Рішення

від 13.02.2025 по справі 520/28895/24

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2025 р. Справа № 520/28895/24

Суддя Харківського окружного адміністративного суду Шевченко О.В., розглянувши в письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Відділу освіти, культури, спорту та молоді Малинівської селищної ради Чугуївського району Харківської області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградськй області про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, Відділ освіти, культури, спорту та молоді Малинівської селищної ради Чугуївського району Харківської області, з адміністративним позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Гранбудвугілля», в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-20-006085-a від 27 вересня 2024 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі «капітальний ремонт (термоізоляція) будівлі Малинівського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) по вул. Соїча, 5, смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області» відповідачем складено оскаржуваний висновок, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію, що свідчить про усунення порушень. Невідповідність заповненої форми висновку вимогам Порядку, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 за № 552, зазначення порушень, які не здійснювалися позивачем, а також проведення моніторингу всупереч приписам чинного законодавства України, на думку позивача, є підставами для його скасування. Крім того, позивач зазначає, що висновок є неконкретизованим та необґрунтованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень та зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень.

Ухвалою суду відкрито спрощене провадження у справі та запропоновано відповідачеві надати відзив на позов.

Копію ухвали про відкриття провадження надіслано представникам сторін та ними отримано.

Представником відповідача надіслано відзив на позов разом з доданими до нього документами, в якому він заперечує проти задоволення позовних вимог, зазначаючи, що при проведенні моніторингу закупівлі та прийнятті оскаржуваного висновку Управління діяло відповідно до положень нормативно-правових актів, у межах наданих повноважень та у спосіб, визначений законодавством. Звертає увагу, що твердження позивача, наведені в позовній заяві, є безпідставними, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-20-006085-a від 27 вересня 2024 року є правомірним. Вважає, що підстави для задоволення позовних вимог відсутні, у зв`язку з чим просить суд відмовити в їх задоволенні.

Від позивача найшла відповідь на відзив Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, в якій позивач вказує на необґрунтованість та суперечність позиції відповідача у справі з огляду на фактичні обставини спірних правовідносин.

Ухвалою суду залучено в адміністративній справі в якості третьої особи - ТОВ "ГРАНБУДВУГІЛЛЯ". Запропоновано третій особі подати до суду пояснення до позову або відзиву.

Представником третьої особи надіслано до суду пояснення по справі, в яких просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-20-006085-a від 27 вересня 2024 року.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів справи, 19 липня 2024 року Відділом освіти, культури, спорту та молоді Малинівської селищної ради Чугуївського району Харківської області оголошено відкриті торги з особливостями за предметом закупівлі «Капітальний ремонт частини приміщень будівлі магазинів торгівельного комплексу по вул. Соїча, 5 в смт Малинівка Чугуївського району Харківської області» (ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (далі - відкриті торги з особливостями).

05 серпня 2024 року відкриті торги з особливостями автоматично відмінені електронною системою закупівель у зв`язку із неподанням жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з Особливостями здійснення публічних закупівель№1178, що підтверджується звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2024-07-19-001481-а від 05 серпня 2024 року.

15 серпня 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Гранбудвугілля» звернулась до позивача з пропозицією укласти прямий договір за предметом закупівлі «Капітальний ремонт частини приміщень будівлі магазинів торгівельного комплексу по вул. Соїча, 5 в смт Малинівка Чугуївського району Харківської області» (ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

20 серпня 2024 року між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гранбудвугілля» укладено Договір про закупівлю робіт №2008-П від 20.08.2024.

17 вересня 2024 року Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області прийняло рішення про проведення моніторингу закупівлі UA-2024-08-20-006085-а, яке оформлене Наказом Управління 17.09.2024 за № 63-з про початок моніторингу закупівлі без використання електронної системи «Капітальний ремонт (термоізоляція) будівлі Малинівського дошкільного навчального закладу (ясла - садок) по вул. Соїча, 5, смт. Малинівка Чугуївського району Харківської області». Коригування» (ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)» (інформація про закупівлю оприлюднена в електронній системі закупівель за номером UA-2024-08-20-006085-a).

27вересня 2024 року у електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-20-006085-a від 27 вересня 2024 року (далі також - Висновок).

За змістом констатуючої частини Висновку при проведенні зазначених відкритих торгів з особливостями, які не відбулись через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах, замовником оприлюднено в електронній системі закупівель тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 31.07.2024 за № 01/31-07 (далі тендерна документація).

Відповідно до пункту 3 «Проект договору про закупівлю» розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, проект договору про закупівлю викладено в Додатку 3 до цієї тендерної документації (далі - Проект договору). У пункті 3.1 розділу 3 «Ціна договору» Проекту договору зазначено «Договірна ціна (вартість договору про закупівлю) цього Договору визначена як тверда на підставі зведеного кошторисного розрахунку робіт по Об`єкту та відповідно до Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва».

