development (Ukraine) Limited, Agro Investments (Ukraine) Limited, послуги глобального контролю надає офіс у Нью-Йорку. Спірні господарські операції необхідно оцінювати з позиції доктрини превалювання сутності на формою, та оцінювати їх не лише з огляду на юридичну форму, а відповідно до економічної сутності цих операцій, надаючи перевагу саме економічній сутності операцій. А економічна сутність операцій у спірних відносинах полягає в тому, що нерезидент, якому виплачено дохід у вигляді процентів за користування кредитними коштами, не був фактичним власником цього доходу, що вбачається з наданих відповідей іноземного компетентного органу республіки Кіпр. Відтак, зменшена ставка оподаткування доходів нерезидента, що отримав процентний дохід, не повинна застосовуватись, оскільки AGROPROSPERIS 2 LIMITED не є їх фактичним власником, а тому, процентний дохід, сплачений позивачем на користь AGROPROSPERIS 2 LIMITED, підлягав оподаткуванню за ставкою 15%. Просить відмовити у задоволенні позову.

Суд відклав розгляд справи та призначив засідання на 15.10.2024 о 10:00 год враховуючи клопотання представника позивача від 08.10.2024 через перебування у відрядженні в місті Дніпро.

15.10.2024 суд оголосив перерву до 29.10.2024 до 11:00 год, про що сторони (представники) повідомлені під розписку.

До суду надійшла заява про долучення висновку експерта за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи № 6081.

29.10.2024 суд оголосив перерву до 11.11.2024 до 15:30 год для надання часу ознайомитись представнику Головного управління ДПС у Хмельницькій області із документами.

Ухвалою від 30.10.2024 Хмельницький окружний адміністративний суд задовольнив заяву представника товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма-Обрій" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Відповідно до довідки від 11.11.2024 фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу 11.11.2024 не здійснювалося через неявку в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.

Телефонограмами від 11.11.2024 № тф-13443/24 і №тф-13444/24 сторони повідомлені, що розгляд справи відкладений на 19.11.2024 о 14:30 год.

В підготовче засідання 19.11.2024 сторони не з`явились.

Ухвалою від 19.11.2024 Хмельницький окружний адміністративний суд закрив підготовче провадження у адміністративній справі №560/10788/24 та призначив справу до судового розгляду на 10.12.2024 о 10:00 год. в приміщенні Хмельницького окружного адміністративного суду за адресою м. Хмельницький, вул. Козацька, 42, про що повідомити сторони.

Ухвалою від 04.12.2024 Хмельницький окружний адміністративний суд відмовив у задоволенні заяви представника Головного управління ДПС у Хмельницькій області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Телефонограмами від 10.12.2024 № 14576/24 і № тф-14577/24 сторони повідомлені, що розгляд справи відкладений на 16.12.2024 р. о 10:00 год.

16.12.2024 суд відклав розгляд справи та призначив засідання на 08.01.2025 о 10:00 год, про що сторони (представники) повідомлені під розписку.

Суд відклав розгляд справи на 13.01.2025 о 15:30 год.

Ухвалою від 10.01.2025 Хмельницький окружний адміністративний суд задовольнив заяви представників товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма-Обрій" та Головного управління ДПС у Хмельницькій області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Суд відклав розгляд справи на 20.01.2025 о 16:00 год.

Ухвалою від 15.01.2025 Хмельницький окружний адміністративний суд задовольнив заяви представників товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма-Обрій" та Головного управління ДПС у Хмельницькій області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

За змістом довідки від 20.01.2025 фіксування судового засідання 20.01.2025 не здійснювалося через неявку в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.

Телефонограмами від 22.01.2025 № тф-868/25 і № тф-869/25 сторони повідомлені, що розгляд справи відкладений на 29.01.2025 о 09:30 год.

Суд відклав розгляд справи на 03.02.2025 15:30, про що сторони (представники) повідомлені під розписку.

03.02.2025 у судовому засіданні суд оголосив перерву до 04.02.2025 10:00 год.

Заслухавши учасників справи, дослідивши докази, суд встановив таке.

Позивач - nовариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма-Обрій" в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 16.07.2008. Основний вид господарської діяльності позивача - вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур.

На підставі наказу Головного ДПС у Хмельницькій області від 09.02.2024 №575-П виданого згідно з підпунктом 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.21, підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78, пункту 82.2 статті 82 ПКУ та у зв`язку з отриманням інформації та документів від компетентного органу Республіки Кіпр стосовно компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED", проведена позапланова виїзна документальна перевірка з питання дотримання чинного законодавства при виплаті доходів із джерелом походження в Україні на користь нерезидента Компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" за період з 01.01.2017 по 31.12.2019.

Результати перевірки оформлені актом від 22.03.2024 №6362/22-01-23-06/35779344, у якому відображені встановлені перевіркою порушення вимог пункту 103.2 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, статті 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, яку ратифіковано Законом №412-VII від 04.07.2013, у зв`язку з чим занижений податок на доходи нерезидента за 2017 2019 роки на загальну суму 45340062,00 грн.

На підставі акту перевірки відповідач 19.04.2024 виніс податкове повідомлення-рішення №9047/22-01-23-06/35779344 про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 56675078,00 грн (податкове зобов`язання у розмірі 45340062,00 грн та штрафні санкції у розмірі 11335016,00 грн).

07.05.2024 подав до Державної податкової служби України скаргу на податкове повідомлення-рішення від 19.04.2024 №9047/22-01-23-06/35779344.

Рішенням від 21.06.2024 Державна податкова служба України скаргу залишила без задоволення, а податкове повідомлення-рішення без змін.

Вважаючи протиправним податкове повідомлення-рішення від 19.04.2024 №9047/22-01-23-06/35779344, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.

Спірне податкове повідомлення-рішення від 19.04.2024 №9047/22-01-23-06/35779344 про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб ґрунтується на висновках відповідача про порушення вимог пункту 103.2 статті 103, підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, статті 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, яку ратифіковано Законом №412-VII від 04.07.2013, у зв`язку з чим занижений податок на доходи нерезидента за 2017 2019 роки на загальну суму 45340062,00 грн.

Позивач входить до складу транснаціональної інвестиційної групи NCH, яка включає, зокрема, компанію "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" (компанія "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED"), компанію "АМАРІСТА ЛІМІТЕД" (компанія "AMARISTA LIMITED"), компанію "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" (компанія "AGROPROSPERIS 2 LIMITED").

