Рішення

від 17.02.2025 по справі 580/12301/24

ЧЕРКАСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2025 року справа № 580/12301/24 м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Янківської В.П., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) в приміщенні суду адміністративну справу за позовом комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Жашківської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

11 грудня 2024 року комунального некомерційного підприємства Центр первинної медико-санітарної допомоги Жашківської міської ради подало позов до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі № UА- 2024-11-08-011133-а, яка проведена Комунальним некомерційним підприємство Центр первинної медико-санітарної допомоги Жашківської міської ради.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, за результатами аналізу питання наявності підстав для укладення договору про закупівлю без використання електронної системи встановлено порушення пунктів 3, 5, 10, 17 та підпункту 6 пункту 13 Особливостей. Позивач вважає такі висновки є протиправними та підлягають до скасування, оскільки ними не було допущено порушення. Зокрема позивач зазначив, що технічна помилка, яка мала місце в додатку до укладеного договору, була усунена шляхом укладення додаткової угоди, і тому немає підстав для встановлення порушення з боку позивача. Твердження Держмоніторингу щодо того, що Замовник уклав договір без підстав, не відповідає дійсності: Замовник уклав договір на підставі пункту 13 Особливостей закупівель, а саме підпункту 6 цього пункту, який дозволяє укладення договору без застосування відкритих торгів у разі відміни відкритих торгів через неподання жодної тендерної пропозиції у встановлений строк. В даному випадку, відкриті торги за ID: UA-2024-10- 22-013199-a були відмінені через недостатню кількість учасників, що підтверджує законність застосування підстави для укладення договору. Також позивач зазначив, що у висновку моніторингу Держаудитслужби наведено загальні твердження про порушення умов укладення договору без використання електронної системи закупівель, зокрема стосовно пунктів 3, 5, 10, 17 та підпункту 6 пункту 13 Особливостей. Однак, жодних конкретних обставин чи доказів, які б підтверджували реальні порушення з боку Замовника, не було надано. Замість цього, Держаудитслужба посилається на загальні норми законодавства, не зазначаючи конкретних фактів порушення чи невідповідностей щодо конкретної процедури закупівлі та укладеного договору. Крім того, вимога про зобов`язання щодо розірвання договору є не тільки нереальним, але й суперечить здоровому глузду, з огляду на те, що договір виконується, а відповідні зміни вже внесені та відображені в системі публічних закупівель. Позиція Держаудитслужби є невиправдано суворою, оскільки існувала можливість більш гнучкого підходу, який би не призводив до зриву виконання проекту чи контракту.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 11.11.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Відповідач у відзиві на позовну заяву просив відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на їх необгрунтованість, зокрема зазначив, що у своєму позові Позивач називає свою помилку щодо укладення договору за динамічною ціною, тоді як треба було застосувати тверду ціну, «технічною помилкою». Проте, вказана помилка не може вважатися просто «технічною». Позивач свідомо не дотримався вимог Особливостей щодо можливості укладення договору на закупівлю робіт вартістю понад 1,5 млн грн без проведення процедури відкритих торгів з особливостями, і, як наслідок, уклав Договір № 188 Документ сформований в системі «Електронний суд» 06.01.2025 8 не у відповідності до вимог законодавства у сфері закупівель. Щодо твердження Позивача про відсутність конкретних порушень та невідповідностей у висновку моніторингу відповідач зазначив, що оприлюдненому 28.11.2024 висновку про результати моніторингу закупівлі UA2024-11-08-011133-a наведено повний опис порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами моніторингу, зокрема: безпідставне укладання Договору № 188 про закупівлю без використання відкритих торгів з особливостями, оскільки технічні, кількісні та якісні характеристики предмета закупівлі в частині формування договірної ціни, за договором відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, а саме застосування динамічної договірної ціни замість твердої. Крім того, відповідач звернув увагу на те, що позивач помилково вважає, що оскарженим висновком на нього покладено лише один варіант усунення порушень шляхом розірвання договору, оскільки він має право усунути виявлене порушення в інший спосіб, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд зазначає таке.

Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги Жашківської міської ради» (далі за текстом Замовник, Позивач), як замовник - юридична особа, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади, орган місцевого самоврядування, що зазначені у пункті 1 частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», опублікував інформацію про укладення договору без використання електроної системи закупівель за предметом: «Капітальний ремонт частини приміщення (коридору) першого поверху амбулаторії ЗПСМ м. Жашків, що знаходиться за адресою: Уманський район, м.Жашків, вул. Лікарняна 19а», за кодом ДК 021:2015: - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, за ідентифікатором № UA-2024-11-08-011133-a, і дана інформація була опублікована на електронному майданчику 08 листопада 2024 року.