Договірна ціна підлягає зміні у випадках, що передбачені підпунктами 1, 5-7 пункту 19 Особливостей. У пункті 3.3. розділу 3 Проекту договору встановлено порядок зміни договірної ціни у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін на будівельно-монтажні роботи.

Згідно із вимогами підпункту 6 пункту 13 Особливостей умови Договору, укладеного за результатами проведення закупівлі без використання електронної системи, не відрізняються від умов Проекту договору.

Так, у пункті 3.1 розділу 3 «Ціна договору» Договору про закупівлю робіт №2008-П від 20.08.2024 (далі також Договір) зазначено, що договірна ціна (вартість договору про закупівлю) цього Договору визначена як тверда на підставі зведеного кошторисного розрахунку робіт по об`єкту та відповідно до Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва».

Також, згідно із пунктом 3.2 розділу 3 Договору, договірна ціна підлягає зміні у випадках, що передбачені підпунктами 1,5-7 пункту 19 Особливостей. У пункті 3.3. розділу 3 Договору встановлено порядок зміни договірної ціни у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін на будівельно-монтажні роботи.

Пунктом 3 додаткової угоди від 20.08.2024 за № 1 до Договору, у пункті 3.1 Договору слово «тверда» замінено словом «динамічна».

Отже, умовами пункту 3 додаткової угоди від 20.08.2024 за № 1 до Договору змінено ціну Договору з твердої на динамічну, в той час як згідно із пунктом 3.2 розділу 3 Договору, договірна ціна підлягає зміні у випадках, що передбачені підпунктами 1, 5 - 7 пункту 19 Особливостей, а вимогами підпункту 1,5-7 пункту 19 Особливостей не передбачено зміну істотних умов договору, в частині зміни виду договірної ціни з твердої на динамічну, після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, чим порушено вимоги підпунктів 1,5-7 пункту 19 Особливостей.

У пункті 3 Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення встановленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Скориставшись правом на оскарження Висновку, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у цій справі.

По суті спірних правовідносин суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Пунктом 2 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 1 ст. 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Приписами пункту 3-7 Розділу X Закону № 922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом (далі - Особливості), визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3-8 цього розділу.

Положеннями пункту 3-8 Розділу X Закону № 922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, у разі здійснення замовником закупівлі, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору.

У разі укладення договорів про закупівлю, зазначених в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 цього Закону, без використання електронної системи закупівель у випадках, встановлених Особливостями, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію, визначену пунктами 10 і 11 частини першої статті 10 цього Закону, в порядку та на умовах, що ними визначені. При цьому істотні умови таких договорів не можуть змінюватися після їх підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених Особливостями.

Відповідно до пункту 13 Постанови Кабінету міністрів України №1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості) придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб`єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.

Згідно з п. 23 Особливостей Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 за № 43 (далі Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення № 43).

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення № 43).

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 за № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок № 552).

Згідно з розділом І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 за № 552.

Відповідно до абз. 2, 4 п. 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 02.06.2016 за № 23, начальник Управління організовує та забезпечує виконання Управлінням відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу, забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель.

Судом встановлено, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-20-006085-a від 27 вересня 2024 року складено та заповнено відповідно до форми, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 за № 552.

Висновок підписаний головним державним аудитором Колобановою Наталією Геннадіївною, затверджений начальником управління Вінниченко Сергієм Аркадійовичем.

Начальником відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області Калачук Вікторією Вікторівною накладено на Висновок кваліфікований електронний підпис.

Згідно з поясненнями відповідача Технічним регламентом діяльності електронного кабінету посадової особи Держаудитслужби України, який застосовується автоматично, передбачено накладання кваліфікованого електронного підпису на висновок начальника відділу контролю у сфері закупівель як особи, яка перевіряє висновок після накладення кваліфікованого електронного підпису на висновок особи, яка здійснює моніторинг, та надає дозвіл до накладення кваліфікованого електронного підпису керівнику органу державного фінансового контролю.

Повноваження Калачук Вікторії Вікторівни підтверджено Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 04.10.2016 за № 8-о, наданим відповідачем до матеріалів справи.

Пунктом 4 Висновку визначена застосована процедура закупівлі: «закупівля без використання електронної системи», що відповідає процедурі закупівлі, визначеній пунктом 13 Особливостей, з урахуванням яких відбувається здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII у період дії правового режиму воєнного стану в Україні.