13.08.2008 позивач та компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" уклали кредитний договір № 1/08-PО, згідно з підпунктом 1.1-1.3 якого кредитор (компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД") передає позичальнику (позивачу) у тимчасове користування грошові кошти для поповнення обігових коштів позичальника, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності позичальника, а позичальник зобов`язується використовувати кредит для поповнення своїх обігових коштів та налагодження своєї фінансово-господарської діяльності, повернути кредитору на умовах цього договору таку ж суму кредиту і сплачувати кредитору проценти за користування кредитом. Загальна сума кредиту складає 10000000,00 доларів США. Розмір ставки процентів за користування кредитом складає 11% річних, виходячи з 365 календарних днів у році. У подальшому з огляду на укладення 01.12.2016 договору про реструктуризацію між компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД", компанією "АМАРІСТА ЛІМІТЕД" та компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" була замінена на нового кредитора компанію "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД", зареєстровану у Республіці Кіпр; сума кредиту змінена на 14 999 378,58 доларів США; процентна ставка зменшена з 11% річних до 9,8% річних.

01.10.2009 товариство з обмеженою відповідальністю "СЕМЕНІВКА АГРО та компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" уклали договір позики № 5-CD/09, згідно з підпунктом 1.1-1.3 якого позикодавець компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" передає позичальнику (ТОВ "СЕМЕНІВКА АГРО") грошові кошти, що надалі іменуються позика, а позичальник зобов`язується використовувати позику для поповнення обігових коштів і налагодження фінансово-господарської діяльності, а також повернути позикодавцю суму позики, що надається позичальнику за цим договором, і сплачувати позикодавцю відсотки за користування позикою. Загальна сума позики, що надається позикодавцем позичальнику, становить 6 300 000,00 доларів США. Розмір ставки відсотків за користування позикою становить 15% (п`ятнадцять відсотків) річних, виходячи з 365 календарних днів у році. З огляду на укладення 01.12.2016 договору про реструктуризацію між компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД", компанією "АМАРІСТА ЛІМІТЕД" та компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" замінена на нового позикодавця компанію "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД", зареєстровану у Республіці Кіпр; ТОВ "СЕМЕНІВКА АГРО" замінено на нового позичальника позивача]; сума позики змінена на 6231674,26 доларів США[8], а потім на 13 700 000,00 доларів США; процентна ставка зменшена з 15% річних до 9,8%.

01.10.2009 позивач та компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" уклали договір позики № 9-CD/09, згідно з підпунктом 1.1-1.3 якого позикодавець (компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД") передає позичальнику (Позивачу) грошові кошти, що надалі іменуються позика, а позичальник зобов`язується використовувати позику для поповнення обігових коштів і налагодження фінансово-господарської діяльності, а також повернути позикодавцю суму позики, що надається позичальнику за цим договором, і сплачувати позикодавцю відсотки за користування позикою. Загальна сума позики, що надається позикодавцем позичальнику, становить 7 600 000,00 доларів США. Розмір ставки відсотків за користування позикою становить 15% (п`ятнадцять відсотків) річних, виходячи з 365 календарних днів у році". З огляду на укладення 01.12.2016 договору про реструктуризацію між компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД", компанією "АМАРІСТА ЛІМІТЕД" та компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" замінена на нового позикодавця компанію "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД", зареєстровану у Республіці Кіпр; процентна ставка зменшена з 15% річних до 9,8%.

11.05.2010 позивач та компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" уклали кредитний договір № 1-10/LA, згідно з підпунктами 1.1-1.3 якого кредитор (компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД") передає позичальнику (позивач) у тимчасове користування грошові кошти, які у подальшому називаються кредит, для поповнення обігових коштів позичальника, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності позичальника, а позичальник зобов`язується використовувати кредит для поповнення своїх обігових коштів та налагодження своєї фінансово-господарської діяльності, повернути кредитору на умовах цього договору таку ж суму кредиту і сплачувати кредитору проценти за користування кредитом. Загальна сума кредиту складає 3000000,00 доларів США .Розмір ставки процентів за користування кредитом складає 11% річних, виходячи з 365 календарних днів у році. З огляду на укладення 01.122016 договору про реструктуризацію між компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД", компанією "АМАРІСТА ЛІМІТЕД" та компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" замінена на нового кредитора компанію "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД", зареєстровану у Республіці Кіпр; сума кредиту змінена на 8262000,00 доларів США, на 14 000 000,00 доларів США, а потім на 20000000,00 доларів США; процентна ставка зменшена з 11% річних до 9,8% річних.

21.04.2011 позивач та компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" уклали кредитний договір № CF-5/11, згідно з підпунктом 1.1-1.3 якого кредитор (компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД") передає позичальнику (позивачу) у тимчасове користування грошові кошти, які у подальшому називаються "Кредит", для поповнення обігових коштів позичальника, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності позичальника, а позичальник зобов`язується використовувати кредит для поповнення своїх обігових коштів та налагодження своєї фінансово-господарської діяльності, повернути кредитору на умовах договору таку ж суму кредиту і сплачувати кредитору проценти за користування кредитом. Загальна сума кредиту складає 17 400 000,00 доларів США. Розмір ставки процентів за користування кредитом складає 11% річних, виходячи з 365 календарних днів у році. Враховуючи укладення 01.12.2016 договору про реструктуризацію між компанією "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД", компанією "АМАРІСТА ЛІМІТЕД" та компанією "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД" компанія "ЕЙТІЕС АГРІБІЗНЕС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД" замінена на нового кредитора компанію "АГРОПРОСПЕРІС 2 ЛІМІТЕД", зареєстровану у Республіці Кіпр; сума кредиту змінена на 17376000,00 доларів США; процентна ставка зменшена з 11% річних до 9,8% річних.

Позивач у періоді з 2017 по 2019 роки виплатив нерезиденту компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" (Республіка Кіпр) доходи із джерелом їх походження з України, а саме: відсотки за кредитними договорами №1-08-РО від 13.08.2008, №1- 10/LA від 11.05.2010, №5-CD/09 від 01.10.2009, №9-CD/09 від 01.10.2009, №CF-5/11 від 21.04.2011 на загальну суму 12 941 052,68 дол США/341 794 308,00 грн, що підтверджується виписками банку.