У зв`язку з тим, що закупівля, предметом якої є «Капітальний ремонт частини приміщення (коридору) першого поверху амбулаторії ЗПСМ м. Жашків, що знаходиться за адресою: Уманський район, м.Жашків, вул. Лікарняна 19а (UA-2024- 10-22-013199-a) не відбулась, так як на момент закінчення терміну подання пропозицій не надійшло жодної тендерної пропозиції.

06.11.2024 позивачу надійшла комерційна пропозиція від ТОВ «ЛАЙТ-БУД-ПЛЮС» на виконання робіт капітального ремонту частини приміщення (коридору) першого поверху амбулаторії ЗПСМ м. Жашків, що знаходиться за адресою: Уманський район, м. Жашків, вул. Лікарняна 19а, з вартістю яка була нижче очікуваної вартості закупівлі предметом якої є «Капітальний ремонт частини приміщення (коридору) першого поверху амбулаторії ЗПСМ м. Жашків, що знаходиться за адресою: Уманський район, м. Жашків, вул. Лікарняна 19а». (UA-2024-11-08-011133-a), та відповідно до підпункту 6 пункту 13 Постанови Кабінету міністрів України №1178 від 12 жовтня 2022 року уповноваженою особою прийнято рішення про прийняття пропозиції ТОВ «ЛАЙТ-БУД-ПЛЮС» та наміру про укладання договору.

Згідно з наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 18.11.2024, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2024-11-08- 011133-a, а саме інформації про укладений договір, що опублікована позивачем.

28.11.2024 Управлінням в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-11-08- 011133-a від 28.11.2024 року

За результатами моніторингу встановлено порушення пунктів 3, 5, 10, 17 та підпункту 6 пункту 13 Особливостей, а саме: договір укладено без наявності підстав, визначених підпунктом 6 пункту 13 Особливостей, чим порушено пункти 3,5,10 Особливостей, та Договір укладений не у відповідності до норм Цивільного та Господарського кодексів України, зокрема не містить види та обсяги робіт, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 17 Особливостей.

Не погоджуючись із таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд керується та виходить з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано приписами Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939-XII).

Частиною 1 статті 2 вказаного Закону № 2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

У відповідності до приписів частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною 2 статті 2 Закону № 2939-XII передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У пункті 3 Положення № 43 зазначено, що основними завданнями Держаудитслужби є: 1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; 2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; 3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; 4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Системний аналіз приписів наведених правових норм, зокрема частини 1 статті 2 Закону № 2939-XII та пункту 3 Положення № 43, дає підстави для висновку про те, що діяльність Держаудитслужби передусім має бути спрямована на здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, забезпечення ефективного використання та збереження державних фінансових ресурсів та досягнення економії бюджетних коштів, тобто на мінімізацію витрат держаних фінансових ресурсів при забезпеченні належного функціонування державних інститутів.

Приписами частини 1 статті 10 Закону № 2939-XII встановлено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, 7) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Пунктом 4 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: 3) реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; 9) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь;

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України (далі Порядок №631), який визначає підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель.

За вказаним Порядком №631 акт перевірки закупівель - документ, який складається особою (особами) органу державного фінансового контролю за результатами перевірки закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта та перевірка закупівель - перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо замовника за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об`єкта його права власності.

Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки (п. 26 Порядку №631).

За п. 27 Порядку №631 складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком. Акт перевірки закупівель підписує керівник замовника, голова тендерного комітету чи уповноважена особа (особи), головний бухгалтер замовника, а у разі їх відсутності - інші уповноважені на виконання їх функцій особи та посадова особа органу державного фінансового контролю.

Результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку (п. 28 Порядку №631).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону Про публічні закупівлі № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У відповідності до частини 6 статті 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частинами 3 - 7 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Окрім того, пунктом 3-7 розділу Х Закону № 922-VIII визначено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання наведеної вище норми Кабінет Міністрів України 12 жовтня 2022 року прийняв постанову № 1178, якою затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (надалі - Особливості здійснення публічних закупівель; підлягають застосуванню в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Судом встановлено, що за результатами моніторингу встановлено порушення пунктів 3, 5, 10, 17 та підпункту 6 пункту 13 Особливостей, а саме: договір укладено без наявності підстав, визначених підпунктом 6 пункту 13 Особливостей, чим порушено пункти 3, 5, 10 Особливостей, та Договір укладений не у відповідності до норм Цивільного та Господарського кодексів України, зокрема не містить види та обсяги робіт, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 17 Особливостей.