Посилання позивача на те, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен відповідати Національному стандарту «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів» ДСТУ 4163:2020, затвердженому Наказом ДП «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 01.07.2020 за № 144, є необґрунтованим, оскільки цей стандарт поширюється на організаційно-розпорядчі документи зокрема на: організаційні (положення, статути, посадові інструкції, штатні розписи тощо); розпорядчі (постанови, рішення, накази, розпорядження); інформаційно-аналітичні (акти, довідки, доповідні записки, пояснювальні записки, службові листи тощо), до яких висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не відноситься, так як складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель, що визначено Порядком № 552.

З огляду на наведене суд не бере до уваги доводи позивача про те, що оскаржуваний Висновок Держаудитслужби є протиправним з підстав невідповідності встановленій формі.

Надаючи оцінку Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-20-006085-a від 27 вересня 2024 року в частині встановленого порушення вимог підпунктів 1,5-7 пункту 19 Особливостей, суд зазначає таке.

За змістом статті 1 Закону № 922-VII:

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32).

- договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною 1 статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтями ст. 875-891 Цивільного кодексу України передбачені умови договору будівельного підряду.

Так, статтею 875 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина перша вказаної статті).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (частина друга вказаної статті).

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (частина третя вказаної статті).

Частиною 3 ст. 180 Господарського кодексу України визначено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Пунктом 3 Особливостей визначено, що замовники зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до п.17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Згідно з вимогами п.19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону; 9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об`єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. №382 «Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії російської федерації» (Офіційний вісник України, 2023 р., №46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку. У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 за №281 затверджено Кошторисні норми України у будівництві: «Настанова з визначення вартості будівництва», та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво».

Згідно з пунктом 1.1 Настанови з визначення вартості будівництва, ця Настанова визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі будівництво). Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти).

Абзацом 5 пункту 5.1. розділу «Загальні положення зі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Глави V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Відповідно пункту 5.31. розділу «Визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт» Глави V Настанови, у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у том числі:

1) стадії проектування;

2) виду будівництва;

3)технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт;

4) тривалості будівництва;

5)способів фінансування будівництва;

6)виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обгрунтувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів.

При цьому: а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни не враховується.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 за № 668 затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі Загальні умови), пунктом 1 яких визначено, що ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва (далі - будівництво).

Згідно з пунктом 1 Загальних умов такі відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва (далі - будівництво).

Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Пунктом 2 Загальних умов передбачено, що Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Згідно з пунктом 4 Загальних умов сторони є вільними в укладенні договору підряду, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про архітектурну діяльність", інших актів законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до пункту 5 Загальних умов договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є, зокрема, договірна ціна, порядок розрахунків за виконані роботи.

Пунктом 21 Постанови № 668 встановлено, що договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

За матеріалами справи рішенням уповноваженої особи, протокол № 02/19-07 від 19.07.2024, затверджено тендерну документації по процедурі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю Робіт по об`єкту «Капітальний ремонт (термоізоляція) будівлі Малинівського дошкільного навчального закладу (ясла садок) по вул. Соїча, 5. смт Малинівка Чугуївського району Харківської області». Коригування (ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (розміщена на авторизованому електронному майданчику «Prozorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-07-19-001481-a»), що сторонами не заперечується.

Згідно з поясненнями позивача у пункті 1 розділу 5 Тендерної документації (у редакції від 19.07.2024) було встановлено вимогу, що «Ціна пропозиції учасника не може бути приблизною».

Відповідно, у п.3.1. проекту договору було визначено, що договірна ціна (вартість договору про закупівлю) цього договору визначена як тверда.

31.07.2024 рішенням уповноваженої особи, протокол № 01/31-07 від 31.07.2024, Тендерну документацію викладено у новій редакції (розміщена на авторизованому електронному майданчику «Prozorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-07-19-001481-a»).

Згідно з поясненнями позивача у Тендерній документації (у редакції від31.07.2024) виключено вимогу, що «Ціна пропозиції учасника не може бути приблизною».

Водночасп.3.1. проект договору відповідних змін не зазнав та містив умову,що договірна ціна (вартість договору про закупівлю) цього договору визначена як тверда.

Отже, замовником встановлено вид договірної ціни в тендерній документації, а саме: в п. 3.1 проєкту договору, викладеного в додатку 3 до тендерної документації.

Суд зазначає, що усі додатки до тендерної документації є складовими частинами тендерної документації.

Тобто, замовником в тендерній документації чітко встановлено вид договірної ціни: тверда.

20 серпня 2024 року між Позивачем (як Замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гранбудвугілля» (як Генеральним підрядником), укладено Договір про закупівлю робіт № 2008-П (далі - Договір).