Протягом періоду з 01.01.2017 по 31.12.2019 позивач перерахував на користь нерезидента "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" (Кіпр) відсотки за користування кредитними коштами за кредитними угодами на загальну суму - 12941052,68 дол.США / 341789923,51 грн., в т.ч. за 2017 рік - в сумі 5210739,94 дол.США/ 139401646,34 рн, за 2018 рік сума складала - 3323854,61 дол.США/89512653,24 грн, за 2019 рік сума складала - 4406458,13 дол.США/112875623,93грн.

По договору №1-08-РО від 13.08.2008 - 4 385 969,65 дол. США/ 116 334 094,83 грн, по договору №1-10/LA від 11.05.2010 - 3 011 817,20 дол. США/79 871 835,21 грн, по договору №5-CD/09 від 01.10.2009 - 855 019,72 дол.США/21 529 607,79 грн, по договору №9-CD/09 від 01.10.2009 - 1 450 608,41 дол.США/38 326 760,65 грн, по договору №CF-5/11 від 21.04.2011 - 3 237 637,70 дол. США/85 727 625,03 грн.

Позивач у податковій звітності за 2017 - 2019 роки зазначив пункт 2 статті 11 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, та при утриманні податку з виплаченого нерезиденту доходу (процентів) застосував зменшену ставку у розмірі 2%.

Натомість перевіркою правильності оподаткування доходів, виплачених нерезиденту AGROPROSPERIS 2 LIMITED (Республіка Кіпр) із джерелом їх походження з України відповідач встановив безпідставн застосував зменшену ставку податку враховуючи таке.

Для підтвердження, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладений міжнародний договір, позивач надав свідоцтво резидента, видане 20.02.2017 окружним відділом прибуткових податків Нікосії податкового управління Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" зареєстрована у республіці Кіпр з 27.10.2016. Прибутки, одержані вищезазначеним резидентом з будь-яких джерел у 2017 році підлягають оподаткуванню у Республіці Кіпр.

Апостиль виданий компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" головою відділу прибуткових податків А. Хаджидеметріу та засвідчений постійним секретарем Міністерства юстиції та з питань громадського порядку Кіпру у м. Нікосії В.Іоанну 24.02.2017 №43885/17. Також, на 2018 рік видано податкове свідоцтво резидента 19.04.2018 окружним відділом прибуткових податків Нікосії податкового управління Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" зареєстрована у республіці Кіпр з 27.10.2016. Прибутки, одержані вищезазначеним резидентом з будь-яких джерел у 2018 році підлягають оподаткуванню у Республіці Кіпр.

Апостиль виданий компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" головою відділу прибуткових податків А. Хаджидеметріу та засвідчений постійним секретарем Міністерства юстиції та з питань громадського порядку Кіпру у м. Нікосії Хризі Блітса 26.04.2018 №87721/18. Також, на 2019 рік видане податкове свідоцтво резидента 27.02.2019 окружним відділом прибуткових податків Нікосії податкового управління Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яким засвідчено, що "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" зареєстрована у республіці Кіпр з 27.10.2016. Прибутки, одержані вищезазначеним резидентом з будь-яких джерел у 2019 році підлягають оподаткуванню у Республіці Кіпр.

Апостиль виданий компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" головою відділу прибуткових податків А. Хаджидеметріу та засвідчений постійним секретарем. Міністерства юстиції та з питань громадського порядку Кіпру у м. Нікосії Хризі Блітса 01.03.2019 № 41059/19.

Водночас, перевіркою відповідач встановив, що компанія "AGROPROSPERIS 2 LTD" (Кіпр) не є кінцевим отримувачем грошових коштів, виплачених позивачем у вигляді процентів, та їх бенефіціарним власником, а є лише проміжним агентом (здійснює транзит), а тому дохід, виплачений на його користь, підлягає оподаткуванню за ставкою 15% згідно з підпунктом 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПКУ.

Від Міністерства фінансів Республіки Кіпр отримано відповіді щодо нерезидента Компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED", та пов`язаних з ним осіб від 18.01.2021 №3.10.43.2/AV.216 P.822 (вх. ДПС України № 28294/5 від 14.04.2021), від 22.02.2021 №3.10.43.2/AV.225 P.848, від 18.06.2018 №TD 3.10.43.2/AV.150 P.634 (вх. ДПС України № 31216/5 від 18.07.2018), від 11.05.2023 №3.10.43.2/AV.268 P.972 (вх. ДПС України №61319/9 від 16.06.2023).

Згідно вищенаведених листів "AGROPROSPERIS 2":

дата реєстрації - 27.10.2016;

бенефіціарні власники компанії - George Rohr (США) та Moris Tabacinic (Австрія). George Rohr (США) та Moris Tabacinic (Австрія) є керівниками компанії NCH Capital Inc (далі NCH), яка заснована ними в 1993 році, та яка стала однією з найбільших західних фінансових інвесторів. Штаб - квартира NCH знаходиться в Нью-Йорку з 10 локальними офісами в Східній Європі та Південій Америці;

Agroprosperis 2 є дочірньою компанією одного із фондів, заснованих NCH. Контролююча особа - NCH Agribusiness Partners LP (Кайманові острови), (далі - NAP). Акціонер - AMARISTA LIMITED (Кіпр), (далі - AMARISTA). Основний вид діяльності - холдинг інвестицій та фінансування.

За даними офіційного сайту реєстратора компаній Республіки Кіпр (https://efiling.drcor.mcit.gov.cy) директори AGROPROSPERIS 2 (Andreas Santis, Angela Avgousti) виконують функції директорів в цілому ряді компаній, які входять до складу групи компаній AGROPROSPERIS, зокрема, ATS Agribusiness Investments Limited, Amarista Limited, Allis Enterprises Ltd, Agroprosperis 3 LTD, Agroprosperis Trading 2 LTD, Agro Holdings (Ukraine) Limited, Agro Development (Ukraine) Limited, Agro Investments (Ukraine) Limited та інших.

Згідно з підпунктом 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 ПК України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, зокрема, проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Відповідно до підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України(у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Статтею 9 Конституції Українивизначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору (п.3.2 ст.3 ПК України).

08.11.2012 між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр підписаноКонвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленнямстосовно податків на доходи, яка ратифікованаЗаконом України № 412-VII від 04.07.2013(дата набрання чинності для України 07.08.2013, далі - Конвенція).

Із змісту Конвенції вбачається, що Проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів.

Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Термін"проценти"у випадку використання в цій статті означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, дохід від урядових цінних паперів і дохід від облігацій чи боргових зобов`язань, у тому числі премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій та боргових зобов`язань (п.п.1-3 ст.11 цієї Конвенції).

Статтею 103 ПК Україниунормовано порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України.