Згідно із підпунктом 6 пункту 13 Особливостей придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб`єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації. Згідно з пунктами 5,10 Особливостей для закупівлі робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, застосовуються лише відкриті торги з особливостями, крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей.

Позивач скористався виключеннями, передбаченими пунктом 13 Особливостей.

В той же час, умови укладеного Договору №188 відрізняються від технічних та кількісних характеристик предмета закупівлі в частині визначення методів обрахунку договірної ціни капітального ремонту, у порівнянні з тими, що були визначені в тендерній документації до процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями UA-2024-10-22- 013199-a.

Так, згідно з вимогами Технічної специфікації, яка наведена в Додатку № 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі» до тендерної документації до процедури закупівлі UA-2024-10-22-013199-a, Замовник вимагає, що договірна ціна робіт повинна бути твердою, яка розраховується відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі Настанова) з урахуванням даної тендерної документації.

У відповідності до пункту 2.1. Настанови система ціноутворення у будівництві базується на кошторисних нормах, нормативах, розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів.

Система ціноутворення у будівництві складається з цієї Настанови, Настанови з розроблення ресурсних елементних кошторисних норм, Настанови з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво, Настанови щодо визначення вартості наукових та науково-технічних робіт у будівництві, збірників кошторисних норм України, збірників укрупнених кошторисних норм, галузевих нормативних документів з ціноутворення, що прийняті відповідно до законодавства, кошторисних норм підприємств, індивідуальних кошторисних норм тощо.

Згідно із підпунктом 2 пункту 2.5 Настанови вартість будівництва визначається на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною)). Форма договірної ціни передбачена додатком № 30 Настанови.

Розділом І Настанови встановлено, що договірна ціна це кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі. Твердий кошторис (тверда договірна ціна) кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором, а приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору.

Таким чином, Позивачем укладено Договір № 188, в якому технічні, кількісні та якісні характеристики відрізняються від вимог формування договірної ціни, що були визначені замовником у тендерній документації до відкритих торгів з особливостями, які було відмінено, чим порушено підпункт 6 пункту 13 Особливостей.

Відповідно до абзацу першого пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї сторони має бути досягнуто згоди.

Згідно із пунктом 5 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (далі - Загальні умови № 668) договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); права та обов`язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачіприймання закінчених робіт (об`єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Відповідно пункту 12 Загальних умов № 668 договір підряду вважається неукладеним (таким, що не відбувся) у разі, коли сторони не досягли згоди з усіх істотних умов. Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються відповідно до Цивільного кодексу України.

Пунктом 21 Загальних умов № 668 встановлено, що договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру). Якщо договір підряду укладається за результатами переговорів сторін, рішення щодо застосування приблизної або твердої договірної ціни, порядку погодження кошторису та проведення розрахунків приймаються за домовленістю сторін.

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону № 922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених в цьому пункті.

Згідно з пунктом 3.1 Договору № 188, укладеного між Позивачем та ТОВ «Лайт-буд- плюс», договірна ціна (ціна договору) є динамічною та визначається на підставі Додатку №1, що є невід`ємною частиною Договору (Договірна ціна), враховує всі можливі додатки, збори та інші обов`язкові платежі і становить 2040476,89 (два мільйони сорок тисяч чотириста сімдесят шість гривень 89 копійок) гривень без ПДВ. (Договірна ціна до Договору, див. додаток 5).

Крім цього, пунктом 3.3 Договору № 188 передбачено, що договірна ціна робіт динамічна та розраховується відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України (Мінрегіону) від 01.11.2021 № 281.

Щодо твердження Позивача про те, що «технічна» помилка додатку до договору була усунута додатковою угодою зафіксована «тверда» ціна, а також договір виконується в порядку твердої ціни.

Суд зазначає, що вказана помилка не може вважатися просто «технічною» з огляду на те, що Договір № 188 укладався згідно з підпунктом 6 пункту 13 Особливостей, тобто укладення договору саме у такий спосіб це виключення із правил або один із особливих випадків, визначених пунктом 13 Особливостей.

Позивач мав право на так званий «прямий договір» без проведення відкритих торгів з особливостями лише за наявності особливих обставин, а саме: відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб`єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації. Позивач, укладаючи «прямий договір», розумів, що має дотриматися вимог підпункту 6 пункту 13 Особливостей в повному обсязі, інакше не матиме права на укладення договору без проведення процедури закупівлі, визначеної Законом № 922 та Особливостями.

Суд звертає увагу, що додаткова угода № 1 від 28.11.2024 опублікована в електронній системі закупівель 29.11.2024, тобто на наступний день після публікації висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-11-08-011133-a, який було опубліковано 28.11.2024.