Договір про закупівлю робіт №2008-П від 20.08.2024 укладено відповідно до вимог Тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи, протокол № 01/31-07 від 31.07.2024, яка була чинна на кінцеву дату подання тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 1.1. Договору Замовник доручає, а Генеральний підрядник забезпечує виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт (термоізоляція) будівлі Малинівського дошкільного навчального закладу (ясла - садок) по вул. Соїча, 5, смт Малинівка Чугуївського району Харківської області». Коригування (код ДК 021:2015 - 45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт") (далі - Об`єкт) відповідно до проектної документації, затвердженої наказом Замовника від 28.06.2024 № 107 (експертний звіт від 27 червня 2024 року №68/24П) (далі проектна документація) та у встановлений цим Договором строк. Замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином виконані роботи по Об`єкту в порядку та на умовах, передбачених цим Договором.

За умовами п. 3.1. Договору договірна ціна (вартість договору про закупівлю) цього Договору визначена як тверда на підставі зведеного кошторисного розрахунку робіт по Об`єкту та відповідно до Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва" і складає: 4 438 536,00 грн, в тому числі ПДВ - 739 756,00 грн, за рахунок коштів місцевого бюджету.

Договірна ціна підлягає зміні у випадках, що передбачені підпунктами 1,5-7 пункту 19 Особливостей.

Пунктом 3 Додаткової угоди №1 від 20.08.2024 внесено зміни до Договору і у пункті 3.1. Договору слово «тверда» замінено словом «динамічна».

Проте, суд зазначає, що договірна ціна за умовами відповідної закупівлі не може бути динамічною, бо умовами проєкту договору (додаток 3 до тендерної документації), які не можуть змінюватись під час укладання договору про закупівлю, встановлено інше і чітко визначено, що договірна ціна є твердою.

При укладанні договору з учасником-переможцем остаточно погоджується оформлення додатків до нього, але такі додатки не можуть відрізнятись від тендерної пропозиції учасника-переможця щодо суттєвих питань.

Суд зазначає, що після укладення договору про закупівлю робіт договірна ціна, що є істотною умовою договору підряду, не повинна зазнавати змін, окрім випадків, обумовлених підпунктами 1, 5-7 пункту 19 Особливостей, і виправити слово «тверда» на слово «динамічна» в договірній ціні після укладання договору неможливо із вищевказаних причин (договір за результатами закупівлі в такому випадку не буде відповідати змісту Тендерної документації). Зазначення у Договорі про закупівлю робіт № 2008-П від 20 серпня 2024 року твердої договірної ціни не є помилкою, бо подання твердої договірної ціни саме і стосується характеристики предмету закупівлі, оскільки предметом закупівлі є капітальний ремонт, вид договірної ціни на який було чітко встановлено замовником в Тендерній документації.

Отже, суд зазначає, що встановлені органом державного фінансового контролю під час проведеного моніторингу порушення, які вказані вище, під час судового розгляду справи не спростовані позивачем. Тому висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин цих порушень, так і їх правової кваліфікації, є правильним та відповідає матеріалам судової справи.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про обґрунтованість оскаржуваного висновку в частині того, що за результатами аналізу питання внесення змін до договору установлено порушення вимог підпунктів 1, 5-7 пункту 19 Особливостей.

Стосовно способу усунення виявлених порушень суд зазначає таке.

У спірному висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення встановленого порушення шляхом приведення істотних умов Договору відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З урахуванням структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону № 922 та Наказу № 552 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, у який спосіб він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

За матеріалами справи, з урахуванням приписів ч. 8 ст. 8 Закону № 922, позивач звертався до відповідача за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених в оскаржуваному висновку.

У пункті 2 відповіді відповідач вказав на необхідність скасування умов пункту 3 Додаткової угоди від 20.08.2024 за №1.

Варіант усунення порушення у вказаний спосіб спрямований на приведення відносин між сторонами у стан відповідно до умов укладеного Договору про закупівлю робіт № 2008-П від 20 серпня 2024 року, який узгоджується з Тендерною пропозицією.

Як зазначалося, згідно з частиною першою статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 654 Цивільного кодексу України визначено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Отже, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Підсумовуючи наведене, виходячи з системного аналізу норм законодавства та обставин справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат зі сплати судового збору відповідно до положень статті 139 КАС України не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 13, 14, 77, 139, 205, 242-246, 250, 255, 257-262, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Відділу освіти, культури, спорту та молоді Малинівської селищної ради Чугуївського району Харківської області (вул. Соїча, буд.5А, с-ще Малинівка, Чугуївський р-н, Харківська обл., 63525, ЄДРПОУ 41851276) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградськй області (вул. Архітектора Паученка, буд.64/53, м. Кропивницький, Кропивницький р-н, Кіровоградська обл.,25006, код ЄДРПОУ 41127387) визнання протиправним та скасування висновку - залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Шевченко О.В.