Так, застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України (пункт 103.1 статті 103 ПК України).

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором) і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. У разі отримання синдикованого фінансового кредиту особа (податковий агент) застосовує ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, на дату виплати процентів або інших доходів, отриманих із джерел в Україні, учасникам синдикату кредиторів з урахуванням того, резидентом якої юрисдикції є кожен учасник синдикованого кредиту, та пропорційно до його частки у межах кредитного договору, за умови що він є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, незалежно від того, виплата здійснюється через агента чи напряму.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогамипункту 103.4цієї статті.

Податкові вигоди у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку, передбачені міжнародним договором, не надаються стосовно відповідного виду доходу або прибутку, якщо головною або переважною метою здійснення відповідної господарської операції нерезидента з резидентом України було безпосереднє або опосередковане отримання переваг, які надаються міжнародним договором у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку. Ця норма не застосовується, якщо буде встановлено, що отримання таких переваг відповідає об`єкту та цілям міжнародного договору України. У разі якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж передбачені цим пунктом, застосовуються відповідні правила міжнародного договору (п.103.2).

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором), вважається особа, що має право на отримання таких доходів та є вигодоотримувачем щодо них (має право фактично розпоряджатися таким доходом).

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не є юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або виконує лише посередницькі функції щодо такого доходу, про що, зокрема, можуть свідчити такі ознаки:

зазначена особа не має достатньо повноважень або у випадку, підтвердженому фактами та обставинами, не має права користуватися та розпоряджатися таким доходом, та/або

зазначена особа передає отриманий дохід або переважну його частину на користь іншої особи незалежно від способу оформлення такої передачі та зазначена особа не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики в операції з такої передачі, та/або зазначена особа не має відповідних ресурсів (кваліфікованого персоналу, основних засобів у володінні або користуванні, достатнього власного капіталу тощо), необхідних для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов`язаних з отриманням відповідного виду доходу, які лише формально покладаються (використовуються, приймаються) на зазначену особу у зв`язку із здійсненням операції з такої передачі.

Якщо нерезидент - безпосередній отримувач доходу з джерелом походження з України не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу, під час виплати такого доходу застосовуються положення міжнародного договору України з країною, резидентом якої є відповідний бенефіціарний (фактичний) отримувач (власник) такого доходу. У випадку, передбаченому цим абзацом, обов`язок доведення того, що нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такого доходу покладається на такого нерезидента або на нерезидента, який звертається із заявою до контролюючого органу про повернення зайво утриманого податку (п.103.3).

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (п.п.103.4, 103.5).

У контексті викладеного суд звертає увагу на те, що відповідно до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, ратифікованоїЗаконом України від 16.09.2014 №1678-VII «Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони», Україна забезпечує поступове приведення існуючого та майбутнього законодавства у сфері державних закупівель у відповідність до acquis ЄС у сфері державних закупівель.

Під час дослідження судової практики Європейського Суду справедливості слід звернути особливу увагу на справу щодо об`єднаних справ №С116/16 та №С117/16; №C115/16, №C118/16, №C119/16 та №С299/16. Ця справа стосується тлумачення положень Директиви Ради 90/435/ЄЕС «Щодо загальної системи оподаткування, яка застосовується до материнських компаній та дочірніх підприємств різних держав-членів» (даліДиректива), які були розглянуті Судом ЄС у межах спору між кількома юридичними особами, зареєстрованими на території Євросоюзу, з однієї сторони, та данським Міністерством у справах оподаткування, з іншої сторони.

Усталена правозастосовна практика Суду ЄС спирається на фундаментальні принципи, один з яких говорить про те, що право Євросоюзу не повинно захищати інтереси, в основі яких лежить зловживання правом, а також не може використовуватися зацікавленими особами для отримання пільг шляхом недобросовісних дій. Цей принцип повинен застосовуватися незалежно від того, чи права платника податків засновані на міжнародному договорі, чи на Директиві ЄС (принцип заборони зловживання правом).

Директива була прийнята з метою стимулювання створення груп компаній ЄС для підвищення конкурентоспроможності європейського бізнесу на міжнародному рівні. Отже, використання положень цієї Директиви недобросовісними особами виключно з метою економії на сплаті податків суперечить цілям її прийняття і повинно бути обмежено, оскільки така практика підриває ефективне функціонування європейського ринку через виникнення нерівних умов економічної конкуренції. При цьому вибір платником податків найбільш вигідного режиму ведення підприємницької діяльності з позиції оподаткування не може розглядатися як зловживання правом.

Суд ЄС дійшов висновку, що держава-член має право відмовити зацікавленій особі у застосуванні пільг щодо утримання податку у джерела, передбачених Директивою, якщо умови її використання виконуються суто формально і не мають будь-якого економічного обґрунтування. Така відмова правомірна навіть тоді, коли в національному законодавстві або міжнародному законодавстві немає спеціальних норм, спрямованих на протидію подібним зловживанням. Іншими словами, право ЄС не може використовуватися недобросовісними суб`єктами для захисту приватних економічних інтересів, які воно не покликане захищати.

Національним судам потрібно досліджувати такі обставини діяльності платника податків для встановлення факту зловживання правом: чи є укладені угоди з будь-яких економічних підстав; чи вони були укладені лише з метою недобросовісного застосування пільги, для того щоб ухилитися від сплати податку з джерела доходу.

Суд постановив, що група компаній може бути визнана штучною структурою, якщо заснована не для ведення економічної діяльності, а для отримання необґрунтованої податкової вигоди, що суперечить меті прийняття застосовного податкового законодавства (тобто структура групи має формальний характер). Один з найбільш типових прикладів такої штучної структуривключення до складу групи транзитної (кондуїтної) компанії між платником дивідендів і бенефіціарним власником, коли всі або майже всі дивіденди після отримання перераховуються особам, які не відповідають критеріям Директиви. При цьому така компанія у своїй фінансовій звітності відображає лише незначний оподатковуваний дохід, пов`язаний з операцією щодо транзитного перерахування дивідендів.

Визнаючи компанію транзитною (кондуїтною), національні суди мають спиратися на аналіз її фактичної економічної діяльності (показники фінансової звітності, включаючи витрати на ведення економічної діяльності, кількість найманих працівників, наявність офісних приміщень і обладнання), а також управлінської структури. Окрім того, ознаками штучної структури можуть бути будь-які штучні цивільно-правові договірні конструкції між учасниками групи, на підставі яких перераховуються кошти всередині групи з метою фінансування її діяльності, а також відсутність у транзитній (кондуїтній) компанії права самостійно визначати подальшу економічну долю отриманих дивідендів. Останнє може бути засноване не лише на існуванні будь-яких явно виражених зобов`язань щодо подальшого перерахування дивідендів, але й на фактичних обставинах (in substance) ведення діяльності такою компанією.