Таким чином, твердження позивача про виправлення технічної помилки в додатку до договору шляхом укладання додаткової угоди, суперечить вимогам Закону № 922, Особливостей та не може бути підтвердженням усунення порушень.

Щодо твердження позивача про відсутність конкретних порушень та невідповідностей у висновку моніторингу, суд зазначає таке.

В оприлюдненому 28.11.2024 висновку про результати моніторингу закупівлі UA2024-11-08-011133-a наведено повний опис порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами моніторингу, зокрема: безпідставне укладання Договору № 188 про закупівлю без використання відкритих торгів з особливостями, оскільки технічні, кількісні та якісні характеристики предмета закупівлі в частині формування договірної ціни, за договором відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, а саме застосування динамічної договірної ціни замість твердої.

Крім цього, моніторингом встановлено, що відповідно до умов пункту 16.1 Договору № 188 невід`ємною частиною договору є: Додаток 1 «Договірна ціна», Додаток 2 «Календарний графік виконання та фінансування робіт», Додаток 3 «План фінансування», Додаток 4 «Зведений кошторис», Додаток 5 «Підсумкова відомість ресурсів».

Тобто, жоден додаток до договору не містить інформації про види та обсяги робіт.

Загальними положеннями Настанови передбачено, що локальний кошторис це первинний кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість окремих видів будівельних робіт та витрат по об`єктах і складається на підставі обсягів робіт, визначених проектною документацією, який фактично відсутній в Договорі №188.

Тобто, висновок містить опис порушень та посилання на норми законодавства, які порушено.

Позивач стверджує, що у висновку безпідставно зазначено, що у договорі відсутні види та обсяги робіт, оскільки в ньому чітко прописані всі необхідні документи, що є невід`ємною частиною договору, зокрема в його додатках, що опубліковані в процедурі закупівлі.

Суд зазначає, що Договір № 188 оприлюднений в електронній системі закупівель 08 листопада 2024 року о 15 год 21 хв та доступний для перегляду у будь-який час у тому вигляді, в якому був оприлюднений. Будь-який користувач електронної системи закупівель може ознайомитись з інформацією, яка була оприлюднена/розміщена 08.11.2024 в електронній системі закупівель. Договір № 188 оприлюднений з п`ятьма додатками, які відповідно до п.16.1 цього договору є його невід`ємною частиною, проте жоден з додатків не містить саме види та обсяги робіт. Відомість обсягів робіт оприлюднена Позивачем в електронній системі закупівель 29.11.2024, тобто після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі.

Щодо твердження позивача, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 14 статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, під час моніторингу досліджуються питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель, а не питання щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів. Стан використання бюджетних коштів досліджується під час фактичного виконання договору про закупівлю, тобто під час проведення таких заходів державного фінансового контролю як інспектування (у формі ревізії), державного фінансового аудиту, перевірки закупівель. У Висновку, що оскаржується, встановлено порушення саме законодавства у сфері закупівель.

Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.

Пунктом 5 ч. 7 ст. 8 Закону №922-VІІІ передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вбачається з оспорюваного висновку відповідач зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати такі порушення, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Не погоджуючись з вказаним способом усунення допущених порушень позивач зазначив, що такі вимоги є не тільки нереальними, але й суперечать здоровому глузду, з огляду на те, що договір виконується, а відповідні зміни вже внесені та відображені в системі публічних закупівель. Позиція Держаудитслужби є невиправдано суворою, оскільки існувала можливість більш гнучкого підходу, який би не призводив до зриву виконання проекту чи контракту.

Натомість відповідач зазначив, що позивач помилково вважає, що оскарженим висновком на нього покладено лише один варіант усунення порушень шляхом розірвання договору, оскільки він має право усунути виявлене порушення в інший спосіб, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи оцінку доводам сторін суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28.09.2023 (справа №140/13717/21).

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто Замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 02.04.2020 (справа № 820/3534/16): «Більше того, якщо існує декілька способів усунення виявлених у ході ревізії порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства.

Разом з тим, вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень».

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02.04.2020 у справі № 820/3534/16 та від 03.06.2020 у справі № 826/18894/16.

Таким чином, суд погоджується з позицією відповідача, про те, що позивач має право усунути виявлене порушення в інший спосіб, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За цих обставин суд дійшов висновку, що спірний висновок є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Решта тверджень та посилань сторін судом не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову.

При цьому суд зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 2, 72-78, 132-139, 242-245, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Копію рішення направити особам, які беруть участь у справі.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду у строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Валентина ЯНКІВСЬКА