Також Суд розглянув питання щодо резидентства. Особа, яка фактично має право на дохід, повинна бути податковим резидентом держави, з яким у країни реєстрації платника дивідендів підписаний договір про уникнення подвійного оподаткування, що містить умову про відмову від утримання податку з джерела (або утримання за пільговою ставкою) в країні виплати доходу.

На думку Суду ЄС, з одного боку, така ситуація не виключає наявності зловживання правом у діях платника податків, оскільки ніщо не перешкоджає йому організувати свою діяльність таким чином, щоб виплачувати дивіденди безпосередньо резиденту держави, з яким підписано угоду про уникнення подвійного оподаткування. З іншого боку, якби дивіденди не підлягали оподаткуванню при виплаті безпосередньо вигодонабувачу, то відсутність економії на податку може свідчити про отримання необґрунтованої податкової вигоди та не може бути піддана санкціям у зв`язку з виплатою дивідендів через транзитну (кондуїтну) компанію.

Окрім того, Суд ЄС зазначив, що податкові органи не зобов`язані встановлювати особу-вигодонабувача, для того щоб відмовити їй у застосуванні податкових пільг. Такий висновок обґрунтований тим, що національні податкові органи не в усіх випадках мають належну інформацію, що дозволяє ідентифікувати бенефіціарів, а покласти обов`язок щодо надання таких відомостей неможливо.

Отже, як підкреслив Суд ЄС, розроблена ОЕСР концепція бенефіціарного власника може застосовуватися до цієї Директиви в тому випадку, коли компанія, зареєстрована на території Євросоюзу, вважається особою, яка фактично має право на дохід у вигляді відсотків або роялті, тільки якщо вона без будь-яких обмежень визначає подальшу економічну долю отриманих доходів і не діє як посередник (агент, довірчий власник або представник іншої особи). При цьому такою компанією може бути лише особа, зареєстрована на території держав-членів.

На тлі обов`язкового виконання Україною умов Угоди про асоціацію, задля інтеграції української правової системи до права ЄС, зокрема в сфері уникнення подвійного оподаткування, як запоруки вступу до ЄС, суд вважає, що при вирішення спорів аналогічного характеру національним судам слід зважати на позиції викладені в аналогічних справах.

Вирішуючи спір між сторонами, суд враховує покликання ГУ ДПС у Хмельницькій області на лист Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі від 18.01.2021 №:3.10.43.2/A V.216 P.823 щодо взаємовідносин між позивачем та та AGROPROSPERIS 2 LIMITED та лист Міністерства фінансів Республіки Кіпр у справі від 11.05.2023 №:3.10.43.2/A V.268 P.97, з огляду на таке.

Відповідно до статті 24 Конвенції, компетентні органи Договірних Держав обмінюються інформацією, необхідною для виконання положень цієї Конвенції або національних законодавств, що стосуються податків будь-якого виду та визначення, що стягуються від імені Договірних Держав або їхніх адміністративно-територіальних одиниць чи місцевих органів влади настільки, наскільки оподаткування не суперечить цій Конвенції. Обмін інформацією не обмежуєтьсястаттями 1та2.

Будь-яка інформація, одержана Договірною Державою відповідно до пункту 1 цієї статті, уважається конфіденційною так само, як й інформація, одержана відповідно до внутрішнього законодавства цієї Держави, і розкривається лише особам чи органам влади (у тому числі судам та адміністративним органам), зайнятим оцінкою чи збором, примусовим стягненням або судовим переслідуванням, або розглядом апеляцій стосовно податків, зазначених у пункті 1 цієї статті, або наглядом за наведеним вище. Такі особи чи органи використовують інформацію лише із цією метою. Вони можуть розкривати інформацію в ході відкритого судового засідання або в судових рішеннях.

З цих підстав, суд вважає, що інформація, яка міститься в цитованих вище листах є належним засобом доказування обставин, на які покликається податковий орган, оскільки отримана в порядку міждержавної взаємодії у сфері уникнення подвійного оподаткування.

Зі звіту про прибутки та збитки та інший сукупний дохід AGROPROSPERIS 2, єдиним джерелом доходу Компанії є проценти від позик українських підприємств, а розмір сплаченого податку (tax expense) з прибутку до оподаткування (Profit before tax) складається на 99% зі сплаченого податку на доходи нерезидентів на території України, і лише 0,14% - це сплачений корпоративний податок на території Кіпру протягом 2017-2019.

Власний капітал AGROPROSPERIS 2 складається з акційної премії, отриманої від випуску привілейованих акцій, що підлягають погашенню, а зменшення акційної премії обумовлено викупом цих акцій у власного акціонера AMARISTA за рахунок отриманого процентного доходу від українських підприємств.

Згідно відповідей Міністерства фінансів Республіки Кіпр відповідач встановив, що джерелом походження коштів, за рахунок яких було надано позики українським підприємствам, є кошти компанії NAP (Кайманові Острови), а не власні кошти "AGROPROSPERIS 2 LIMITED", що підтверджується наступним.

Компанією NAP (Кайманові острови) надано позику для компанії "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED" (Кіпр), яка в 2014 році була перекваліфікована в аванси акціонерів в сумі 886 млн. доларів США.

Згідно примітки 18 до фінансової звітності компанії "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED" за 2015 рік вказано, що розмір отриманих "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED" авансових внесків відсоткових від акціонера компанії NAP на початок 2014 року становив 886 637 284 дол. США.

Капітал компанії "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED" у 2014 році сформований шляхом відчуження/продажу у 2014 році дочірньої компанії "AGRO DEVELOPMENT (UKRAINE) LIMITED" компанії "AMARISTA LIMITED" за 886 637 284 доларів США при балансовій вартості 4 204 338 доларів США. Різниця між зазначеною вартістю та балансовою вартістю вибулої дочірньої компанії у розмірі 882 432 946 доларів США врахована як внесок акціонера у капітал компанії ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED. Розрахунки грошовими коштами не проводились, а сума дебіторської заборгованості від AMARISTA LIMITED за продаж інвестиції в "AGRO DEVELOPMENT LIMITED" зарахована в рахунок погашення авансів від акціонера NAP (примітка 18 фінансової звітності ATS за 2015 рік).

Також компанією NAP (Кайманові острови) надана позику компанії "AMARISTA LIMITED" (Кіпр), що теж перекваліфікована в аванси акціонерів в сумі 886 млн. доларів США. Так як у компанії "AMARISTA LIMITED" відсутні власні кошти для придбання інвестиції у "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED", у 2014 році остання уклала договір позики зі своїм акціонером NAP у розмірі 886 673 284 доларів США, з датою повернення позики 24.08.2019 (примітка 12.2 фінансової звітності "AMARISTA LIMITED" за 2018 рік).

З інформації, що міститься у фінансової звітності компаній "AMARISTA LIMITED" та "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED" вбачається, що в кінці 2014 року відбувся залік існуючих заборгованостей між компаніями "NAP, AMARISTA LIMITED та ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED". Таким чином компанією "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED" погашено компанії NAP аванси акціонерів, компанією NAP надана позика компанії "AMARISTA LIMITED", компанією "AMARISTA LIMITED" сплачено компанії "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED" за інвестицію в компанію "AGRO DEVELOPMENT LIMITED".

27.10.2016 зареєстрована компанія "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" (Кіпр). Після реєстрації компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" інвестиція в компанію "AGRO DEVELOPMENT LIMITED" передана від компанії "AMARISTA LIMITED" до компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED".

01.12.2016 між компаніями "AMARISTA LTD", "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED", "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" укладена угода про реструктуризацію. З угоди вбачається, що компанія "AMARISTA LIMITED" є акціонером компанії "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED", а компанія "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED" володіє кредитним портфелем різних українських компаній (сюди ж входять і кредити, надані позивачу).

Згідно з цією угодою сторони домовились про передачу «кредитного портфелю» від компанії "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED" до компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" через компанію "AMARISTA LIMITED" відповідно до процедури: а) на першому етапі угоди "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED" зменшує свій акціонерний капітал шляхом викупу своїх привілейованих акцій, що підлягають погашенню, які належать "AMARISTA LIMITED" як єдиному акціонеру, в обмін на всі права "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED" на кредитний портфель, який повинен бути переданий "AMARISTA LIMITED" в якості компенсації за викуплені акції; б) на другому етапі угоди "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" збільшує свій акціонерний капітал шляхом випуску привілейованих акцій, які підлягають погашенню і передає їх "AMARISTA LIMITED" в обмін на всі права власності та частки "AMARISTA LIMITED" в кредитному портфелі та угоди позики, що стосуються кредитного портфеля, будуть передані компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED", як внесок в акціонерний капітал (стор.16 фінансової звітності "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" за 2016-2017 роки).

У період з 01.01.2017 по 31.12.2019 позивачем (та іншими українськими підприємствами) на користь компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" виплачувалися відсотки за користування кредитними коштами. Так, зі звітності компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" вбачається, що у 2017 році українськими підприємствами погашено 111 079 тис. дол. США процентів, які у сумі 72 617 тис. дол. США направлено на погашення/викуп власних привілейованих акцій у свого акціонера компанії "AMARISTA LIMITED".

Згідно з фінансовою звітністю компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" у 2018, 2019 роках українські підприємства виплатили процентів у сумі 57 331 тис. дол. США та 47 029 тис. дол. США відповідно. Також у 2018-2019 роках "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" отримала від своєї дочірньої компанії "Allis Enterprises Limited" грошові кошти у розмірі 9 663 тис. дол.США та 14 834 тис. дол.США, як викуп привілейованих акцій. Вказані кошти отримані "Allis Enterprises Limited" від українських підприємств. Всі проценти компанією "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" повністю направлено на погашення/викуп власних привілейованих акцій у свого акціонера AMARISTA LIMITED, а саме у розмірі 69 000 тис. дол. США та 76 383 тис. дол. США відповідно за 2018 та 2019 роки.

Згідно із звітом про рух грошових коштів компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED "за 2018 рік (сторінка 10), Компанія викупила/погасила компанії "AMARISTA LIMITED" привілейовані акції у розмірі 69 000 тис. дол. США. Зазначена сума була погашена за рахунок отриманих процентів від українських підприємств у сумі 57 331 тис. дол. США та отриманої виплати від "Allis Enterprises Limited" у сумі 9 663 тис. дол. США за викуп привілейованих акцій. Грошові кошти були виплачені "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" безпосередньо компанії NAP, як погашення авансів акціонерів.

Згідно із звітом про рух грошових коштів компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" за 2019 рік (сторінка 10), Компанія викупила/погасила компанії "AMARISTA LIMITED" привілейовані акції у розмірі 76 383 тис. дол. США за рахунок отриманих процентів від українських підприємств у сумі 47 029 тис. дол. США та отриманої виплати від "Allis Enterprises Limited" у сумі 14 834 тис. дол. США за викуп привілейованих акцій. Грошові кошти були виплачені "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" безпосередньо компанії NAP, як погашення авансів акціонерів.

Всього за 2017-2019 роки компанією "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" отримано процентних доходів у сумі 215 439 тис. дол. США та погашено власному акціонеру компанії "AMARISTA LIMITED" за привілейованими акціями 218 000 тис. дол. США. Зазначені грошові кошти безпосередньо виплачено компанії NAP (Кайманові острови).

У свою чергу компанією "AMARISTA LIMITED" викуплялись власні акції у свого єдиного акціонера компанії NAP (Кайманові Острови). Так, за результатами аналізу фінансової звітності "AMARISTA LIMITED" за 2017-2019 роки, встановлено, що у звіті про рух грошових коштів цієї компанії за 2017-2019 роки відсутній будь-який рух грошових коштів від фінансової та інвестиційної діяльності. В той же час, у фінансовій звітності компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" у звіті про рух грошових коштів за 2017-2019 роки наявні операції з погашення/викупу привілейованих акцій у свого акціонера "AMARISTA LIMITED". У фінансовій звітності "AMARISTA LIMITED" за 2018-2019 роки такі операції описані як транзакції у негрошовій формі.

У 2017-2019 роках суми отриманих процентів від українських підприємств дочірніми компаніями "AMARISTA LIMITED": "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED" у 2017 році, та "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" у 2017-2019 роках перераховували безпосередньо компанії NAP (Кайманові Острови).

У 2017 році "AMARISTA LIMITED" нараховані процентні витрати за позикою від компанії NAP у розмірі 102 393 711 доларів США. Станом на 01.01.2017 кредиторська заборгованість компанії "AMARISTA LIMITED" за позикою від NAP становила 1 033 924 689 доларів США, станом на 31.12.2017 - 914 787 657 доларів США. Отже, протягом 2017 року, з урахуванням нарахованих процентних витрат у розмірі 102 393 711 доларів США погашено заборгованість у сумі 221 530 743 доларів США. Враховуючи відсутність операцій в грошовій формі у звітності компанії "AMARISTA LIMITED", кредиторська заборгованість за позикою погашена її дочірніми компаніями - "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENTS LIMITED" та "AGROPROSPERIS 2 LIMITED". Таким чином, отримані проценти від українських підприємств були направлені в рахунок погашення процентів за позикою від компанії NAP (Кайманові Острови). В свою чергу у фінансовій звітності "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" ці операції відображені як викуп привілейованих акцій.

01.01.2018 компанією "AMARISTA LIMITED" позика від акціонера у розмірі 914 787 тис. доларів США конвертована в безпроцентні аванси акціонера (Interest free Shareholders advances) (примітка 12.1 фінансова звітність "AMARISTA LIMITED" за 2018 рік).

29.12.2018 компанією "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" прийняте рішення про викуп 916 привілейованих акцій, які підлягають погашенню на загальну суму 69 000 тис. доларів США. У примітці до фінансової звітності компанії "AMARISTA LIMITED" за 2018 рік, в примітці операції в негрошовій формі зазначено: 29.12.2018 одна із дочірніх компаній Компанії прийняла рішення про викуп 916 привілейованих акцій, що підлягають погашенню вартістю 1 євро кожна (1,07 долара США) з премією в розмірі 70 657 євро (75328 доларів США) за акцію на загальну суму 64 722 864 євро (69 000 000 доларів США). Погашення були спрямовані в рахунок погашення авансів акціонера. У 2018 році виплати за привілейованими акціями своєму акціонеру "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" перераховувала безпосередньо компанії NAP в якості погашення авансів акціонерів.

30.12.2019 компанією "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" прийняте рішення про викуп 1014 привілейованих акцій, які підлягають погашенню на загальну суму 76 400 тис. доларів США. У фінансовій звітності "AMARISTA LIMITED" за 2019 рік, в примітці операції в негрошовій формі, зазначено: 30.12.2019 одна із дочірніх компаній компанії прийняла рішення про викуп 1014 привілейованих акцій, що підлягають погашенню вартістю 1 євро кожна (1,066 долара США) з премією в розмірі 70657 євро (75327 доларів США) за акцію на загальну суму 71 647 363 євро (що еквівалентно 76 400 000 доларів США). Надходження були спрямовані в рахунок погашення авансів від акціонера.» Таким чином, у 2019 році виплати за привілейованими акціями своєму акціонеру - компанії "AMARISTA LIMITED" компанією "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" перераховано безпосередньо компанії NAP в якості погашення авансів акціонерів.

Таким чином, описані вище операції свідчать про транзитність отриманих компанією "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" процентів від українських підприємств до компанії NAP, яка і є фактичним отримувачем таких доходів.

За результатами дослідження походження коштів для фінансування ТОВ "Поділля Елеватор" контролюючий орган встановив, що первинний кредитор компанія "ATS AGRIBUSINESS INVESTNENTS LIMITED" (Кіпр) надала вхідні кредити від свого акціонера для поповнення обігових коштів та налагодження своєї фінансово-господарської діяльності. У 2016 році ці позики були передані іншій пов`язаній компанії За результатами дослідження походження коштів для фінансування ТОВ "Поділля Елеватор" контролюючим органом встановлено, що первинний кредитор компанія "ATS AGRIBUSINESS INVESTNENTS LIMITED" (Кіпр) надала вхідні кредити від свого акціонера для поповнення обігових коштів та налагодження своєї фінансово-господарської діяльності. У 2016 році ці позики передані іншій пов`язаній компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" (Кіпр) відповідно до договору про реструктуризацію від 01.12.2016. Кредитний портфель ТОВ "Поділля Елеватор" та інших українських підприємств переданий від первинного кредитора компанії "ATS Agribusiness Investments Limited" (Кіпр) новому кредитору компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" через спільного акціонера "AMARISTA LIMITED" (Кіпр). Враховуючи дату реєстрації компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" 27.10.2016 та дату передачі кредитного портфелю - 01.12.2016, можна зробити висновок, що компанія була створена саме з метою переведення кредитного портфелю на "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" та не використовувала власні кошти для фінансування українських підприємств.

Метою випуску привілейованих акцій була передача кредитного портфелю українських підприємств від первинного кредитора "ATS AGRIBUSINESS INVESTMENS LIMITED" (Кіпр) до нового кредитора "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" (Кіпр) через спільного акціонера "AMARISTA LIMITED" та подальше перерахування процентного доходу на компанію "NСH Agribusiness Partners LP" (Кайманові Острови).

Компанія "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" (Кіпр) створена для мінімізації податків при виплаті доходів нерезидента від українських підприємств. Це підтверджується відповіддю ІКО від 18.01.2021 № 3.10.43.2/AV.216 P.822, де зазначено, що "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" не має власного приміщення, власного обладнання. Все це надається іншою компанією групи; компанія не має персоналу. Персонал залучається на умовах угоди про обслуговування аутсортингу; директори компанії отримують винагороду не від "AGROPROSPERIS 2 LIMITED", а від пов`язаної компанії; "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" кредитує тільки компанії фінансової групи, до якої входить.

Таким чином, директори "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" діють в інтересах групи компаній NCH Capital, а не конкретно "AGROPROSPERIS 2 LIMITED". Створення "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" не має ніякої економічної чи комерційної мети, окрім отримання переваг, які надаються міжнародним договором у вигляді звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку.

Враховуючи вищевикладене суд вважає правомірним висновок податкового органу, що "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" (Кіпр) не відповідає параметрам бенефіціара процентів, що виплачувались ТОВ "Поділля Елеватор" протягом 2017 - 2019 років, оскільки діяльність компанії здійснюється тільки у фінансування компаній групи (холдингу) та взаємозалежних (афілійованих) компаній, що не свідчить про здійснення самостійної підприємницької діяльності. У діяльності компанії "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" відсутні ознаки окремої частини бізнесу, платежі мають транзитний характер, діяльність компанії не пов`язана з фінансовими та іншими ризиками, які характерні для підприємницької діяльності, компанія не розпоряджається отриманим доходом, а співробітники здійснюють функцію контролю і управління компанією на рівні та в інтересах Групи, а не на рівні та в інтересах "AGROPROSPERIS 2".

NCH Agribusiness Partners LP (Кайманові острови) має можливість надавати кредити українським підприємствам напряму, без посередників. Проте між Україною і Каймановими островами (британська заморська територія) відсутня конвенція про уникнення подвійного оподаткування, а Конвенція між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна (дата підписання: 10.02.93 р., дата набуття чинності: 11.08.93 р.) на цю територію не поширюється. Таким чином, при виплаті доходу нерезиденту, ТОВ "«Поділля Елеватор" мало би згідно з підпунктом 141.4.2. пункту 141.2 статті 141 ПК України утримувати податок з таких доходів за ставкою 15 відсотків їх суми та за їх рахунок та сплачувати його до бюджету під час такої виплати.

Основою для розробки більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція про уникнення подвійного оподаткування (надалі також - Модельна конвенція), яка відома ще як Типова конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (надалі також - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал. Модельна податкова конвенція ОЕСР позиціонується як джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування.

У пункті 9.1 коментарів до статті 11 та в пункті 12.1 коментарів до статті 10 Модельної конвенції ОЕСР (дата ратифікації Україною - 28.02.2019, дата набрання чинності для України 01.12.2019) роз`яснено, що термін бенефіціарний власник не повинен використовуватися у вузькому технічному сенсі, а повинен розумітися в його контексті, у практичному відношенні до слів сплачений резиденту та у світлі об`єкту та цілей Конвенції, а саме - уникнення подвійного оподаткування та запобіганню ухилення і уникнення сплати податків.

Тобто, поняття бенефіціарного власника необхідно тлумачити, виходячи з мети та завдань відповідних міжнародних договорів. Для визнання особи фактичним отримувачем доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і, як вбачається з міжнародної практики застосування угод уникнення подвійного оподаткування, повинна визначати його подальшу економічну долю.

Тож лише тоді, коли отримувач процентів має право отримувати вигоду та визначати подальшу економічну долю доходу і не пов`язаний договірними або юридичними зобов`язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі, він є бенефіціарним власником доходу в розумінні Конвенції та ст. 103ПК України.

Пільга або звільнення від оподаткування по будь-якому із видів доходу, що надається Державою, з якої походить дохід, резиденту іншої Договірної держави з метою уникнення повністю або частково подвійного оподаткування, яке може виникнути у зв`язку із повторним оподаткуванням такого доходу Державою резидентства. Коли цей вид доходу отримує резидент Договірної Держави, що діє як агент чи номінальний отримувач, надання Державою, з якої походить дохід, такої пільги або звільнення виключно на підставі статусу безпосереднього отримувача доходу як резидента іншої Договірної Держави буде суперечити цілям та завданням Конвенції. Безпосередній отримувач в цій ситуації кваліфікуватиметься як резидент, однак цей статус не призводить до потенційного подвійного оподаткування, оскільки отримувач не розглядається як власник доходу для цілей оподаткування в державі резиденства. Надання державою, з якої походить дохід, пільги або звільнення від оподаткування також буде суперечити цілям та завданням Конвенції, якщо резидент договірної держави, не використовуючи такі інструменти, як агентування або номінальної власності, буде діяти як проміжна ланка для іншої особи, котра фактично отримує вигоду від відповідного доходу. Проміжна ланка не може розглядатися як фактичний власник, якщо навіть за свого формального статусу власника, на практиці вона має досить вузькі повноваження щодо такого доходу, що надає можливість її розглядати як просту довірену особу, або управляючу особу, що діє від імені зацікавлених осіб (пункт 10 Коментарів до статті 11 Конвенції).

Отже, Угоди про уникнення подвійного оподаткування не можуть застосовуватися до ситуацій, коли відповідні відносини між резидентом на нерезидентом не пов`язані з фактичним веденням господарської діяльності, а дії учасників цих відносин спрямовані лише на створення зручного (пільгового) податкового режиму. Пільги за міжнародними угодами щодо уникнення подвійного оподаткування повинні відноситися лише до податкового резидента, який є дійсним одержувачем доходу.

Застосування податкових преференцій визнається неправомірним, коли сукупність угод (операцій) дозволяє зробити висновок про те, що основною їхньою метою були виведення доходу з-під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг за міжнародною угодою.

Аналогічна позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 29.07.2021 по справі № 826/13255/18 та від 22.04.2021 по справі № 640/8578/19.

На підставі викладеного суд, дійшов висновку про те, що "AGROPROSPERIS 2 LIMITED" є технічною компанією, адже, у її діяльності відсутні ознаки окремої частини бізнесу, компанія не розпоряджається отриманим доходом, директори "AGROPROSPERIS 2" ("Andreas Santis", "Angela Avgousti") виконують функції директорів в цілому ряді компаній, які входять до складу групи компаній "AGROPROSPERIS 2 LIMITED", зокрема, "ATS Agribusiness Investments Limited", "Amarista Limited", "Allis Enterprises Ltd", "Agroprosperis 3 LTD", "Agroprosperis Trading 2 LTD", "Agro Holdings (Ukraine) Limited", "Agro Development (Ukraine) Limited", "Agro Investments (Ukraine) Limited", послуги глобального контролю надає офіс у Нью-Йорку.

Поданий позивачем висновок експерта від 10.10.2024 № 6081 суд не бере до уваги, оскільки він не мітить дослідження джерела походження отриманих позик, за якими здійснювалася виплата процентів (виплата доходів нерезеденту). Крім того, на вирішення експерта поставлене єдине питання, чи підтверджуються документально висновки акту перевірки. За таких обставин позивач поставив перед експертом питання, яке предметно є питанням у сфері права і в силу приписів статті 101 КАС України не може бути предметом висновку експерта. Зокрема, при наданні відповіді експерт вдається до тлумачення правових норм, аналізу практики Верховного Суду, що виходить за межі його компетенції.

Під час судового розгляду відповідач довів правомірність прийняття податкового повідомлення-рішення від 19.04.2024 № 9047/22-01-23-06/35779344. Тому у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма-Обрій" до Головного управління ДПС у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 19.04.2024 № 9047/22-01-23-06/35779344.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 10 лютого 2025 року

Позивач:Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма-Обрій" (вул. Центральна, буд. 1/1,Голосків,Хмельницька область,31535 , код ЄДРПОУ - 35779344) Відповідач:Головне управління ДПС у Хмельницькій області (вул. Пилипчука, 17,м. Хмельницький,Хмельницька обл., Хмельницький р-н,29001 , код ЄДРПОУ - 44070171)

Головуючий суддя О.К. Ковальчук